臺灣高等法院民事判決 99年度醫上字第15號上 訴 人 李順清訴訟 代理 人 蔡岳龍律師
李義明被 上 訴 人 國軍桃園總醫院法定 代理 人 孫光煥被 上 訴 人 易修成
柯朝元鄭幼文陳俊谷上列四人共同訴訟 代理 人 張家琦律師
林鳳秋律師上 列 一 人複 代 理 人 劉雅雲律師
許佩霖律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5月3日臺灣桃園地方法院95年度醫字第13號第一審判決提起上訴，經本院於102年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○、國軍桃園總醫院應連帶給付上訴人新臺幣柒拾壹萬叁仟捌佰捌拾柒元及自民國九十五年十一月十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人甲○○、國軍桃園總醫院連帶負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命之給付，於上訴人以新臺幣貳拾叁萬捌仟元為被上訴人甲○○、國軍桃園總醫院供擔保後，得假執行。但被上訴人甲○○、國軍桃園總醫院如以新臺幣柒拾壹萬叁仟捌佰捌拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人國軍桃園總醫院（下稱桃園醫院）之法定代理人原為趙遲，嗣於民國（下同）99年 8月16日變更為丙○○，有國防部令可稽，並已據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠103至105頁），合先敘明。
二、上訴人主張：伊子李華明因知自己為慢性 B型肝炎帶原者而為罹患肝癌之高危險群，自民國（下同）92年10月16日起至94年8月3日止，即定期（約每3至4個月）在被上訴人桃園醫院看診及進行腹部超音波檢查，前後共計 6次，分別由該院之受僱人即被上訴人戊○○、甲○○、乙○○擔任主治醫師及超音波檢查醫師。被上訴人甲○○早於92年10月16日初次超音波檢查即診斷李華明患有「肝硬化併有脾腫大 （Livercirrhosis with splenomegaly）」， 惟李華明於歷次超音波檢查後至桃園醫院門診時，該院醫師均僅診斷並告知李華明罹患「B型肝炎（Hepatitis B）」、「消化不良 （dyspepesia）」，且未給任何抗B型肝炎病毒之藥物，亦未對肝硬化疾患予以適當之追蹤治療。李華明自94年11月 2日起右上腹部開始疼痛，嗣於94年11月10日凌晨赴桃園醫院急診室求診，經該院受僱醫師即被上訴人丁○○診斷為罹患「腹痛（疾病分類代碼789.0）」、 「肝硬化，未提及酒精（疾病分類代碼571.5）」， 除實施一連串檢查項目外，僅給予胃腸藥及消炎止痛劑後，即於同日上午11時25分許可李華明出院，並未要求住院診治，而當日上午 3時16分對李華明進行的的超音波檢查亦未發現異狀。李華明因右上腹部持續疼痛未改善，乃於翌日即94年11月11日晚間至台北榮民總醫院（下稱台北榮總）之急診求診，該院醫師在得知李華明有 B型肝炎病毒帶原者及主訴右上腹部疼痛後，即進行觸診及腹部超音波檢查，並安排腹部電腦斷層檢查，診斷為肝腫瘤，且腫瘤已有6公分，依BCLC分類系統屬於C期（重度）（stage Ⅲc），並建議開刀。其後李華明雖於94年12月8日在台北榮總接受「右肝葉切除術 （LOBECTOMY OF LIVER，RIGHT）」，術後並進行化療，惟因當時肝腫瘤太大（T4N1Mx），且已有淋巴結移轉、門靜脈栓塞等癒後不良情況，終因「末期肝癌併出血」而於95年 3月26日死亡。是李華明之死亡，係因可歸責於被上訴人之醫療過失所致，二者顯有相當因果關係存在。