臺灣高等法院民事判決 99年度醫上字第11號上 訴 人 午○○被上 訴人 辛○○
辰○○壬○○共 同訴訟代理人 李宜光律師被上 訴人 丑○○
卯○○被 告 癸○○
寅○○丁○○丙○○庚○○戊○○乙○○子○○己○○兼上11人共同訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99 年3月29日臺灣臺北地方法院97年度醫字第12號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國99年9 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由上訴人於原審起訴主張：伊之父羅壽來於民國（下同）96年10
月11 日因腸胃不適至基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）住院治療，詎胸腔科醫師即被上訴人丑○○（下稱丑○○）疏未注意羅壽來於96年10月20日、23日之痰液檢體經細菌培養均呈陰性反應，僅以其X 光片顯示肺部有洞，即誤診其為肺結核陽性，將其強制隔離醫治，並投以治療肺結核藥物，繼於96年
11 月7日將羅壽來轉至台北市立聯合醫院和平院區（下稱和平醫院），和平醫院醫師即被上訴人辛○○（下稱辛○○）亦疏未注意上開陰性反應檢驗結果，持續對羅壽來強制隔離治療，並投以治療肺結核藥物，致羅壽來呼吸衰竭，自96年11月21日起仰賴呼吸器，嗣於97年1 月22日轉至臺北縣土城市元復醫院（下稱元復醫院）呼吸照護病房治療時，已呈植物人狀態，延至97年2 月24日死亡。又被上訴人卯○○（下稱卯○○）係基隆長庚醫院醫檢師，被上訴人壬○○（下稱壬○○）及被上訴人辰○○（下稱辰○○）均為和平醫院之醫檢師，銷毀羅壽來之原始檢體（痰液或其他未明者），致本件訴訟無法發現真實，侵害伊之訴訟上證明及法益。綜上，羅壽來得依民法第 184條第1項前段、第195條第1 項前段規定，請求被上訴人連帶賠償因其身體、健康被不法侵害所生之非財產上損害新台幣（下同）800 萬元，並由伊繼承。伊另得依民法第194條、第195條第3項規定，請求被上訴人連帶賠償非財產上損害800萬元，及就羅壽來原始檢體未保留所生損害部分，依民法第194 條、第195條第3 項規定，請求被上訴人連帶賠償非財產上損害200萬元，並就基隆長庚醫院沒有陳報醫檢師姓名、銷毀原始檢體、沒有陳報細菌有無培養成功、故意卸責，使本件不能發現羅壽來被害死或被誤診之真相，及醫檢師侵害伊之訴訟上證明的權利部分，依民法第184條第1項前段，請求被上訴人連帶賠償100萬元（見本院卷第78、79 頁）等語。聲明求為：㈠被上訴人應連帶給付上訴人1,900 萬元；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴
，並追加依民法第184條第1項前段，請求被上訴人登報道歉，其上訴及追加之訴聲明求為：㈠廢棄原判決；㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,900 萬元；㈢前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行；㈣被上訴人應在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報刊登附件所示道歉啟事各一天（見本院卷第78頁）。經查，上訴人於追加訴訟主張之基礎事實，與其於原訴訟主張基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，准予上訴人為訴之追加。
上訴人於第二審對被告追加起訴，聲明求為：㈠被告應連帶給
