臺灣高等法院民事判決 99年度金上字第3號上 訴 人 臺灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 歐晋德訴訟代理人 曾子興律師
黃光慶律師被 上訴人 財團法人中技社法定代理人 潘文炎訴訟代理人 賴文智律師
蔡淑娟律師上列當事人間請求給付特別股股息事件，上訴人對於中華民國98年9月18日臺灣士林地方法院98年度金字第6號第一審判決提起上訴，本院於99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人公司為籌措興建臺灣南北高速鐵路之資金，於民國94
年9月間辦理94年第二次私募發行丙種記名式可轉換特別股」（以下稱「丙㈨種特別股」），每股發行價格新臺幣（下同）9.3元，股息為前2年年利率9.5%，後2年年利率0%，依發行價格計算，於每年股東常會承認財務報表後，依公司章程第7條之2及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放。就上開發行前2年之特別股股息，因發行當時上訴人公司仍屬興建期，「丙㈨種特別股」係依公司法第234條規定，經經濟部核准於公司章程訂定特別股條款後發行，上訴人公司於開始營業前，不論盈虧均得分派「丙㈨種特別股」之股息，於公司開始營業後，始回歸依公司法第232條股息分派原則之規定辦理。
㈡伊於94年9月間決定認購「丙㈨種特別股」前，曾就當次私
募發行上訴人公司所提供之風險預告書有關特別股股息還本付息之說明表示疑義，上訴人公司以94年9月27日05臺高法發字第03934號函補充說明「…二、經查，前揭風險預告書所載第三項『還本付息』之內容，旨在闡明本公司將依法辦理丙㈨種特別股之還本付息事宜。其中，所稱『丙種特別股股息…開始營業後，係依公司法第二百三十二條規定發放』等語，經本公司就『開始營業時點』徵詢經濟部函釋略以：本公司開始營業日，交通部預估將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業。…丙㈨種特別股之發行期間四年，股息前二年年利率9.5%，後二年年利率0%，預計於94年9～10月間發行。揆諸前揭經濟部函釋，本公司將於開始營業前依公司法第二百三十四條規定發放丙㈨種特別股股息，並無適法疑義。…本公司丙㈨種特別股有關『還本付息』之內容，既符合法令之規定，亦可保障股東之權益…」，以勸誘伊投資。
㈢伊依上開函文說明，判斷「丙㈨種特別股」前2年之特別股
股息發放期間均在98年7月之前，應可獲取適當之特別股股息報酬，旋於94年9月30日將認購股款29億9,999萬4,000元，匯入上訴人公司指定之臺北富邦商業銀行帳戶，完成認購程序。
㈣上訴人公司先後於95年10月31日及96年9月27日，分別發放9
4年度及95年度之「丙㈨種特別股」股息合計3億5,761萬5,724元予伊。伊於97年9 月間與上訴人公司接洽有關「丙㈨種特別股」96年度股息（即96年1月1日至96年9月29日）之支付事宜時，上訴人公司竟以該公司已於96年度全線通車營運，97年度將不發放96年度之特別股股息，累積至上訴人公司有盈餘之年度再予發放。伊遂於97年11月17日，就經濟部94年4 月20日經商字第09400537490 號函所據以認定預估上訴人公司將於98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業之交通部94年4 月19日交路㈠字第0940003842號函，詢問上訴人公司之目的事業主管機關交通部，上訴人公司是否尚屬公司法第234 條所規定開始營業前之階段。
㈤交通部於98年1月7日以交路㈠字第0980000132號函回覆，就
該部94年4月19日交路㈠字第0940003842號函所提及「本部預估該公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業」之始末為詳盡之說明，並表示該部係基於高鐵計畫目的事業主管機關之權責，提供高鐵推動之期程供經濟部解釋公司法第234 條之參考，並敘明該函係重申該部於94年4 月15日以交路㈠字第0940003694號函覆經濟部：「依本部與臺灣高鐵公司所簽訂之臺灣南北高速鐵路興建營運合約之規定，臺灣高鐵公司除預定以94年10月底全線通車外，並於全線通車後接續辦理新增苗栗、彰化及雲林等3 站之規劃、設計與施工；依該公司於甄審階段所提投資計畫書所列，該3 站完工時程預估為98年7 月，並開始所有車站全面營業」。可見依上訴人公司之目的事業主管機關所認定，上訴人公司須於苗栗、彰化及雲林等3 站之規劃、設計與施工完成後，始為公司法第234 條第1 項所稱之「開始營業」。
