臺灣高等法院民事判決 99年度金上字第4號上 訴 人 晶鼎股份有限公司
限公司)法定代理人 郭旭光
劉俊良訴訟代理人 顏維助律師
潘玥竹律師被 上訴人 紀美華
林明世共 同訴訟代理人 葉銘功律師
鍾凱勳律師陳君慧律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年12月11日臺灣臺北地方法院98年度金字第2號第一審判決提起上訴，本院於100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例意旨參照）。本件被上訴人依侵權行為之法律關係，訴請原審共同被告陳家樺（下稱陳家樺）給付被上訴人紀美華、林明世（下稱紀美華、林明世)各新台幣（下同）2,011萬7,064元本息、2,200萬元本息，並依民法第188條第1項規定，請求上訴人就前揭債務負連帶給付責任。原審判決被上訴人勝訴，僅上訴人就原審命給付之金額即非基於個人之關係聲明不服提起上訴，核上訴人與陳家樺間連帶債務之法律關係有合一確定之必要。因此上訴人聲明不服提上訴，就形式上觀之，係為有利益於陳家樺之行為，乃以陳家樺視同上訴人進行訴訟程序。惟本院審理結果，認上訴人之上訴為無理由（詳後述）而駁回其上訴，依首揭說明，上訴人之上訴，效力即不及於陳家樺，自無庸併列為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人係經營期貨經紀業務，自民國88年9月1日起至94年7月31日僱用陳家樺擔任營業員，上訴人對陳家樺即有監督其不得為投資戶從事代客操作交易、為獲利保證、約定分享利益、利用期貨交易人帳戶為自己從事交易。詎陳家樺為圖獲利並彌補前所虧損，竟將被上訴人開立期貨之交易帳戶之文件隱匿未送交開戶承辦人，另私自持空白上訴人期貨交易帳號開戶卡上，虛偽填載先前向不知情友人溫文卿在上訴人所開立之0000000號期貨交易帳戶、俞淑英在上訴人之期貨交易國內帳號0000000號、黃志農在上訴人之第0000000號，護貝後將上開虛偽開戶卡以上訴人信封郵寄予被上訴人，使被上訴人誤以為該帳戶是自己之帳戶，且陳家樺並以偽造買賣報告書、月對帳單，製造獲利之假象，使被上訴人持續加碼入金至前開帳戶，計紀美華自92年1月15日起至94年5月5日止，共存匯款11次至陳家樺所指定之人頭帳戶，林明世自92年9月24日起至94年5月23日止，共存匯款8次至陳家樺所指定之人頭帳戶，詳如附表所示，詎陳家樺將被上訴人所匯之款項挪為他用，未為被上訴人從事任何金融交易，且陳家樺為取信被上訴人，竟自93年3月19日起至94年10月20日止共出金14次，其中93年3月19日2次係以「金鼎期貨」名義匯入紀美華帳戶；而紀美華於94年7月25日發現遭陳家樺詐欺後，陳家樺為賠償被上訴人，計自94年7月26日起至10月20日止共12次匯入或交付支票存入紀美華帳戶2,523萬2,936元，是被上訴人因陳家樺前揭詐欺行為，致紀美華受有其差額2,011萬7,064元損害，林明世受有2,200萬元損害。而上訴人為陳家樺之僱用人，縱容陳家樺利用他人帳戶、名義供被上訴人從事期貨交易，詐欺被上訴人，其選任、監督陳家樺自有疏失，自應就陳家樺之侵權行為負連帶賠償責任，爰依民法第188條第1項規定，請求：上訴人應給付紀美華2,011萬7,064元、林明世2,200萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決被上訴人勝訴，並分別諭知准免假執行之宣告。上訴人聲明不服提起上訴。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回（被上訴人依民法第184條第1項前段、後段規定請求陳家樺給付前揭金額本息，經原審判決被上訴人勝訴，陳家樺未聲明不服提起上訴）。