付上訴人700 萬元；㈡願供擔保，請准宣告假執行。主張原因事實為：被告癸○○、寅○○、丁○○、丙○○、許玉芬、梁哲義（以下均僅稱姓名）均為基隆長庚醫院醫檢師，未保留原始檢體，擅自銷毀，且細菌未培養成功，使本件未能發現故意害死或誤診羅壽來之真相，侵害伊訴訟上證據證明權利；被告乙○○（下稱乙○○）為基隆長庚醫院放射醫師，被告子○○、己○○（以下均僅稱姓名）為基隆長庚醫院主治醫師，僅因於羅壽來入院急診時嘔吐，但血壓、心跳、呼吸均正常，無正當性，出於惡害故意，擅自為其作胸部X 光檢查及痰液檢驗，即判斷其兩側肺上葉有明顯侵潤病灶，為典型肺結核影像，而懷疑為肺結核感染，須留置隔離強制治療，以不實之會診，故意或過失假藉醫學上之正當證明，侵害羅壽來身體、健康及不被施治肺結核之權利；被告甲○○（下稱甲○○）為丑○○、卯○○及其餘被告之訴訟代理人，故意多次延宕或不報明醫檢師名冊，侵害民事訴訟之進行及有利證明權利，爰依侵權行為損害賠償請求權，追加起訴等語（見本院卷第105至107頁、第
140 頁）。被上訴人及被告均同意上訴人為訴之追加（見本院卷第140頁反面），依民事訴訟法第446條第1 項本文，准予上訴人為訴之追加。
丑○○抗辯：羅壽來於96年10 月11日經胸部X光檢查顯示，其
兩側上肺葉有明顯纖維浸潤病灶，為典型肺結核影像學變化，高度懷疑為肺結核感染，再於96年10月12日進行痰液耐酸性染色檢查呈陽性反應，高度懷疑為開放性肺結核，根據衛生署治療指引，需接受肺結核藥物及隔離治療，嗣於96年10月21日、25日抽痰作細菌培養檢驗雖呈陰性，但可能是治療有效果，其後於96年10月25日作痰液耐酸性桿菌培養及耐酸性染色檢查，仍呈陽性反應，故伊之醫療行為符合常規等語。答辯聲明：㈠駁回上訴及追加之訴；㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
辛○○抗辯：羅壽來於96年10月12日作痰液抗酸性抹片檢查呈
陽性反應，同時胸部X 光影像呈現浸潤性變化，經診斷為開放性肺結核，96年10月25日痰液抗酸性染色抹片仍呈陽性反應，即仍有傳染力，於96年11 月7日轉至和平醫院隔離治療時，因營養狀況不好，伊未先投以抗結核藥物，自96年11月12日起始慢慢少量投藥，其於96年11月9日、96年11 月12日、96年11月13日痰液抗酸性抹片三次呈陰性，嗣於96年11月16日發生嘔吐現象，胸部X光呈現兩側肺野浸潤性增加，並於96年11 月17日血氧降低與氣促，伊即給與其氣管內管插入及使用呼吸器，並以抗生素治療其肺炎，嗣於96年11月30日羅壽來出現黃疸，伊暫停投與抗結核藥，但於96年12月10日作痰液抗酸性抹片檢驗呈陽性反應，即其肺結核仍具有傳染性，迄96年12月12日再漸進投藥，於96年12月24日又因羅壽來肝功能異常而停止用藥，自97年1月4日起再度漸進投與抗結核藥物，病情漸趨穩定，於97年1 月22日轉至元復醫院呼吸照護病房治療，故伊對羅壽來之醫療無任何過失等語。答辯聲明：㈠駁回上訴及追加之訴；㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
壬○○、辰○○抗辯：結核菌檢驗之檢體經接種於培養基，即
以高溫高壓滅菌後丟棄，若培養基有致病菌生長，始會進行菌種的鑑定及藥敏試驗並將菌種保存，故不可能保留羅壽來之檢體；羅壽來於96年12月10日、97年1 月16日之痰液抗酸性染色呈陽性，於96年12月27日之結核菌群分子生物篩檢的檢驗亦呈陽性，可確認其體內有結核菌，再參照其胸部X 光照片顯示兩側上肺葉纖維浸潤，為肺結核病之典型影像學變化，證實羅壽來患有肺結核等語。答辯聲明：㈠駁回上訴及追加之訴；㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
卯○○抗辯：伊為醫師，非醫檢師，不負責檢驗等語。答辯聲