㈥伊於98年1月23日函請經濟部確認上訴人公司得依法發放特
別股股息，經濟部於98年2月6日以經商字第09802013350號函，重申上訴人公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關依事實認定為準。顯見上訴人公司依經濟部及交通部之認定，均尚未達公司法第234條第1項所稱之「開始營業」。
㈦由上開上訴人公司、交通部、經濟部之相關函釋，可見上訴
人公司於完成苗栗、彰化及雲林等3站之規劃、設計與施工前，均屬公司法第234條第1項規定之「開始營業前」，而依上訴人公司網頁之說明，苗栗、彰化及雲林等3站均尚未完工。上訴人公司既已於91年9月24日取得經濟部經商字第09100514570號函核准於公司章程訂定特別股條款，而依其目的事業主管機關（交通部），及公司法主管機關（經濟部）相關函釋之認定，上訴人公司於完成苗栗、彰化及雲林等3站之規劃、設計與施工前，均於屬公司法第234條第1項規定之「開始營業前」，自得依公司法第234條第1項規定，分派特別股股息，即應依上訴人公司之公司章程、「丙㈨種特別股」之認股章程、發行及轉換辦法規定，於97年股東常會承認財務報表後，由董事會訂定基準日支付96年度應發放之股息。而依上訴人公司97年度之股東常會議事錄，上訴人公司之財務報表已獲股東常會承認，詎上訴人公司竟漠視特別股股東之權益，未由董事會於97年間訂定基準日發放特別股股息，顯已違反「丙㈨種特別股」之認股章程及「臺灣高速鐵路股份有限公司九十四年第二次辦理私募發行丙種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法」（下稱發行及轉換辦法）規定，屬於違約行為，伊得依上開認股章程及辦法規定，請求給付96年度之特別股股息。伊共認購「丙㈨種特別股」3億2,258萬股，發行價格為9.3元，自96年1月1日起至96年9月29日止共計272日，股息應為2億1,238萬3,136元。而上訴人公司至遲應於97年12月31日前發放（即當年度發放前一年度之特別股股息），爰先位請求上訴人公司如數給付，及自98年1月1日起就上開應給付未給付之特別股股息，負擔週年利率5%之法定遲延利息。
㈧上訴人公司為臺灣南北高速鐵路之興建、營運廠商，自對該
公司何時開始營業知之甚悉，若上訴人公司主張其於臺北站至高雄（左營站）全線通車即屬開始營業，則上訴人公司應於依證券交易法第43條之6至8規定為私募時，充分將該資訊告知可能應募之投資人，俾利投資人作投資決策。然上訴人公司曾於94年9月8日之董事會決議將原訂94年10月31日通車營運目標日調整為95年10月31日，該通車營運目標日係在「丙㈨種特別股」之前兩年付息期間，上訴人公司明知依該公司認定全線通車即開始營業，並將停止分派特別股股息，竟未將該訊息充分載明於風險預告書，亦未以任何方式告知伊，更於94年9月27日以05臺高法發字第03934號函提供伊與上開認定不一致之資訊，誘騙伊出資認購「丙㈨種特別股」。伊本即就特別股股息分派事宜有所疑義，遂未立即允諾參與「丙㈨種特別股」之認購。嗣基於上訴人公司94年9月27日05臺高法發字第03934號函之說明，認為上訴人公司於98年7月前皆屬公司法第234條第1項之開始營業前，自得分派特別股股息，本於上訴人公司回函說明特別股股息分派無虞之前提，始參與「丙㈨種特別股」之認購。上訴人公司明知該公司預定於95年10月31日全線通車（94年9月8日之董事會），而「丙㈨種特別股」之股東依該公司認定將無法於全線通車後分派股息，不但未告知伊該重大訊息，更以該公司並不認同之交通部及經濟部所認定之預估於98年7月開始營業之函釋向伊說明，顯足以使伊誤信而參與特別股之認購。若法院認為上訴人公司依公司法規定不得支付伊「丙㈨種特別股」股息，則伊顯係受上訴人公司惡意隱瞞該公司於未完成各車站工程前即可能因已全線通車而開始營業，無法依公司法第234條第1項規定分派特別股股息之資訊，因上訴人公司刻意提供伊上開經濟部及交通部有關「預估於98年7月」開始營業之資訊，致伊基於錯誤資訊為認股，自得就上訴人公司違反證券交易法等行為所造成之損害，依證券交易法第20條第1項「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」，及同條第3項「違反第一項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。」