又被上訴人甲○○、乙○○、戊○○、丁○○為被上訴人桃園醫院之受僱人及使用人，甲○○依94年8月3日及同年4月1日之超音波檢查報告，未診斷出李華明患有肝癌；丁○○疏未檢查出李華明罹患肝細胞癌腫瘤已有 6公分，亦未建議轉診；乙○○、戊○○疏未告知李華明患有肝硬化病情，對於肝硬化病情亦未進行正確診斷及處置，且未給予適當衛教建議及用藥，致病情延誤惡化，均有疏失，應負侵權行為損害賠償責任，並應與被上訴人桃園醫院連帶賠償等情，爰依侵權行為及債務不履行之法律關係（原併依民法第 191條之3規定請求部分，嗣在本院已未再主張─見本院卷㈠117頁背面），求為判命被上訴人連帶給付新臺幣（下同） 310萬6,530元（包括：⑴殯葬費58萬0,030元、⑵扶養費42萬元、⑶慰撫金200萬元）並加付法定遲延利息之判決。 原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人 310萬6,530元及自起訴狀繕本最後送達之翌日起， 至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈢18頁）。
被上訴人則以：李華明之直接死因為「食道靜脈曲張大量出血」，與其罹患多年之肝硬化有關，非因肝癌所導致；李華明於92年10月16日起至94年8月4日止，在桃園醫院所作血清胎兒蛋白檢查之檢測值均在正常範圍內，其超音波報告亦無顯示有肝癌情形，無法診斷為肝細胞癌，是被上訴人醫師建議其於門診繼續追蹤治療，處置並無不當，亦非造成李華明其後死亡之原因；李華明應係罹患生長較快速之肝腫瘤，倍增速率小於3個月，故其於94年8月12日在桃園醫院最後一次實施超音波檢查時，肝腫瘤應係小於 3公分，依當代醫學技術根本無法加以發現；又李華明於92年10月15日首次至桃園醫院腸胃科門診時，即主訴患有肝硬化及有B型肝炎病史，被上訴人醫師亦有告知病情及衛教常識，及開予護肝劑（Livergen Cap.）服用，並安排肝指數、腹部超音波及血清胎兒球蛋白之檢測，處置並無過失；又李華明於94年11月10日至桃園醫院急診時，被上訴人依其主訴事項，給予相關急診處置，並請其於門診繼續追治療，合於醫療常規；本件縱若有延誤病情，亦係病患李華明本身之延誤，與伊等無關；又上訴人請求賠償之金額，或未舉證證明其內容及相關性，或非屬必要，自無足採等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張其子李華明為慢性 B型肝炎帶原者，自92年10月16日起至94年8月3日止，定期（約每3至4個月）在被上訴人桃園醫院看診及進行腹部超音波檢查，前後共計 6次，分別由該院受僱醫師即被上訴人戊○○、乙○○、甲○○負責診療及執行超音波檢查。又李華明於94年11月10日凌晨因腹部疼痛至桃園醫院急診，由該院受僱醫師即被上訴人丁○○診治，並於同日上午11時25分經許可出院，惟因其腹痛情形並未改善，乃於94年11月11日晚間再至台北榮總急診，經台北榮總施以電腦斷層掃描後，診斷為肝腫瘤，腫瘤已有 6公分，依BCLC分類系統屬於 C期（重度）（stageⅢc），並建議開刀。李華明於94年12月 8日在台北榮總接受右肝葉切除術，術後進行化療，嗣於95年 3月26日死亡等事實，業據其提出戶籍謄本、桃園醫院超音波檢查報告單、處方病歷、急診病歷、急診護理紀錄單、檢驗報告及台北榮總病歷、急診報告單、手術紀錄、手術室護理紀錄、死亡證明書及出院病歷摘要為證（見原審卷㈠ 9至33、40至42頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第 277條所明定。法院就公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，故應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的（最高法院99年度台上字第 408號判決意旨參照）。又診斷乃醫師於治療之前所不可或缺之醫療行為。病患如因醫師延誤診斷或治療，致喪失存活機會，應認係屬人格權受侵害，亦得認係生命權或身體權、健康權受害，被害人自得依侵權行為之規定，就其喪失存活或治癒機會之損害，請求財產上及非財產上之損害賠償。經查：