明：㈠駁回上訴及追加之訴；㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
被告抗辯：醫檢師均依醫療常規進行各項檢驗，檢驗數據均為
客觀數值，無上訴人所指之誤判或錯誤診斷；急診醫師及X 光科醫師之診斷符合常規；病歷記載醫檢師及醫師姓名，甲○○並未隱匿等語。答辯聲明：㈠駁回追加之訴；㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
關於上訴人請求丑○○、辛○○賠償損害及登報道歉部分，得心證之理由如下：
㈠依上訴人提出之檢驗報告單、死亡證明書、診斷證明書、戶籍
謄本、戶口名簿、全民健康保險重大傷病核定審查通知書、呼吸器依賴患者重大傷病證明申請附表（原審卷1第19 至22、30、34、73、239至241、278至285、295、296、305 頁；本院卷第108至111頁）；丑○○提出之報告單（原審卷1第62至64 頁）；辛○○提出之病歷（原審卷1第152至159、165至170、173至207頁）；基隆長庚醫院提出97年10 月24日(97)長庚院基法字第224號函並檢附病歷（原審卷1第116、117 頁；外放書證）；和平醫院提出97年10月30日北市醫和字第09732087400 號函並檢附病歷（原審卷1第118頁、外放書證），及下述行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書所載「案情概要」，堪予認定下述事實：上訴人之父親羅壽來因持續嘔吐，於96年10 月11日由福慧安養院送至基隆長庚醫院住院治療，當日X光檢查顯示兩側上肺葉有明顯纖維浸潤病灶。96年10月12日作痰液耐酸性染色檢查（Acid-fast stain） ，呈陽性反應，丑○○高度懷疑羅壽來罹患開放性肺結核，予以隔離及投以Rif-ater（含Isoniazis、Rifampicin及Pyrazinamide）及Ethamb-utol等抗結核藥物，並因羅壽來有胃炎、十二指腸潰瘍情況，而投以治療潰瘍藥物。96年10月20、21日先後抽痰作分枝桿菌培養。96年10月25日作痰液耐酸性染色檢查，於96年10月26日檢驗報告呈陽性反應，另進行肝功能檢查，其總膽紅素3.2mg/dL（正常值為1.3mg/ dL以下），AST50U/L（正常值為34U/L以下），有輕微肝炎跡象，遂於96年10月30日停用可能發生肝毒性之Rifater，改投以不具肝毒性之Streptomycin及Ethambut-ol。96年11月1日複檢肝功能，AST降為38 U/L，遂自96年11月2日起改投以Ison- iazid。96年11月7日經羅壽來之女兒王羅蓮金同意，轉至和平醫院治療，當日理學檢查其四肢水腫，X光檢查顯示兩側上肺葉實質病變，為大葉性肺炎。於96年11月9日驗血發現其白蛋白低下，辛○○先投以增加腸胃營養吸收功能的藥物、胃藥、潰瘍用藥，另肝功能檢查顯示總膽紅素1.31mg/dL，AST19U/L、ALT22U/L（正常值為42U /L以下）。
自96年11月12日起投以300毫克Isoniazid，自96年11月14日起加投Rifampicin（劑量由150毫克，增加為300毫克，再增加為600毫克），自96年11月21日起再加投Ethambutol（劑量由400毫克，增加為800毫克）。96年11月9、12、13日作痰液耐酸性染色檢查，依序於96年11月9、14、15 日作成檢驗報告，均呈陰性。於96年11月12日抽痰作分枝桿菌培養。96年11 月16日X光檢查顯示兩側肺葉浸潤性增加。96年11月17日發生血氧濃度降低（68%，正常值為90%以上）與氣促情形，由值班醫師給予氣管內管插入及使用呼吸器，並投以抗生素治療肺炎。