之規定，請求損害賠償。且若伊知悉可能無法順利如期取得96年度之特別股股息，即無法順利說服董事會認購，伊所受之損害，應為參與認購之全部資金自給付予上訴人公司之日起，至上訴人公司返還上開認購金額之日止，按週年利率5%計算之利息。若計算至97年12月31日，共計1,553日，初估利息應為6億3,821萬7,901元，扣除伊已取得94年度及95年度之特別股股息共計3億5,761萬5,724元，為2億8,060萬2,177元，伊僅備位請求上訴人賠償2億1,238萬3,136元。
㈨聲明：⑴先位聲明：①上訴人應給付被上訴人2億1,238萬3,
136元，及自98年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。⑵備位聲明：①上訴人應賠償被上訴人2億1,238萬3,136元。②願供擔保，請准宣告假執行（原審為被上訴人先位聲明勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯：㈠先位聲明：
⑴公司法第234條第1項規定之「開始營業」，應以實際營運開
始之日為準，而非以「預估」日期為開始營業之始期，否則所有商業會計及稅務準則將毫無適用之餘地。95年間伊因尚未載客而無營運收入，96年1月5日伊於高鐵南北全線當中之部分車站即板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄（左營）等車站開始販售車票提供載客服務，同年3月5日臺北加站入營運，迄12月底共有135億278萬8,000元之營收，此有經會計師簽證並經全體股東承認之損益表可憑。伊於96年1月5日開始營業乃法律上之事實，關於股息股利之發放，應回歸公司法第232條之規定，不得依公司法第234條第1項規定發放建設股息，否則公司負責人將有觸犯公司法第232條第3項規定之虞。
⑵原審法院向經濟部查詢關於伊「開始營業」之時點及認定之
標準，該部並未明確答覆，僅提供伊之目的事業主管機關交通部94年4月19日交路㈠字第0940003842號函。該函與交通部94年4月15日交路㈠字第0940003694號函均稱「預估」伊開始營業日為98年7月（無詳細日期），而所謂「預估」，本有不確定之意，足見交通部對於「開始營業」日可能會有所改變而預有保留。亦即將來有實際之營運日期時，仍應以實際之營運日為開始營業之認定。
⑶伊之營運通車時期，由94年10月31日延至95年10月31日，再
延至96年1月5日，迄96年3月2日始完成臺北至左營之通車營運，伊之目的事業主管機關交通部亦因此認定伊之全線通車營運日為96年3月2日，此由該部96年3月15日交路㈠字第0960002592號函所載「有關高鐵全線通車營運日按貴公司前揭函示，板橋至臺北段於96年2月14日開始通車營運(春節期間
96.2.14至96.3.1臺北站僅開放北上旅客下車，96.3.2起方正式售票提供旅客上下車，由於臺北站尚未開放為起程站，並未有實際之營運行為，僅屬春節期間之便宜措施。故有關高鐵全線通車營運日訂為96年3月2日，惠請貴公司配合辦理後續事宜」，足證交通部94年4月19日交路㈠字第0940003842號函所稱之「預估」日期，須依實際開始營運日之產生而作修正。
⑷另交通部96年5月2日交會㈠字第0960004255號函復財政部高
雄關稅局關於伊開始營業日，亦以：「…二、臺灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日。」，財政部高雄關稅局並據此認定伊確自96年1月5日開始營運，依「民間參與重大公共建設進口貨物免徵即分期繳納關稅辦法」第10條「民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應於重大公共建設實際開始營運或完工之日起十個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納」之規定，要求伊自高鐵營運通車（96年1月5日）後，開始辦理應繳納之關稅事宜。