三、上訴人則以：陳家樺於刑事案件自承推出「富者恆富」操作方案、寄送假帳單等行為之自白，於本件民事訴訟不應逕視為自認，且陳家樺所為不利於己之陳述，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，對上訴人不生效力，被上訴人自應先就陳家樺對被上訴人構成侵權行為之事實、上訴人應連帶負責之事實，且陳家樺究係以何虛偽開戶詐財之手段、入、出金間之差額何以為其損害額，以及該虛偽開戶詐欺手段與其所受入、出金間之差額損害之因果關係，詳為舉證、說明，然被上訴人未舉證說明上開事實，且被上訴人提出開戶文件資料，未有上訴人公司、代表人及主管對開戶文件申請書暨信用調查表之核章，具有一般人可立即發見之重大明顯瑕疵存在，一般人稍加注意即可發現開戶手續未完備，被上訴人並未完成開戶程序，上訴人公司自無保管被上訴人買賣報告書之義務，且對被上訴人與陳家樺間之私下委託投資之約定，並無監督可能性。又入出金明細表應係被上訴人統計匯款單之金額而自行製作，尚難據此認被上訴人受有如上金額之損害。另被上訴人係為圖8%至10%之獲利至上訴人開戶，並委由陳家樺代為操作期貨交易，被上訴人復多次依陳家樺之指示匯款入金，紀美華期間亦兩次出金，在在顯示被上訴人與陳家樺間確實存有代客操作約定。被上訴人於上訴人公司開設帳戶，僅係便於陳家樺代為操作期貨，縱使陳家樺於被上訴人開戶作業時，利用他人之帳號作為被上訴人之帳號，然只要被上訴人能因代客操作獲有利益，則被上訴人將仍願繼續委託陳家樺代為操作期貨交易，亦即陳家樺利用他人帳戶而為被上訴人虛偽開戶之行為，當無侵害被上訴人之「意思決定自由」，且富者恆富計畫係陳家樺未經上訴人同意，自行擬定推出之代客操作方案，非屬上訴人營業項目，被上訴人與陳家樺間「保證獲利」代客操作之私底下投資協議，在期貨市場不可能存在，亦為期貨交易法所禁止，且因被上訴人委託陳家樺代客操作、約定獲利之一定協力行為致提高陳家樺利用職務予以機會而進行犯罪之風險，應認是陳家樺個人犯罪行為，與執行職務無關。至紀美華事後亦已接受陳家樺以個人名義還款，此事件係屬私人間糾紛，為陳家樺個人詐欺取財之犯罪行為，與執行職務無涉，上訴人自無庸負僱用人之責任。再者，被上訴人既委託陳家樺代為操作期貨，而期貨投資本有風險，被上訴人所受入、出金差額之虧損，係直接致因於陳家樺代客操作之行為，與虛偽開戶並無相當因果關係存在，被上訴人縱有損害亦係自己行為所致，況被上訴人未親至上訴人開戶，而委託陳家樺及訴外人俞兵心代為辦理，被上訴人復未向上訴人求證開戶程序是否完成，逕聽從陳家樺之建議入金，且上訴人自設立迄至94年間遭金管會因本案而命令停業期間，均有金管會及期貨交易所每年例行性或專案性之檢查，上訴人對於開戶等事項之檢查，從未有何缺失，被上訴人之行為對於損害之發生或擴大之間具有相當因果關係，不應轉嫁上訴人，上訴人應依民法第217條過失相抵之規定，免除賠償責任等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決關於命上訴人給付部分廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第75頁、第83頁、第192頁、卷㈡第3頁反面）：
㈠陳家樺於88年9月1日起至94年7月28日止任職上訴人公司擔任營業員。
㈡原法院95年度重訴字第138號刑事判決陳家樺共同連續犯期
貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑5年、共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑8月減為有期徒刑4月、連續犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，應執行有期徒刑5年6月，陳家樺聲明不服提起上訴。該刑事判決認定陳家樺所犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪、同法第62條第2、3、5款、第116條之罪、刑法第342條第1項背信罪、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪（不實買賣報告書部分）、同法第339條第1項詐欺取財罪、有方法目的之牽連關係，應從一重論以期貨交易法第112條第5款之罪；及判決上訴人因其業務員執行業務犯期貨交易法第116條第1款之非法受託從事期貨交易罪，科罰金190萬元，減為95萬元，有該刑事判決（下稱系爭刑事判決）在卷可稽（原法院96年度重附民字第21號卷【下稱附民卷】第43頁至第76頁）。
㈢紀美華自92年1月15日起至94年5月5日止，共存匯款11次至
陳家樺所指定之上訴人期貨交易帳戶下之個人人頭帳戶，金額合計4,535萬元，又自93年3月19日起至94年10月20日止，共出金14次，其中93年3月19日2次出金，係以「金鼎期貨」名義匯入紀美華帳戶；自94年7月26日起至10月20日止共12次，係94年7月25日紀美華發現陳家樺詐欺後，陳家樺陸續以「紀美華」、「陳家樺」名義匯入，或交付之支票存入紀美華帳戶所賠償之款項，合計為2,523萬2,936元。因此，紀美華前後入金4,535萬元，出金2,523萬2,936元，總計差額2,011萬7,064元。林明世自92年9月24日起至94年5月23日止，共存匯款8次至陳家樺所指定之上訴人期貨交易帳戶下之個人人頭帳戶，金額合計2,200萬元，期間從未出金。
五、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。該條項所稱請求回復其損害者，除以被訴犯罪事實所生之損害為範圍外，其附帶民事訴訟之對象，更不以刑事訴訟之被告為限，即依民法負賠償責任之人，亦包括在內(最高法院100年度台抗字第66號裁定意旨參照) 。本件被上訴人於原法院刑事庭提起本件刑事附帶民事訴訟，主張陳家樺於執行職務時詐欺取財及偽造私文書，造成被上訴人受有損害，乃依民法第184條第1項前段、後段、第188條第1項規定，請求上訴人與陳家樺負連帶賠償責任。經刑事庭認定陳家樺犯詐欺取財罪、偽造私文書罪、違反期貨交易法等，有該判決書附卷可稽（見原審96年度重附民字第21號卷【下稱附民卷】第43頁至第76頁）。因此，被上訴人既主張陳家樺因利用執行職務之際詐欺取財、偽造私文書等侵權行為而受有損害，被上訴人自為陳家樺犯詐欺取財罪、偽造私文書罪而受損害之人，則被上訴人非不得依民法第188條第1項規定請求上訴人就陳家樺前揭侵權行為負連帶賠償責任，被上訴人於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟之形式要件顯已具備，上訴人抗辯被上訴人對其提起本件刑事附帶民事訴訟為不合法，並非可採。至上訴人所舉最高法院90年台抗字第670號裁定意旨，係以刑事被告被訴違反期貨交易法第112條第5款未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業以及違反公司法第15條第3項、第1項公司負責人不得經營公司登記範圍以外之業務等規定，該刑事被告所妨害者僅為商業行政之管理及社會交易之安全，其所侵害者非個人之法益，因而不得於刑事訴訟程式中提起附帶民事訴訟請求損害賠償等，要與本件刑事判決認定陳家樺所犯前罪之事實不同，上訴人援引上揭裁定抗辯被上訴人不得提起本件刑事附帶民事訴訟云云，要有誤會，不足為採。