96年11月27日總膽紅素上升至3.7mg/dL，即停用抗結核藥物，另驗血發現白蛋白再降低。96年12月10日作痰液耐酸性染色檢查，於96年12月12日檢驗報告為陽性3+，顯示多菌，自當日起投以Rifampicin（劑量由150毫克，增加為300毫克）。上述96年10月20、21日抽痰進行之分枝桿菌培養，於96年12月20日之檢驗報告顯示均為陰性。96年12月24日肝功能檢查，總膽紅素2.3mg/dL，AST181U/L，ALT45U/L，於當日停用抗結核藥物，並作痰液耐酸性染色檢查，於96年12月25日檢驗報告為陰性。96年12月26日作結核桿菌群分生篩檢（即結核菌核酸增幅試驗），於96年12月28日之檢驗報告呈陽性。97年1月4日起投以Isoni-azid（劑量由100毫克，增加為200毫克，再增加為300毫克），自97年1月7日起加投800毫克Ethambutol，自97年1月10日起再加投450毫克Rifampicin。上述96年11月12日抽痰進行之分枝桿菌培養，於97年1月8日之檢驗報告顯示為陰性。97年1月14日肝功能檢查顯示總膽紅素1.10mg/dL，AST29U/L、ALT20U/L。97年1月16日作痰液耐酸性染色檢查，於97年1月17日檢驗報告為陽性。97年1月22日轉至元復醫院呼吸照護病房，迄97年2月24日死亡。
㈡上訴人主張：丑○○、辛○○未注意羅壽來曾因車禍而胸部受
傷、骨折，且於96年10月20、21日（上訴人誤為23日）之痰液分枝桿菌培養呈陰性，僅以其肺部有洞，即誤診其罹患肺結核，予以隔離及投以抗肺結核藥物，導致羅壽來因藥害而呼吸衰竭，需仰賴呼吸器，進而發生死亡結果，其二人均應負侵權行為損害賠償責任云云，為丑○○、辛○○否認。查：
⒈上訴人控告丑○○業務過失致死案件，經台灣基隆地方法院檢
察署檢察官以98年度偵字第1096、1330號處分不起訴，上訴人聲請再議，經台灣高等法院檢察署以98年度上聲議字第3097號駁回聲請。又上訴人控告辛○○業務過失致死案件，經台灣基隆地方法院檢察署移送台灣台北地方法院檢察署偵查，經台灣台北地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第11706 號處分不起訴，上訴人聲請再議，經台灣高等法院檢察署以98年度上聲議字第3869號駁回聲請。以上事實，有上訴人及丑○○、辛○○分別提出之處分書（原審卷2第4至7、32至34、38至42頁）可稽，並經本院調取各該偵查卷宗查核屬實。經查，台灣基隆地方法院檢察署檢察官曾囑託醫審會鑑定丑○○、辛○○判斷羅壽來罹患肺結核及其治療過程，是否違反醫學成規、習慣及方法，或有其他疏失情事？經行政院衛生署以98年3月18日衛署醫字第0980200864號書函檢送醫審會第0000000號鑑定書，記載鑑定意見為：羅壽來前後有多套痰液抗酸性抹片陽性，且結核菌酸增幅試驗亦為陽性，加上一系列胸部X光顯示有典型肺結核病灶，可以確診為肺結核，並開始治療，丑○○於96年10月12日懷疑羅壽來罹患肺結核，並開始治療，處理上符合醫療常規，並且遵照行政院衛生署疾病管制局訂定之結核病診治指引（下稱系爭診治指引）之建議；丑○○、辛○○使用抗結核藥物過程中，皆有定期施作追蹤藥物副作用之相關檢測，並隨時根據結果調整藥物，且調整藥物之步驟符合目前國內醫界及世界衛生組織之共識及指引，並未發現有疏失之處（鑑定書附於98年度偵字第1096號卷第6至10頁）。
⒉原審囑託醫審會補充鑑定⑴丑○○、辛○○是否誤診？羅壽來