㈠李華明於94年11月11日23時34分至台北榮總急診，主訴為腹
痛多日，經超音波初探發現有肝腫瘤，進一步再安排腹部電腦斷層及血管攝影認定為肝惡性腫瘤原發性，此有台北榮總病歷紀錄可稽（見原審卷㈠28、29頁），並經本院函請台北榮總查復屬實，有台北榮總100年6月17日北總企字第0000000000號函可稽（見本院卷㈠158頁）。又李華明於94年12月8日在台北榮總接受右肝葉切除手術，術後進行化療，嗣於95年 3月26日因「末期肝癌併出血」而死亡，業據上訴人提出台北榮總死亡證明書及出院病歷摘要為證（見原審卷㈠33、40至42頁）。雖依台北榮總97年 6月27日北總企字第0000000000號函內記載：「依病歷紀錄，病患李華明死因為末期肝病合併食道大量出血」等語（見原審卷㈠ 197頁），被上訴人並執此抗辯李華明之死因為「食道靜脈曲張出血」，與其罹患多年之肝硬化有關，非因肝癌所導致云云。惟查，台北榮總死亡證明書內業已載明直接引起李華明死亡之疾病為「末期肝癌併出血」（見原審卷㈠33頁）；且經原審函請台北榮總查復結果，據復：「…病患李華明食道大量出血乃導因於肝門脈高壓所致。該病患肝門脈高壓之原因有二：其一為肝硬化…；其二為肝癌併門脈腫瘤栓子…，故『末期肝病』，是指肝硬化合併肝癌」，亦有該院97年9月5日北總企字第0000000000號函可按（見原審卷㈠ 253頁）；而經原審囑託行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，亦認：「㈠病人（指李華明）之直接死亡原因為肝衰竭併大量出血。導致肝衰竭原因應為復發之肝癌。肝硬化則可能加重病人內出血嚴重程度」、「㈢本案和絕大多數患者都是先有肝硬化才有肝癌。本案之直接死因應記載為肝癌」，有該會第0000000號鑑定書足按（見原審卷㈠334頁），足見末期肝癌確為李華明致死之原因，被上訴人上開所辯，自不足取。又李華明係因復發之肝癌死亡，自與其於94年11月11日經台北榮總診斷罹患之惡性肝腫瘤有關，被上訴人抗辯上開肝腫瘤已於94年12月 8日切除，而與其死亡結果無關云云，亦不足取。
㈡李華明於94年11月11日至台北榮總急診而經診斷為惡性肝腫
瘤之前，曾先後於92年10月15日、93年4月5日、93年9月6日、93年11月29日、94年3月21日、94年7月27日至被上訴人桃園醫院門診，由被上訴人戊○○、乙○○及訴外人樓震平診療，並於92年10月16日、93年4月8日、93年 9月13日、93年12月10日、94年4月1日、94年8月3日由被上訴人甲○○、戊○○執行超音波檢查（其中93年 9月13日係由戊○○執行檢查，其餘各次係由甲○○執行檢查），均未發現肝腫瘤，此有桃園醫院檢查室門診報告單及處方病歷可稽（見原審卷㈠11至20頁、本院卷㈠126至128頁）。而李華明於94年11月11日在台北榮總實施腹部超音波檢查，發現肝腫塊，進一步實施電腦斷層檢查後，發現其肝腫瘤已有 6公分，依BCLC分類系統屬於C期（重度）；嗣於94年12月8日接受右肝葉切除手術，其肝腫瘤大小為7×5公分，則有台北榮總病歷紀錄、手術記錄及出院病歷摘要可按（見原審卷㈠28至31、40頁）。
參諸醫審會第 0000000號鑑定書所載：「㈣肝癌體積之倍增時間差異很大，從小於3個月至大於1年，均有可能。本件病人（指李華明）之腫瘤，依其病程觀察，應為倍增時間較短，亦即生長較快者。…」等情（見原審卷㈠ 142頁），據以推估李華明於94年8月3日在桃園醫院接受腹部超音波檢查時，其肝腫瘤至少約有 3公分。又依醫學教科書「哈里遜內科學」記載：「超音波常用於高危險人群中進行篩檢。…通常能發現大多數3cm以上的腫瘤」（見原審卷㈠162頁），而醫審會鑑定書亦認：「超音波是目前篩選及診斷肝癌之重要工具，對2公分以上之肝腫瘤其診斷敏感性約為90%」（見原審卷㈠ 142頁），堪認被上訴人甲○○於94年8月3日在桃園醫院為李華明執行超音波檢查時，應得以發現李華明罹患肝臟腫瘤，乃其當時竟未發現，自有過失。惟查，李華明之肝腫瘤既為倍增時間較短、生長較快者，已如前述，則其於92年10月16日至94年4月1日期間在桃園醫院接受超音波檢查時，應尚無得以超音波檢查發現之肝腫瘤存在，故難認為執行上開各次超音波檢查之醫師有何疏失。