⑸經會計師查核簽證之「臺灣高速鐵路股份有限公司96年度營
利事業所得稅結算申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書」及「總說明」、損益表、損益比較分析表所載，伊於96年開始營運因而產生營業收入，亦足以證明伊於96年開始營業之法律事實。
⑹準此，公司法之中央主管機關經濟部判斷伊開始營業與否之
依據，端賴伊之目的事業主管機關交通部之認定。而交通部對於伊開始營業之認定，已由「預估」98年7月開始營業，改為確定96年1月5日開始營業。另財政部之關稅徵收認定，及簽證會計師依實際商業行為所為之會計準則運用結果，均顯示伊已於96年1月5日開始營業。伊遵公司法第234條及第232條規定，於96年開始營業後，停止發放建設股息，並無不當。
㈡備位聲明：
⑴證券交易法第20條所指虛偽、詐欺、隱匿之行為，係屬故意
之行為，並不包括過失。伊發行「丙㈨種特別股」採私募發行，無證券交易法第20條第2項所規定應行申報或公告之事項，自無所謂隱匿之情事。至於伊於94年9月27日05臺高法發字第03934號函就「開始營業時點」所引述之內容，係目的事業主管機關交通部及公司法主管機關經濟部之見解，乃伊就被上訴人之疑義所為回覆，並無虛偽、詐欺、隱匿、使他人誤信之行為，與證券交易法第20條第1項規定之要件不符。被上訴人願意認購「丙㈨種特別股」，係信賴經濟部、交通部之函釋，與伊94年9月27日05臺高法發字第03934號函無關，難認被上訴人之損害與伊之轉述行為有相當因果關係。又伊於94年9月8日將可能通車之營運目標調整至95年10月31日，依規定公布於股市公開觀測站，被上訴人主張伊蓄意以不實行為使其陷於錯誤，自有未合。
⑵伊辦理發行「丙㈨種特別股」之風險預告書第6點已明確告
知：「於決定投資丙種特別股前，應先自行蒐集並了解與本公司履約能力有關之財業務、信用及未來營運狀況等相關資訊，包括但不限於本公司財務報告、年報、股東會議議事錄公開資訊。本公司及本公司之顧問、董監事、股東或員工不擔保所提供相關資訊中各項預測及假設均可實現，不擔保所計畫之將來收入及支出均會發生，亦無更新或補充資訊義務。本風險預告書之預告事項僅為列舉性質，對丙種特別股之其他風險無法一一詳述，臺端於投資前除需對本風險預告書詳細研讀外，對其他可能之因素亦需有所預警，確實做好財務規劃與風險評估，並自負投資損益之責。」伊94年9 月27日05臺高法發字第03934 號函所引述之內容為交通部、經濟部之函釋，交通部亦表示係「預估」伊完工，預估即不確定之意，被上訴人是否投資，本應依風險預告書自行判斷投資可能性。
⑶被上訴人雖因伊於96年開始營運而未能領取特別股股息，然
依認股章程所載，被上訴人最終仍可獲得累積於嗣後有盈餘年度優先補足，或於特別股發行期滿時，由伊於當年度或以後各年度優先全數將累積未分派之股息補足。被上訴人獲得之特別股股利並未滅失，僅係依法依發行條件掛帳遞延，並無損害。
㈢上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於94年9月間發行「丙㈨種特別股」，股息為前2年年
利率為9.5%，後2年年利率0%。被上訴人於94年9月30日以每股9.3元，總計29億9,999萬4,000元向上訴人認購3億2,258萬股，有發行及轉換辦法、認股繳款書、匯款單及支票可憑（原審卷第19-22、28頁）。
㈡上訴人辦理「丙㈨種特別股」之風險預告書第3條載明：「
還本付息：本公司目前繫屬興建期，尚未開始營運，丙種特別股股息，係依公司法第二百三十四條規定，經主管機關許可於開始營業前分派，開始營業後，係依公司法第二百三十二條規定發放。丙種特別股到期時由本公司依發行價格收回，屆期因法令另有規定未能收回特別股全部或一部時，未收回特別股之權利義務，除章程另有規定外仍依發行條件延續至收回為止。丙種特別股各項權利義務，悉以本公司章程與丙種特別股發行及轉換辦法規定內容為準。」（原審卷第24頁）。
㈢被上訴人已領得94年及95年之特別股股息3億5,761萬5,724元（原審卷第8、99、106頁背面）。
㈣上訴人未給付96年1月1日起至96年9月29日之特別股股息2億1,238萬3,136元（原審卷第100頁）。
㈤被上訴人於認購「丙㈨種特別股」前，曾發函詢問「特別股