之X 光檢查是否顯示有肺浸潤現象，是否為車禍受傷結果？⑵丑○○、辛○○所為治療是否符合當今醫療水準？⑶有無其他適於羅壽來身體狀況之替代醫療方式？經行政院衛生署以98年9月9日衛署醫字第0980262435 號書函檢送醫審會第0000000號鑑定書，記載鑑定意見為：⑴羅壽來前後多次痰液耐酸性染色檢查呈陽性，多次X 光檢查顯示兩側上肺葉纖維浸潤，為肺結核之典型影像學變化，非其之前車禍受傷所致，依目前世界衛生組織及系爭診治指引，確實應診斷為肺結核，丑○○、辛○○並無誤診。⑵丑○○、辛○○懷疑羅壽來為結核病，並使用抗結核藥物治療，於治療過程中，定期追蹤藥物副作用及作相關檢測，隨時根據檢測結果調整藥物，符合當今醫學水準、國內醫界及世界衛生組織之共識，且遵照系爭診治指引。⑶肺結核屬於傳染性疾病，痰液耐酸性染色檢查呈陽性者，傳染力更高，考量羅壽來之健康及公共衛生，丑○○、辛○○給予抗結核藥物治療，並於羅壽來多次發生肝炎等副作用時，根據國內醫界及世界衛生組織之共識及指引，逐一增加抗結核藥物，該處置是目前公認最佳、最安全之調藥方式（原審卷2 第44至49頁）。
⒊被上訴人提出系爭診治指引，著者劉永慶敘明「潛伏結核感染
之再復發，其病灶通常發生在單側或雙側肺上葉，常見空洞形成..陳舊性病灶表現出結疤性，纖維化病灶..一般而言活動性肺結核可見新鮮病灶是不規則及不均勻之斑駁狀肺實質病變、空洞形成..及與舊片比較而有肺實質病灶之新變化..」、「塗片染色鏡檢耐酸性細菌是臨床醫師診斷結核病第一步..所有懷疑肺結核病人必須送痰檢體檢驗至少二次，最佳為三次..塗片染色可檢測到每ml標本有5,000至10,000 隻細菌，相反地只需10至100 隻細菌即可培養出來，因此塗片染色陰性並不能排除結核病。50%至80%之肺結核病人的痰塗片耐酸性染色為陽性，塗片染色陽性但培養陰性之標本低於10 %，其最大原因是由於病人有接受抗結核藥物治療..」；著者江振源敘明「痰塗片陽性肺結核：㈠至少兩次顯微鏡檢痰塗片陽性；或㈡至少一次顯微鏡檢痰塗片陽性、且經醫師判定胸部X 光之病灶符合肺結核之變化、決定施予一完整療程之抗結核治療；或㈢至少一次顯微鏡檢痰塗片陽性且該檢體結核菌培養陽性」（原審卷1第220至227、253至258頁）。本件羅壽來於96年10月11日X光檢查顯示兩側上肺葉有明顯纖維浸潤病灶，於96年10月12日之痰液耐酸性染色檢查為陽性，丑○○臆斷其罹患開放性肺結核，立即予以隔離及投以抗結核藥物治療，於96年10月12日再作痰液耐酸性染色檢查，仍呈陽性反應，而繼續治療，嗣羅壽來轉送和平醫院，辛○○依據上開檢查資料，及羅壽來於96年10月25日痰液耐酸性染色檢查呈陽性、於96年11 月16日X光檢查顯示兩側肺野浸潤性增加（即其肺實質病灶有新變化），且於96年12月10日、97年1 月17日作痰液耐酸性染色檢查呈陽性，於96年12月26日作結核桿菌群分生篩檢亦呈陽性，乃臆斷羅壽來罹患開放性肺結核，繼續對羅壽來隔離及投以抗結核藥物治療，均合於系爭診治指引。至於羅壽來於96年10月20、21日及11月12日抽痰作分枝桿菌培養呈陰性，依系爭診治指引，不能排除係其已接受抗結核藥物治療之結果；羅壽來於96年11 月9、12、13日及12月25日作痰液耐酸性染色檢查呈陰性，亦不能排除係標本之細菌數不足或其已接受抗結核藥物治療之結果，此由其於96年11月16日X光檢查顯示兩側肺葉浸潤性增加（即其肺實質病灶有新變化），及其於96年10月25日、12月10日、97年1月17日作痰液耐酸性染色檢查呈陽性，於96年12月26日作結核桿菌群分生篩檢仍呈陽性可知。故上訴人徒以羅壽來於接受治療期間，曾有痰液耐酸性染色檢查及痰液分枝桿菌培養呈陰性之情形，主張丑○○、辛○○誤診羅壽來有開放性肺結核云云，尚非可取。
⒋依辛○○提出系爭診治指引，Isoniazid、Rifampicin、Pyra-