六、被上訴人主張陳家樺以虛開帳戶、偽造買賣報告書之詐欺與偽造私文書之刑事上應罰行為，故意不法侵害被上訴人之權利，致紀美華受有2,011萬7,064元之損害，林明世受有2,200萬元之損害，對被上訴人構成侵權行為之事實，業據被上訴人提出開戶文件、紀美華入出金明細、入金匯款憑證、林明世入出金明細及入金匯款憑證、紀美華銀行存摺節本、系爭刑事案件筆錄、94年7月21日期貨交易人買賣報告書節本、被上訴人94年7月21日期貨交易人買賣報告書、彰化銀行93年3月19日存款憑條2紙為證（見附民卷第7頁至第24頁、原審卷第117頁至第120頁、第171頁至第173頁、第177頁、本院卷㈠第85頁至第93頁、第197頁、卷㈡第5頁至第6頁）。
被上訴人主張上訴人應依民法第188條第1項規定，與陳家樺負連帶賠償責任，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠陳家樺是否有虛偽開戶、偽造買賣報告書之詐欺行為？被上
訴人是否因此受有損害？所受損害為何？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。
⒉被上訴人主張：陳家樺將上訴人之制式開戶文件交付被上訴
人填寫並簽名後，未將該開戶文件送回上訴人，而自行分別在該開戶文件上填寫其所使用之以溫文卿名義開立之0000000號期貨交易帳戶帳號、以黃志農名義開立之期貨帳戶0000000號期貨交易帳戶帳號，並加蓋其職務章後將開戶證明文件寄給被上訴人，而被上訴人實際上未在上訴人開立期貨交易帳戶之事實，為上訴人所不爭執，且經陳家樺、紀美華迭次於系爭刑事案件中自陳甚明，如附件所示，並有被上訴人提出其等開戶文件可證（見附民卷第7頁至第14頁）。又被上訴人實際既未開立期貨交易帳戶，上訴人當無可能製作真正之期貨買賣報告書、月對帳單予被上訴人，亦即被上訴人所收受期貨買賣報告書、月對帳單等均非上訴人出具，因此被上訴人主張其所收受上訴人名義所出具、內容為獲利甚豐之買賣報告書均係陳家樺所偽造，並提出94年7月21日期貨交易人買賣報告書為證（見本院卷㈠第85頁至第93頁）。因此，被上訴人主張陳家樺詐騙其在上訴人公司虛偽開立期貨交易帳戶，且陳家樺為取信被上訴人，甚且製作偽作買賣報告書、月對帳單等寄發被上訴人，堪信為真。
⒊被上訴人主張紀美華自92年1月15日起至94年5月5日止，共
存匯款11次至陳家樺所指定之上訴人期貨交易帳戶下之個人人頭帳戶，金額合計4,535萬元，又自93年3月19日起至94年10月20日止，共出金14次，其中93年3月19日2次出金，係以「金鼎期貨」名義匯入紀美華帳戶；自94年7月26日起至10月20日止共12次，係94年7月25日紀美華發現陳家樺詐欺後，陳家樺陸續以「紀美華」、「陳家樺」名義匯入，或交付之支票存入紀美華帳戶所賠償之款項，合計為2,523萬2,936元。因此紀美華前後入金4,535萬元，出金2,523萬2,936元，總計差額2,011萬7,064元之情，業據被上訴人提出紀美華入出金明細及載明存款戶名或收款人戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司」、「金鼎期貨經紀股份有限公司保證金專戶」、「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶專戶保證金」或「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」字樣之入金匯款憑證、紀美華銀行存摺節本為證（見附民卷第15頁至第20頁、原審卷第117頁至第120頁），並有中國信託商業銀行股份有限公司100年9月7日中信銀00000000000000號函在卷可考（見本院卷㈠第200頁），堪信為真。