股息…開始營業後…」等疑義。經上訴人於94年4月13日以05臺高法發字第01162號向經濟部徵詢所謂「開始營業時點」，請求經濟部函釋其於高鐵主線興建完成並開始通車運轉後之五年內，不論盈虧，均得分派股息。表明該公司「…高鐵主線完成後，本公司仍須進行南港車站等之興建，以及汐止基地之開發等『籌備及興建』工作。是以，於此高鐵通車運轉之初期，即使有票價收入，理應不構成公司法第二百三十四條第一項所稱之『開始營業』之狀態。…於高鐵開始通車運轉及售票之初期，其公司狀態與高鐵之『興建期』實屬無異，…本公司於高鐵主線興建完成、開始通車運轉之初期，理應可依前述經許可之章程及貴部之前揭核准函釋，繼續分派特別股股息。…如果貴部將本公司之『開始通車運轉』視為公司法第二百三十四條之『開始營業』，並固守公司法第二百三十二條『無盈餘不得分派股息』之規定，則將造成投資人因『營業開始』初期未能獲配股息，而不願意於『興建期』參與投資本公司發行之特別股，則顯然有違公司法第二百三十四條鼓勵投資之精神。…本公司於高速鐵路主線興建完成並開始通車運轉之初期（尤其五年內），本公司事實上乃處於"準備"期間，而且雖有票價收入，亦難獲利。為此，懇請貴部衡諸公司法第二百三十四條將獎勵投資之立法意旨、高速鐵路之產業特性、以及本公司係適用『獎勵民間參與交通建設條例』而經交通部許可成立之『特許公司』等特殊情事，惠賜釋示如主旨所請…」。經濟部以94年4 月13日經商字第09402048410 號函轉目的事業主管機關交通部，詢問「關於臺灣高速鐵路股份有限公司函詢該公司『開始營業前』之認定疑義，繫屬貴管，請惠告該公司之開始營業日」。交通部以94年4 月15日交路㈠字第0940003694號函回覆「關於函詢臺灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部預估該公司將於98年7 月全線通車並開始營業。依本部與臺灣高鐵公司所簽訂之臺灣南北高速鐵路興建營運合約之規定，臺灣高鐵公司除預定以94年10月底全線通車外，並於全線通車後接續辦理新增苗栗、彰化及雲林等3 站之規劃、設計與施工；依該公司於甄審階段所提投資計畫書所列，該3 站完工時程預估為98年7 月，並開始所有車站全面營業」。經濟部復於94年4 月19日以經商字第09400536510 號函請交通部釐清回函主旨所敘「本部預估該公司將於98年7 月全線通車並開始全面營業」是否即係指公司法第234 條之「開始營業日」。再經交通部以94年4 月19日交路㈠字第0940003842號函復：「關於函詢臺灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部預估該公司將於98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業」。經濟部於94年4 月20日以經商字第09400537490 號函檢附交通部94年4 月19日交路㈠字第0940003842號回覆上訴人：「貴公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關依事實認定」。上訴人於94年9 月27日以05臺高法發字第039 34號函回覆被上訴人：「…經本公司就『開始營業時點』徵詢經濟部函釋略以：本公司開始營業日，交通部預估將於98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業。…丙㈨種特別股之發行期間四年，股息前二年年利率9.5%，後二年年利率0%，預計於94年9~10月間發行。揆諸前揭經濟部函釋，本公司將於開始營業前依公司法第二百三十四條規定發放丙㈨種特別股股息，並無適法疑義。…本公司丙㈨種特別股有關『還本付息』之內容，既符合法令之規定，亦可保障股東之權益…」。（原審卷第25 -26、34-36 頁、45-46、174-175 頁）。
㈥上訴人公司尚未完成苗栗、彰化、雲林車站工程。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人請求上訴人給付「丙㈨種特別股」96年度股息，有
無理由？㈡上訴人有無違反證券交易法第20條第1項規定，致被上訴人
受有損害？
五、本院得心證之理由：㈠按「公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不