zinamide及Ethambutol均屬第一線抗結核藥物（原審卷1第151頁）。丑○○、辛○○臆斷羅壽來有開放性肺結核，視其健康情形及多次檢測藥物副作用對羅壽來之影響程度，酌量投以上開第一線抗結核藥物，既合於醫療常規，則縱令上訴人主張羅壽來於96年11月17日有血氧濃度降低與氣促情形，須接受氣管內管插入及使用呼吸器，為其服用抗結核藥物之副作用之一乙節屬實，應認此為丑○○、辛○○採取上開合理、必要醫療行為時，無法避免之風險，無從歸責於丑○○、辛○○。
⒌上訴人主張：一般肺結核患者通常約2至3年死亡，但羅壽來服
用抗結核藥物，不到4 個月即死亡，且唐飛肺浸潤，被判斷只是肺炎，不是肺結核，此外元復醫院開立羅壽來之死亡證明書，記載死亡主因「惡質病」，而造成惡質病之主因為「肺結核」，足見辛○○、丑○○用藥不當，導致羅壽來死亡云云。惟查，羅壽來係00年0月00日生，於96年10 月11日至基隆長庚醫院急診時已高齡78歲，有糖尿病、胃炎、十二指腸潰瘍及營養不良、冠狀動脈心臟病等宿疾，有上開㈠之論述，及上訴人提出之死亡證明書（原審卷1第22 頁）可稽，自不能與一般肺結核患者之狀況等同視之。又上訴人未舉證證明唐飛除肺浸潤外，亦有痰液耐酸性染色檢查、分枝桿菌培養及結核桿菌群分生篩檢呈陽性之情形，自無從以唐飛之病情，與羅壽來之病情互相比擬。再查，元復醫院以99年6月8日元復字第99060801號函表示：「惡病質（Cachexia）一詞來源於希臘語的 （Kakos）和（Hexis） ，字面的意思是"惡劣的狀況"，這個名稱來源於體液病理學的概念，認為疾病的本質在於體液的異常。它是指一種身體的慢性病所造成的廣泛性體重下降及身體結構損耗。通常為一些慢性疾病，如結核病、血友症、癌等疾病晚期所出現的全身衰竭狀態而言，可看做是由於全身許多臟器發生障礙所致的一種中毒狀態。它被稱為損耗性疾病，因它是慢性進行的身體脂肪及肌肉的流失，這可以是由於中樞神經失去控制或是味覺喪失所引起的胃口不好及減少進食，再加上新陳代謝的改變而增加脂肪層之脂肪酸的代謝與移動，減少脂肪製造及儲存，所以出現嚴重之損耗、體重下降和營養流失。羅壽來這位病患年紀老邁（民國00年生），又有糖尿病、冠狀動脈疾病、高血壓等疾病，而長期臥床，他在2007年10月因泌尿道感染到基隆長庚住院，當時胸部X 光發現有活動性肺結核，故給予藥物治療，後病人轉於和平醫院隔離病房治療（96年11 月7日到97年1月22日）後在97年1月22日轉至本院呼吸治療病房進行治療，他在住院時，胃腸消化道一直不好，所以需要依靠靜脈注射營養，當時他的血中蛋白只有2.4g/dl（正常值3.5-5.0g/dl）。所以除了經胃腸道及靜脈給予的營養補充，他在住院期間一共接受了60單位新鮮冷凍血漿及6 單位的全血輸血，雖然在各方面的營養補給下，他的血中蛋白持續偏低（97年2月4日為
2.lg/dl；97年2月11日為2.8g/dl；97年2 月20日為2.2g/dl）而且也有合併貧血現象。在營養無法提升維持下，他的身體狀況一直走下坡，所以才以惡病質為其死亡原因。」（本院卷第
54、55頁），無從憑以認定羅壽來係因丑○○、辛○○用藥不當而死亡，上訴人此部分主張無可採信。
㈢綜上事證，足以認定丑○○、辛○○臆斷羅壽來有開放性肺結
核，令其隔離治療，投以抗結核藥物，並對其發生之副作用所為處置，均合於醫療常規、水準及公共利益，並無故意或過失，不法侵害羅壽來權利之情形。上訴人聲請本院囑託臺大醫院鑑定：羅壽來死因是否為誤診、或用藥不當；羅壽來是否無肺結核，卻被故意施藥害死；有無其他代替方案治療羅壽來；羅壽來為何會使用呼吸器；羅壽來曾發生車禍，胸部受傷、骨折，被上訴人判讀肺部浸潤，是否錯誤云云，業經醫審會作成上開鑑定意見，上訴人既未提出醫審會有偏頗丑○○、辛○○，而為不實鑑定之具體證據，徒以醫審會之鑑定結果不利於己，即請求重新鑑定，本院認為無此必要，爰不予調查。從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第195 條第1項前段、第194條、第195條第3 項等規定，請求丑○○、辛○○連帶賠償1,900萬元，及在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報刊登附件所示道歉啟事各一天，均無理由，不應准許。