⒋林明世自92年9月24日起至94年5月23日止，共存匯款8次至
陳家樺所指定之上訴人期貨交易帳戶下之個人人頭帳戶，金額合計2,200萬元，期間從未出金乙情，亦據被上訴人提出林明世入出金明細及載明存款戶名或收款人戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司」、「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、或「金鼎期貨經紀股份有限公司保證金林明世專戶」字樣之入金匯款憑證為證（見附民卷第21頁至第24頁），並為上訴人所不爭（見本院卷㈠第192頁、第195頁正、反面)。
⒌上訴人抗辯稱被上訴人所受入出金差額之損失，係因委託陳
家樺代客操作所致，非因虛開帳戶及偽造買賣報告書所致，其間無直接因果關係云云。惟陳家樺實際未為被上訴人開設帳戶，是實際上即無從為被上訴人代客操作，參酌陳家樺於系爭刑案偵查中迭次陳稱：「……有一位客戶不再交易，要出金，但911事件的資金缺口尚未補齊，所以又開了一位紀美華小姐的假帳戶，入金金額800萬元…」；「92年2月蔡曉玲發現假帳戶事件後，公司稱只要註銷溫文卿帳戶即可，本人依公司要求註銷該帳戶，但6月17日、6月18日紀美華陸續匯入796餘萬元… 我拜託蔡曉玲讓我出金，她同意但說下不為例，出金後即挪用以補其他客戶出金。」……行情往下狂跌……三天後莊月香的戶頭只剩一百多萬…而莊月香和謝小傑有收到保證金追繳通知單已發現有異，但其他客戶仍不知情…她要求我列還款計畫…請她們不要揭開事情的真相，所以開了每個月一百萬約開34張給莊月香，每三個月二百萬給謝小傑，但莊和謝是第一（二）次和我見面，所以為了取得他們的信任，就把俞世明（外公）標會的錢及林明世先生（入黃志農先生的帳號）挪來給莊和謝兩位客戶當頭期款。」；「（問：開立假帳戶之動機為何？）因為有人要出金…因為有資金缺口…再告訴該客戶入金至（溫文清、黃志農、陳怡秀、蔡怡如）這些帳戶，再由這些帳戶出金至需資金者。」等語（見外放系爭刑案影卷第79頁、第350頁、第378頁、第379頁、第380頁）。是以陳家樺因操作期貨交易虧損不眥，乃未將被上訴人所書立之開戶文件交回上訴人完成開戶程序，且以其所支配之人頭帳戶對被上訴人佯稱為被上訴人入金之帳戶，使被上訴人誤信匯款至自己設於上訴人之期貨帳戶，且因陳家樺嗣後復偽造獲利豐厚之買賣報告書，使被上訴人誤信投資有獲利而持續加碼匯入前開陳家樺所支配之帳戶，陳家樺因此詐得被上訴人所投入之全部資金，用以支付其他已虧損且不知情之客戶，而將被上訴人匯入款項挪為他用，非為被上訴人實際操作期貨交易所使用，因此被上訴人主張陳家樺未曾為被上訴人購買過任何金融商品乙情，足堪採信。準此，被上訴人匯至陳家樺所支配帳戶之前開款項，且遭陳家樺領走他用，係因陳家樺詐騙被上訴人虛偽開戶、偽造買賣報告書所致。則紀美華總計匯入虛偽帳戶4,535萬元（陳家樺事後清償2,523萬2,936元，差額2,011萬7,064元）、林明世匯款入虛偽帳戶2,200萬元，即為陳家樺詐欺、偽造私文書之不法侵權行為所受之損害。上訴人抗辯稱所受入出金差額之損失云云，不足為採。
㈡陳家樺之行為是否為執行職務之行為？⒈按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，
且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，縱濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內 (最高法院99年度台上字第1596號判決意旨參照)。
⒉陳家樺於系爭刑案中陳稱：被上訴人是到陳家樺之上訴人辦