得分派股息及紅利。公司無盈餘時，不得分派股息及紅利。但法定盈餘公積已超過實收資本額百分之五十時，得以其超過部分派充股息及紅利。公司負責人違反第一項或前項規定分派股息及紅利時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。」、「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。前項分派股息之金額，應以預付股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時，應以其超過之金額扣抵沖銷之。」，公司法第232 條、第234 條分別定有明文。是依公司法規定，公司開始營業後，應先彌補虧損及提列法定盈餘公積，始得分派股息紅利。惟如鋼鐵、造船等事業之經營，需較長之創業期間，始能開始營業，且需鉅額資金，而依公司法第232條規定，在創業期間尚未營業，並無盈餘分派給股東，如固守上開規定，將使投資大眾裹足不前，為引起投資人興趣俾公司易於募集資金，公司法第234 條例外規定建業股息。卷查，經濟部依交通部91年9 月12日交會㈠字第09100088381號函，於91年9 月24日以經商字第09100514570 號函核准上訴人公司於公司章程訂定特別股條款（原審卷第26頁）。上訴人公司據以辦理「丙㈨種特別股」私募，觀其發行及轉換辦法、風險預告書第3 條之內容（原審卷第19-22 、24頁），堪認「丙㈨種特別股」股息之發放，其性質為公司法第
234 條所規定之建業股息。㈡次按證券交易法第7條及第43條之6分別規定：「本法所稱募
集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第四十三條之六第一項及第二項規定，對特定人招募有價證券之行為。」、「公開發行股票之公司，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意，對左列之人進行有價證券之私募，不受第二十八條之一、第一百三十九條第二項及公司法第二百六十七條第一項至第三項規定之限制：一銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構。二符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金。三該公司或其關係企業之董事、監察人及經理人。前項第二款及第三款之應募人總數，不得超過三十五人。普通公司債之私募，其發行總額，除經主管機關徵詢目的事業中央主管機關同意者外，不得逾全部資產減去全部負債餘額之百分之四百，不受公司法第二百四十七條規定之限制。並得於董事會決議之日起一年內分次辦理。該公司應第一項第二款之人之合理請求，於私募完成前負有提供與本次有價證券私募有關之公司財務、業務或其他資訊之義務。該公司應於股款或公司債等有價證券之價款繳納完成日起十五日內，檢附相關書件，報請主管機關備查。依第一項規定進行有價證券之私募者，應在股東會召集事由中列舉並說明左列事項，不得以臨時動議提出：一價格訂定之依據及合理性。二特定人選擇之方式。其已洽定應募人者，並說明應募人與公司之關係。三辦理私募之必要理由。依第一項規定進行有價證券私募，並依前項各款規定於該次股東會議案中列舉及說明分次私募相關事項者，得於該股東會決議之日起一年內，分次辦理。」本件上訴人公司依上開規定發行「丙㈨種特別股」私募資金，被上訴人為認購，其法律性質應屬契約之一種，即兩造以被上訴人成為上訴人公司「丙㈨種特別股」股東為目的之契約，由上訴人公司提出辦理「丙㈨種特別股」發行及轉換辦法、認股章程、風險預告書等資料，向符合證券交易法第43條之6所規定條件之特定人為認股之要約，上開資料之內容為上訴人公司單方面決定，即上開認股章程、發行及轉換辦法、風險預告書，均屬附從契約。而被上訴人之認購行為屬承諾，兩造間之認股契約成立後，認股人即被上訴人即有繳納股款之義務，上訴人公司則須依契約履行給付股息等義務，其理自明。
㈢經查，被上訴人於94年9月30日向上訴人公司認購3億2,258
萬股，每股9.3元，總計股金29億9,999萬4,000元。依發行及轉換辦法第8條規定「本特別股股息前二年年利率9.5%」計算，被上訴人自認購「丙㈨種特別股」起之前二年度（即
94 年9月30日起至96年9月29日止），每年度應可取得特別股股息2億8,499萬9,430元（2,999,994,000元×9.5%＝284,999,430元），合計二年為5億6,999萬8,860元。扣除被上訴人已取得之3億5,761萬5,724元，其向上訴人公司請求尚未發放之96年度特別股股息2億1,238萬3,136元，自非無據。