關於上訴人請求壬○○、辰○○賠償損害及登報道歉，及請求
癸○○、寅○○、丁○○、丙○○、許玉芬、梁哲義賠償損害等部分，得心證之理由如下：
㈠上訴人主張：壬○○、辰○○為和平醫院之醫檢師，癸○○、
寅○○、丁○○、丙○○、許玉芬、梁哲義為基隆長庚醫院醫檢師，均未保留羅壽來之原始檢體（痰液或其他未明者），致本件訴訟無法發現真實，侵害伊之訴訟上證明及法益云云。上開被上訴人、被告固自認檢體已銷毀，但抗辯：依傳染病病人檢體採檢常規，結核菌受檢檢體接種於培養基後，即應以高溫高壓滅菌後丟棄，僅於接種之培養基有致病菌生長，始會進行菌種的鑑定及藥敏試驗並將菌種保存，羅壽來所接種於培養基的檢體未長出病菌，故無檢體或菌種可保存等語。
㈡按結核病屬於傳染病防治法第3條所定第3類傳染病，有行政院
衛生署96年10月9日署授疾字第0960000892 號函令可稽。而依同法第46條第1項第4款規定，傳染病病人之體液、分泌物、排泄物及其他可能具傳染性之物品，醫事機構應予實施消毒或銷毀。再查，上開被上訴人、被告抗辯之事實，有卯○○提出基隆長庚醫院檢驗醫學科之微生物組檢體處理作業流程紀錄，其第4.5.1 規定：「Urine、Stool、Sputum（即痰液）等檢體，接種完務必鎖緊，放置檢體保留盒內，保留1 星期後，再丟入滅菌袋內，待高壓滅菌。」、第4.5.3規定：「以Culture sw-ab送檢檢體接種後須套緊，放置檢體保留盒內，保留1 星期後，再丟入滅菌袋內，待高壓滅菌。」（原審卷2第102頁），及原審向和平醫院查詢確認痰液經檢驗後，會放置器皿中觀察，通常保存二個月等情，有公務電話紀錄可考（原審卷2第348頁）。又與系爭診治指引中，著者劉永慶敘明上開三種檢測結核菌之方法，僅分枝桿菌培養之結核菌可提供藥物感受性試驗、基因分析，以作為流行病學及院內感染、實驗室交叉污染之比對，相互勾稽，堪信上開抗辯為可採。上訴人聲請本院囑託臺大醫院鑑定為何不保留檢體云云，並無必要，爰不予調查。是上開被上訴人、被告未保留羅壽來之原始檢體，乃遵循傳染病病人檢體之保存相關常規，並無故意或過失不法侵害上訴人之訴訟上證明利益情形。從而上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第194條、第195條第3 項等規定，請求壬○○、辰○○連帶賠償1,900 萬元，及在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報刊登附件所示道歉啟事各一天；依侵權行為損害賠償請求權，請求癸○○、寅○○、丁○○、丙○○、許玉芬、梁哲義連帶賠償700萬元，均無理由，不應准許。關於上訴人請求卯○○賠償損害及登報道歉部分，得心證之理由如下：
上訴人主張：卯○○為基隆長庚醫院醫檢師，未保留羅壽來之原始檢體（痰液或其他未明者），致本件訴訟無法發現真實，侵害伊之訴訟上證明及法益云云。卯○○則抗辯：伊為醫師，非醫檢師，不負責檢驗等語。經查，卯○○上述抗辯，業據提出醫師證書為證（原審卷2第101頁）。上訴人復未舉證證明卯○○擔任醫檢師，負責檢驗羅壽來之檢體等事實，其此部分主張為不可採。何況醫檢師未保留羅壽來之原始檢體，係遵循傳染病病人檢體之保存相關常規，並無故意或過失不法侵害上訴人之訴訟上證明利益情形，經本院認定如前所述。故上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第194條、第195條第3項等規定，請求卯○○連帶賠償1,900萬元，及在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報刊登附件所示道歉啟事各一天，為無理由，不應准許。