公室開戶，且被上訴人所簽署者乃上訴人所製作提供之制式開戶文件，上訴人人員並至陳家樺辦公室核對身分後，陳家樺留下開戶文件未交回上訴人等語（見外放系爭刑案影卷第79頁、第349頁、第384頁），並有被上訴人之開戶文件及上訴人之空白制式開戶文件可資參照（附民卷第7頁至第14頁，原審卷第220頁至第236頁）。參酌被上訴人嗣入金匯款之帳戶為上訴人之保證金帳戶，即陳家樺嗣郵寄被上訴人之買賣報告書亦係偽以上訴人之名義所出具（見原審卷第177頁、附民卷第17頁至第24頁、本院卷㈠第85頁至第93頁）。是以被上訴人並非委託陳家樺私人從事代客操作至明。再者，紀美華於94年7月25日電詢其帳戶號碼時，亦是向上訴人查得其實際未開戶，始爆發本案，亦為上訴人所不爭。是以被上訴人本意在晶鼎公司開戶從事期貨交易，陳家樺亦係以上訴人業務員之身分為被上訴人辦理外觀上是開戶等事宜，被上訴人並非單純私底下委託陳家樺從事代客操作期貨交易，上訴人抗辯與其無關，顯不可採。
⒊又上訴人主要收入是收期貨交易手續費，亦據陳家樺及訴外
人李敬明於系爭刑案中陳述明確（見系爭刑案影卷第392頁，原審卷第30頁）。參酌陳家樺曾出具自白書陳明：「進金鼎後我開始從事代客操作，雖然法規規定營業員不能代操，但公司很多同事都有在代操，我也不認為我代操有何不妥，加上主管們也都默許，李總也總是讚揚我的代操績效…」（系爭刑事影卷第376頁），且92年初次爆發陳家樺為客戶林許幸素偽開帳號時，被稽核發現通報總經理李敬明後，陳家樺表示要至期交所自首時，李明朗表示僅須將此事處理即可，因此李敬明、李明朗自斯時即應知悉陳家樺有代客操期貨、虛偽開立帳戶情事，甚且陳家樺所推富者恆富第一代資料，亦曾交李敬明看過，似已默許陳家樺繼續代客操作，為了市場佔有率及公司營運績效，只要客戶不來亂，縱容陳家樺一切行為，迭經陳家樺於刑事案中陳明在卷（見外放系爭刑事影卷第346頁、第348頁、第392頁、第18頁、第116頁、第125頁、第126頁、第108頁、附件編號1摘要警詢甲10、11、警詢乙2、4）。是以上訴人公司總經理李敬明、副總經理既知悉陳家樺虛偽設立帳戶，並為客戶代操期貨，上訴人因而藉此獲得手續費而營利，且被上訴人非因與陳家樺熟識，而係因上訴人為從事期貨經紀公司，乃前往該公司開戶，此經紀美華陳明在卷（見附件編號10被上訴人於原審陳證編號3）。因此陳家樺雖於執行上訴人交辦之開戶業務時，未將被上訴人開戶資料交予上訴人公司，乃利用職務上之機會，將該開戶資料虛偽列載為其人頭帳戶，藉此詐騙被上訴人為其實際開立帳戶，而持續入金受有損害，是陳家樺所為前揭詐騙被上訴人行為，與其執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足使被上訴人認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利，揆諸前揭說明，實屬所從事業務之範圍。上訴人抗辯其為陳家樺與被上訴人私自行為，與其無涉云云，不足為採。再者，陳家樺雖曾陳稱上訴人不知其作假帳事（見附件編號1警詢丁3) ，惟此與其在期交所稽核部所陳不符（見外放刑事影本卷第346頁)，是此部分陳述，自不能為有利於上訴人之認定。至李敬明、李明朗被訴共同與陳家樺犯偽造期貨交易人買賣報告書、月對帳單之行使偽造私文書部分，雖經本院刑事庭以97年度上重訴字第45號判決認李敬明、李明朗就陳家樺前揭犯行事前不知悉，亦無行為分擔，而判決無罪，有該判決在卷可憑（見本院卷㈡第22頁至第23頁) 。惟此係李敬明、李明朗就陳家樺個人之詐欺、偽造文書等犯罪行為，無犯意之聯絡、亦無行為分擔，斷難據此即謂陳家樺前揭詐欺、偽造文書行為，在客觀上與其執行之職務無涉。因此，陳家樺於上訴人公司內為被上訴人虛偽開立帳戶後，持續令被上訴人入金行為，上訴人就陳家樺並未為一定之監督協力行為，致提高陳家樺利用職務予以機會而進行犯罪之風險，在客觀上足認為與其執行職務相關。