㈢雖經原審囑託醫審會鑑定結論認為：「㈣…本件病人影像檢
查問題，可能為超音波上不易將腫瘤和其背景已硬化之肝臟做區分，而不在於腫瘤增長時間」、「㈤…病人於94年 7月28日於該院（指桃園醫院）之血清胎兒球蛋白檢測值為16.69ng/ml（肝癌診斷標準為大於400ng/ml），尚在正常範圍內」、「㈦以國軍桃園總醫院94年 8月以前一系列之超音波檢查及血清胎兒球蛋白測定結果，無法診斷為肝細胞癌」、「㈡…此病例要早期診斷之困難點有二：⑴胎兒蛋白不高⑵腫瘤在超音波影像難以與肝硬化之背景做區分」、「㈥…本案病人肝癌可能為浸潤型，致使其超音波影像較不易和已硬化之肝臟做區分…」，有該會第0000000、0000000號鑑定書可稽（見原審卷㈠142、143、334、335頁）。惟查，血清胎兒球蛋白（AFP）僅為篩檢肝癌之工具之一， 但血清胎兒球蛋白檢測正常仍有可能已罹患肝癌，此業據上訴人提出「哈里遜內科學」內載：「… 20%-30%的早期肝細胞癌病患其血中AFP可能不會升高，所以建議用超音波結合AFP測定來進行篩檢」，及國立臺灣大學醫學院內科教授許金川撰文內載：「據統許，約有3分之1小型肝癌（3公分以下）及15%的大型肝癌胎兒蛋白是正常的，因此，胎兒蛋白正常，也不表示不是肝癌…」可按（見原審卷㈠167、168頁）；且醫審會第0000000號鑑定書之鑑定意見亦謂： 「㈤胎兒蛋白檢查是肝癌高危險群（慢性B型或C型肝炎、肝硬化等患者）之篩檢工具，同時也是肝癌確定診斷檢查工具之一。肝癌確立診斷方式有
二：⑴肝穿刺或切片確立組織學診斷⑵符合臨床診斷之三要件為：(a)有慢性肝炎或肝硬化等肝癌之危險因子(b)超音波檢查、電腦斷層掃描、核磁共振掃描及血管攝影等四項影像檢查中，至少有2項符合肝癌之特徵(c)血中胎兒蛋白值大於200ng/ml(較早期使用之異常值切點為400ng/ml)」（見原審卷㈠ 334頁），足見胎血球蛋白仍須與超音波等其他影像檢查配合診斷，自不得僅因李華明之血清胎兒球蛋白檢測值正常，而減免超音波檢查之注意義務。至上開鑑定結論所謂「本案病人肝癌可能為浸潤型，致使其超音波影像較不易和已硬化之肝臟做區分…」云云，則僅係推測之詞，參諸醫審會嗣經本院囑託而為第 0000000號鑑定書所載：「㈠…⑵…前次鑑定意見為推測本案病人肝癌『可能』為浸潤型，係因此型肝癌，於超音波檢查中較不易與肝臟實質作明確之區分，臨床上經常造成診斷之困難」等語（見本院卷㈡第 6頁），益見該部分鑑定結論實係以本件未能依超音波檢查發現肝腫瘤之結果，反推臆測其原因，自非可取。況查，亞洲地區有50% 以上之病人係由肝硬化進展到肝癌，惟超音波檢查仍為偵測小型肝癌之最佳利器，此有醫學教科書「臨床腫瘤學」、「消化系醫學影像判讀與病例分析」之內容可按（見原審卷㈠29頁、卷㈢53頁），足見肝硬化對於超音波檢查結果之判讀影響有限。再經徵諸李華明嗣於 3個月餘後在台北榮總急診時，即係以超音波初探發現肝腫塊，業如前述，足見其肝腫瘤並無因肝硬化而有難以發現之情形。從而醫審會所為上開部分之鑑定結論，尚與前揭事證不符，自不足據為有利被上訴人之認定。又超音波為動態方式之檢查，操作者僅留下部分靜態畫面，無法顯示受檢當時狀態之全貌，且醫審會第 0000000號鑑定書鑑定理由亦載明：「㈥『超音波檢查』結果之判讀，涉及操作醫師主觀判斷」（見原審卷㈠ 335頁），是被上訴人聲請將李華明於94年8月3日所作超音波檢查之 6張照片送請醫審會鑑定是否有可發現而未發現之腫瘤，就待證事實之釐清並無助益，核無必要。