㈣次查，被上訴人於認購「丙㈨種特別股」前，已詢問上訴人
公司有關公司法第234條所規定「開始營業」即風險預告書第3條之相關資訊，上訴人公司於94年9月27日以05臺高法發字第03934號函回覆，其內容引述經濟部、交通部上開函文，並強調依經濟部函釋，上訴人公司將於開始營業前依公司法第234 條規定發放「丙㈨種特別股」股息，並無適法疑義（內容詳如三、兩造不爭執事項㈤所載）。顯見上訴人公司之真意，係以經濟部所檢附之交通部函釋所指98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業作為開始營業日。雖該「
98 年7月」係預估日期，有不確定性，惟解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第98條、第148 條分別定有明文。兩造之真意並非以該日期作為區分點，而在究係以「高鐵主線通車營運」為「開始營業日」，抑或「完成苗栗、彰化、雲林等車站工程後，全線通車開始營業」作為公司法第234 條所規定「開始營業日」之認定。上訴人公司上開94年9 月27日05臺高法發字第03934 號函引用經濟部、交通部函文回覆被上訴人，該函亦屬兩造認購特別股契約內容之一部分，亦即上訴人公司以「完成苗栗、彰化、雲林等各車站工程後」，為風險預告書第3 條「開始營業」之時間點，堪認其有認同「完成苗栗、彰化、雲林等車站工程後，全線通車為開始營業」之意。
㈤復查，參以上訴人公司另於94年9月30日以05臺高法發字第0
3993號函，向訴外人財團法人中華航空事業發展基金會強調「有關本公司開始營業之時點，依經濟部94年4月20日經商字第09400537490號函所附交通部94年4月19日交路㈠字第0940003842號函釋略以：『本部預估該公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業』等語。揆諸前開函釋意旨，本公司於高鐵各車站工程竣工前均屬處於興建期，即未開始營業，自得依公司法第二百三十四條規定發放建設股息。…本公司丙㈨種特別股之發行期間四年，股息前二年年利率9.5%，後2年年利率0%，預計於94年10月間發行。由於丙㈨種特別股之股息將於95年及96年發放，屆時仍屬高鐵興建期，從而，本公司將依該特別股之發行及轉換辦法發放丙㈨種特別股股息」乙情（原審卷第177頁），益徵上訴人公司於私募「丙㈨種特別股」時，已具體向被上訴人陳明所指之「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成前」。
㈥準此，上訴人公司於96年間未完成苗栗、彰化、雲林等車站
之興建，被上訴人依兩造間認股契約之約定，請求上訴人公司於苗栗、彰化、雲林等車站工程完成前，給付96年度之特別股股息，洵屬有據。上訴人公司抗辯其96年1月5日於高鐵南北全線當中之部分車站即板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄（左營）車站開始販售車票提供載客服務，同年3月5日臺北站加入營運，實際上開始營業云云，委無足取。至於上訴人公司事實上開始營業日為何日？開始營業日究應依經濟部、交通部抑或財政部之認定？各該機關之認定是否與兩造間之認股契約內容相符？及尚未經董事會決議等，本院認均不影響被上訴人得依認股契約請求上訴人給付「丙㈨種特別股」96年度股息之判斷。
㈦被上訴人之先位聲明既為有理由，本院自無庸就其備位聲明
（即上訴人有無違反證券交易法第20條第1項規定，致被上訴人受有損害？）再行審酌，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依上訴人公司之章程、丙㈨種特別股之認股章程、發行及轉換辦法、風險預告書等兩造間之認股契約約定，請求上訴人給付「丙㈨種特別股」96年度（即96年1月1日起至96年9月29日止）股息2億1,238萬3,136元，及自98年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經審酌後，均認與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。