⒋上訴人選任受僱人及監督其職務之執行，難認已盡相當之注意：
⑴按民法第188條第1項規定僱用人與侵害行為人連帶負賠償責
任，即受僱人既已侵害他人權利，即推定僱用人對受僱人之選任及監督有過失。至於僱用人為免除其賠償責任，應證明其選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或證明其選任監督之過失與損害發生無因果關係，即縱加以相當之注意而仍不免發生損害。又僱用人選任受僱人及監督其職務之執行是否已盡相當之注意，其所應注意之範圍，關於選任方面，著重於受僱人之技術是否純熟，性格是否謹慎精細；而關於監督方面，則在於受僱人職務之執行，是否已提示其應注意事項，有無派員督導等。
⑵92年2月間，金鼎證券公司松山分公司營業員張怡如介紹客
戶林許幸素投資時，陳家樺將載有溫文卿帳號之開戶資料寄交林許幸素，惟林許幸素為求慎重，親自以電話向晶鼎公司確認，才知渠入金帳戶之名義人竟為溫文卿，李敬明經由不知情之上訴人員工張怡如等人輾轉得知後，陳家樺始將上情全盤托出，並欲向司法機關自首，詎李敬明與金鼎證券公司副總經理李明朗（斯時李明朗即負有督導上訴人有關期貨經紀及其他營運事項之責）為免事態嚴重影響公司營運，一方面註銷溫文卿帳戶，一方面仍同意陳家樺繼續代客操作補回期貨交易虧損，李敬明要求對陳家樺所有交易監控，但因溫文卿帳戶已遭凍結，陳家樺乃以衝業績為由，央請不知情之友人黃志農等人前來開立期貨帳戶，並藉此利用黃志農（期貨交易帳號：0000000號）等帳戶供其使用之事實，此經陳家樺亦迭次系爭刑案中陳述明確（系爭刑事影卷第76頁、第79頁、第231頁至第235頁、第346頁、第378頁、第116頁）。
⑶陳家樺另於系爭刑案中陳稱：
①上訴人每日成交損益之統計資料均會送給李敬明，林許幸素
事件後，李敬明與李明朗知悉有假帳戶等情，李敬明經常抽檢陳家樺代操的客戶損益資料，李敬明應知悉陳家樺損益十分嚴重（見外放系爭刑事影卷第231頁至第235頁、第346頁、第378頁、第393頁、第116頁）。
②我與李敬明、李明朗協調，只要能安撫客戶就沒事，之後公
司仍繼續為本人增加助理，並擴大設備，給予專屬大型辦公室（同上卷第76頁）。
③92年7月SARS疫情爆發，行情往下狂跌，出現很大虧損，我
以為公司稽核那兒會強制我封單…但公司也沒要求我平倉，三天後莊月香的戶頭只剩一百多萬…而莊月香和謝小傑有收到保證金追繳通知單已發現有異，但其他客戶仍不知情，李敬明和李明朗當時看到那麼大的損失也不敢主動處理…她要求我列還款計畫…請她們不要揭開事情的真相，所以開了每個月一百萬約開34張給莊月香，每三個月二百萬給謝小傑，但莊和謝是第一（二）次和我見面，所以為了取得他們的信任，就把俞世明（外公）標會的錢及林明世先生（入黃志農先生的帳號）挪來給莊和謝兩位客戶當頭期款。因客戶並沒有上門求償，主管們鬆了一口氣，我要求說若我能安撫客戶不上公司求償的話，公司必需給我一間辦公室，且獎金制度從貢獻額制改為底價制，但公司要求我每個月必需做到五萬口…（同上卷第379頁至第380頁）。
④93年2月後，行情一直不在掌握之中，且一急就亂下，完全
沒有照著程式和套利模式操作，所以虧損金額越來越大（同上卷第382頁）。
⑸我一直輸錢，客戶就一直加碼，還一直增加客戶，照理來說
就是有問題，他們未發現，我覺得有異… （同上卷第107頁）。
⑷綜上，上訴人容任陳家樺代客操作期貨交易，藉此賺取手續