關於上訴人請求乙○○、子○○、己○○賠償損害部分，得心證之理由如下：
上訴人主張：羅壽來因嘔吐至基隆長庚醫院急診，其血壓、心跳、呼吸均正常，放射科醫師乙○○，主治醫師子○○、己○○無正當理由，擅自為羅壽來施作胸部X 光檢查及痰液檢驗，進而懷疑其感染肺結核，會診認為其須隔離強制治療，係不法侵害羅壽來之身體、健康及拒絕治療肺結核之權利云云。為乙○○、子○○、己○○否認。按傳染病防治法第39條第1 項規定，醫師診治病人，發現傳染病或疑似傳染病時，應立即採行必要之感染控制措施；第40條第1 項規定，醫師以外醫事人員執行業務，發現傳染病或疑似傳染病病人時，應即報告醫師。經查，揆之上開基隆長庚醫院提出之病歷，羅壽來曾於95 年1月18日在該院接受X 光檢查，當時其肺部有纖維化現象。再依系爭診治指引中，著者劉永慶敘明：幾乎所有肺結核，皆有胸部X 光影像之不正常，陳舊性病灶表現出結疤性，纖維化病灶合併肺體積縮小變化及鈣化點，胸部X 光影像之變化有時可用來幫助判斷結核病是否為活動性等語（見原審卷1第223頁）。
則縱令上訴人主張乙○○、子○○、己○○於96年10月11日羅壽來急診時，決定為羅壽來施作胸部X 光檢查及痰液檢驗乙節可採，亦應認為乙○○、子○○、己○○係根據羅壽來曾有肺部纖維化病史，懷疑其有活動性肺結核，而依上開傳染病防治法規定所採行必要之感染控制措施，未涉不法。從而，上訴人主張依侵權行為損害賠償請求權，請求乙○○、子○○、己○○連帶賠償700萬元，均無理由，不應准許。
關於上訴人請求甲○○賠償損害部分，得心證之理由如下：
上訴人主張：甲○○為丑○○、卯○○及其餘被告之訴訟代理人，故意多次延宕或不報明醫檢師名冊，侵害民事訴訟之進行及伊之證明權利云云，為甲○○否認。經查，上訴人可由上開基隆長庚醫院、和平醫院提出之病歷，得知對羅壽來檢體進行檢驗之醫檢師姓名，無需甲○○提供。且甲○○於原審係丑○○、卯○○之訴訟代理人，而上訴人與丑○○、卯○○間之爭執事項，與癸○○、寅○○、丁○○、丙○○、許玉芬、梁哲義無關，甲○○顯不負有提供各該醫檢師姓名之促進訴訟或說明義務。是上訴人上開主張為不可採，其依侵權行為損害賠償請求權，請求甲○○連帶賠償700 萬元，為無理由，不應准許。
綜上所述，上訴人本於侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶
給付1,900萬元及登報道歉，暨請求被告連帶給付700萬元，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴及其假執行之聲請亦應併予駁回。兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
民事第三庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 27 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件：
㈠以電腦標楷體200%放大標題：「為造成羅壽來先生死亡事及用
藥醫療不當所致，謹登報道歉聲明，以示負責。」㈡以電腦標楷體120%記載內容：「本人辛○○為台北和平院區胸
腔科醫師及丑○○為基隆長庚醫院胸腔科治療醫師，為造成羅壽來先生肺結核誤診事，並導致其因而死亡，謹向各界道歉；並向其遺孤午○○、王羅蓮金、巳○○、羅聖美，同伸至高真誠歉意，冀盼往後能加倍謹慎與細心，不再肇生此醫療用藥不當之事件發生，用惕勵來茲。最後再度向羅壽來先生致上無盡之追思，感禱以及其子女後人節哀順便，幸福無疆，謹此。辛○○、丑○○同啟（左下角末尾）」