㈣李華明因被上訴人甲○○之過失，未能於94年8月3日超音波
檢查時發現已有 3公分之肝腫瘤，因而遲至同年11月11日經台北榮總檢查發現時，其肝腫瘤已達 6公分，依BCLC分類系統屬於 C期（重度）（stageⅢc），業如前述。又小型肝癌（<5公分）術後5年存活率可達50%，此有台北榮總外科部醫師雷永耀所著「肝癌外科手術治療之現況」之內容可按（見本院卷㈡85頁）。另據台北榮總函復原審載明：「…病患（指李華明）肝癌腫瘤期別為T3N1M0，stageⅢc，表示腫瘤>5公分，有血管侵襲，有周圍淋巴結轉移，根據台北榮總研究報告，此期別病患5年無復發存活率約20%。…」，則有台北榮總97年 9月19日北總內字第0000000000號函可稽（見原審卷㈠261頁）；參酌醫審會第0000000號鑑定書鑑定意見亦認：「㈡…94年11月11日病人肝癌分期為第Ⅲc期，其5年存活率約為10%至20%」（見原審卷㈠142頁）， 足見李華明因被上訴人甲○○之延誤診斷，致其5年存活率喪失比例為30%（其計算式為：50%-20%=30%），並因而造成其於95年3月26日死亡之結果。
㈤李華明於94年11月11日至台北榮總急診，於翌日住入胃腸科
病房，經一系列檢查，包括部電腦斷層、肝功能檢查、肝血管攝影等診斷為一大型肝癌，經家屬同意乃於94年11月16日指定會診一般外科主治醫師周嘉揚，周醫師於94年11月17日完成會診，並告知病患及家屬病情狀況，以及各種可能治療方法，家屬考慮後希望手術治療，惟因周醫師已預定於94年12月1至4日出國開會，因而安排於94年12月 8日為李華明進行右葉切除去除肝癌腫瘤手術等情，業據台北榮總復函原審敘明甚詳，有該院97年 9月19日北總內字第0000000000號函可按（見原審卷㈠ 260頁）。準此可知，台北榮總自檢查、確診後，旋即為李華明安排並進行手術，其間相隔未滿 1月，應屬合理之準備手術期間，亦不致影響其肝癌腫瘤已大於
5 公分之病情。是被上訴人抗辯本件係因李華明自行延誤治療所致，與被上訴人無涉云云，自不足取。
㈥被上訴人雖又抗辯：肝癌的分期及預後情形並非僅以腫瘤大
小作為判斷依據，而是以腫瘤對周邊血管、淋巴組織之侵犯程度以及是否有遠端轉移等情形，綜合論斷，上訴人徒以腫瘤大小預測存活率，並無可採云云。惟查，被上訴人甲○○於94年8月3日為李華明執行超音波檢查時，既未發現李華明之肝腫瘤，自亦無從確認其腫瘤當時是否已侵犯血管、淋巴組織，而該事實又無從嗣後逆推得知，此一結果係因可歸責於被上訴人甲○○之檢查疏失所造成，是其證明困難之不利益，自不應由上訴人承擔，依民事訴訟法第 277條但書規定，上訴人就此部分事實之舉證責任應予減輕。是被上訴人所為此部分抗辯，亦非可取。
㈦依上所述，被上訴人甲○○施行超音波檢查時，因過失未能
發現李華明之肝腫瘤，導致李華明喪失存活機會而受有損害，進而於95年 3月26日死亡，應負侵權行為損害賠償責任，而其僱用人即被上訴人桃園醫院就該部分損害應負連帶賠償責任。又上訴人就此部分所為侵權行為之請求既經准許，其併依債務不履行部分所為請求，即屬毋庸審酌，附此敘明。
五、至上訴人雖另主張：被上訴人乙○○、戊○○於李華明歷次門診時，未告知李華明患有肝硬化病情，對於肝硬化病情亦未進行正確診斷及處置，且未給予適當衛教建議及用藥，致病情延誤惡化；被上訴人丁○○於李華明94年11月10日急診時，疏未檢查出其罹患肝細胞癌腫瘤已有 6公分，亦未建議轉診，均有過失云云。惟查：
㈠李華明於92年10月15日第一次至桃園醫院腸胃科門診，因腹