費營利，且上訴人既授權陳家樺為客戶辦理開戶手續，另有1名職員負責核對開戶人之身分，則應自行就此一手續設置監督、規範、查核等程序，防範客戶開戶文件於開戶過程中遭攔截、滅失、外洩、竄改、盜用，進而防止客戶保證金遭任意動支、侵占、挪用，上訴人未就是項開戶手續設置嚴謹之監督、查核程序，致被上訴人送交之開戶文件遭陳家樺攔截，置換為他人之帳戶，期間長達近2年，上訴人實難辭選任受僱人及監督其職務之執行有疏忽之責。甚者上訴人第1次於林許幸素事件後，理應知悉陳家樺開立假帳戶，且代客操作之虧損頗多，然上訴人卻未積極處理或加強監督控管之責，反而讓陳家樺繼續代客操作以補回期貨交易損失，甚至要求陳家樺增加交易量，藉以賺取豐厚之手續費，且知悉陳家樺的虧損逐漸在擴大，但其客戶卻一直加碼，及增加新客戶，顯非合乎常理，上訴人仍舊未予立即稽核陳家樺之業務狀況，只要陳家樺能與客戶私下處理，即容認陳家樺之前揭作為，目的只為上訴人之營業收入、業績及市場占有率，而置投資客戶之權益於不顧，上訴人選任受僱人及監督其職務之執行，難認已盡相當之注意。此外，上訴人復未能舉證證明其選任及監督陳家樺職務之執行，究盡何相當之注意義務斷難徒憑上訴人以其不知悉陳家樺代客操作期貨情事，逕謂上訴人就其選任、監督陳家樺職務之執行己盡相當之注意義務，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，上訴人抗辯據以免除賠償之責，不足為採。
㈢被上訴人是否與有過失？上訴人得否主張免除賠償責任？⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條第1項、第2項定有明文。
⒉上訴人抗辯稱：被上訴人所提出之開戶文件欠缺交易人身分
證影本、銀行存摺影本，且上訴人章、公司代表人章及主管對開戶文件申請書暨信用調查表之核章，亦付之闕如，具有一般人可立即發見之重大明顯瑕疵存在，一般人稍加注意即可發現開戶手續未完備，被上訴人復未向上訴人求證開戶程序是否完成，即逕聽從陳家樺之建議入金，自屬與有過失云云。
⒊惟本件係被上訴人親自到上訴人處辦理開戶，經上訴人所屬
另名職員核對被上訴人身分後，即已完成一般形式開戶手續，至後續將被上訴人身分證影本、銀行存摺影本黏貼在開戶文件上，暨上訴人、公司代表人、主管對開戶文件申請書暨信用調查表之核章，均係被上訴人填寫基本資料後，由陳家樺及上訴人所屬人員繼續完成，因此實際是否完成開戶手續，非被上訴人所得知悉，且被上訴人嗣後取得之買賣報告書、月報表等，均經陳家樺虛偽製作並抽換後，由上訴人寄送予被上訴人，而該買賣報告書復印有上訴人公司名稱，且買賣報告書所呈現內容均有一定獲利，益使被上訴人相信投資大有嶄獲，而繼續加碼入金，是以本件係陳家樺有計畫詐騙被上訴人入金從事期貨交易，加上上訴人公司長期默許、縱容陳家樺虛偽設帳戶、為客戶代客操作，以增加公司營運，以如前述，依一般常情，實難期被上訴人對陳家樺經手之開戶手續投以特別之注意、防範。至被上訴人雖有委託陳家樺代為操作期貨圖以獲利，惟實際陳家樺並未將被上訴人匯入款項為期貨交易，而係用以支付其他已虧損且不知情其他客戶，挪為他用，已如前述，是以陳家樺顯以代為操作期貨交易事詐騙被上訴人，被上訴人為陳家樺實施前揭行為之被害人，上訴人抗辯被上訴人就其損害發生、擴大，有前揭過失，並請求減、免損害賠償云云，殊無可取。
七、綜上所述，被上訴人主張陳家樺故意不法侵害被上訴人之權利，致被上訴人受有前揭損害，而陳家樺為上訴人之受僱人，陳家樺利用職務上機會侵害被上訴人之權利，應可採信。從而，被上訴人依民法第188條第1項請求上訴人與陳家樺連帶給付紀美華2,011萬7,064元、林明世2,200萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即96年2月27日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 鄭威莉法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。