脹（abdominal fullness）、 食慾不振（poor appetite）、腸胃不適（dyspepsia）求診，即已主訴患有肝硬化及B型肝炎病史（Hx of cirrhosis, hepatitis b），被上訴人戊○○醫師除開予護肝劑（Livergen Cap.）服用外， 並安排肝指數、腹部超音波及血清胎兒球蛋白檢測，隔日李華明即於桃園醫院進行第 1次超音波檢查，檢查結果為肝硬化併有脾腫大（Liver cirrhosis with splenomegaly）， 其後李華明即定期至桃園醫院門診及進行超音波檢查，並由被上訴人戊○○、乙○○醫師就上開症狀持續給予治療，有處方病歷、檢查室門診報告單可按（見原審卷㈢ 117頁、卷㈠11至20頁），足認被上訴人戊○○、乙○○就李華明之病情，已給予適當之診斷及處置。上訴人主張彼等未告知病情並給予適當衛教建議云云，自不足取。
㈡李華明雖有 B型肝炎病史，並患有肝硬化，上訴人執此主張
被上訴人乙○○、戊○○未開立「干安能」、「喜必福」、「貝樂克」等藥物予以治療，係有過失云云。惟查，上開藥物係用於符合特定條件之慢性 B型肝炎患者之治療，並非一律適用於 B型肝炎患者，此業據被上訴人提出行政院衛生署藥物許可證資料為證（見本院卷㈠179至181頁），上訴人並未證明李華明之病情符合上開特定條件，遽指其應以上開藥物治療云云，已嫌率斷。且經原審及本院囑託醫審會鑑定結果認為：「肝硬化病人未進展至較晚期，如出現腹水等症狀前一般不需特別藥物治療…」、「肝硬化未出現症狀前，一般不需要特別藥物治療。但肝硬化為肝癌發生之危險因子，故定期進行腹部超音波及抽血檢查為標準處置…」、「依現行（2008年以後）診療指引，慢性肝炎病人若有肝病持續發展成嚴重肝硬化或肝癌之風險，如發生肝臟酵素 GPT上升、血清 B型肝炎病毒量高（大於2,000IU/mL）或無法代償之肝硬化/急性肝衰竭 （decompensated liver cirrhosis oracute liver failure）， 可建議給予抗病毒藥物治療。本案93年4月至94年7月病人於桃園醫院就診期間，其肝臟發炎指數GPT並未顯著上升，故醫師未對其B型肝炎給予抗病毒藥物治療，並無疏失。未給予抗 B型肝炎病毒藥物，並非造成肝癌細胞倍增、時間較短及生長較快之原因」，有該會第0000000、0000000、0000000號鑑定書可按（見原審卷㈠143、335頁及本院卷㈡第6頁背面）。足見藥物治療對李華明而言，尚無必要，亦非造成其罹患肝癌之原因。是上訴人執此主張被上訴人乙○○、戊○○為有過失云云，亦不足取。
㈢急診醫師係依病患當時之主要不適予以檢視並給予處置，目
的在於防免發生立即危險。本件上訴人雖主張被上訴人丁○○於李華明94年11月10日至桃園醫院急診時，疏未檢查出其罹患肝細胞癌腫瘤已有 6公分，亦未建議轉診，為有過失云云。惟查，李華明於94年11月10日至桃園醫院急診時，主訴「右腰痛，前幾天有到石園（醫院）看過說是尿路結石的問題」，急診醫師丁○○因而予以尿液一般檢驗及腹部泌尿道攝影等處置，及開立止痛等處方用藥，有急診病歷、急診護理紀錄單、檢驗報告及病歷紀錄單可稽（見原審卷㈠21至27頁），足見被上訴人丁○○已依其主訴內容，施以相關檢查，而予以避免發生立即危險之醫療處置，尚無過失。且經原審囑託醫審會鑑定結果認為：「㈧國軍桃園總醫院94年11月10日急診病歷記載病人主訴『右腰痛，前幾天有至石園（醫院）看過說是尿路結石問題』。該次急診處置，包括尿液及尿路一般檢驗（urine routine）及腹部及骨盆腔X光檢查（KUB）…。 以該次病人主訴及病史，急診作止痛處置及安排門診追蹤符合醫療常規」、「㈦…該日（指94年11月10日）急診醫師有進行身體檢查觸診病人腹部…，而當日開立之腹部影像檢查為一般腹部泌尿道攝影。…以病人主訴右上腹疼痛，醫療常規為詢問相關症狀及病史，並進行身體檢查。若有需要再輔以抽血及影像學檢查，國軍桃園總醫院急診處置符合醫療常規」，有該會第0000000、0000000號鑑定書可按（見原審卷㈠143、335頁），亦見被上訴人丁○○所為急診醫療處置並無過失。況查，李華明於翌（11）日即至台北榮總急診而發現肝腫瘤，是丁○○縱於前日急診時發現其肝腫瘤，對於李華明之病情不生影響，自非造成李華明延誤治療之原因。是上訴人主張因被上訴人丁○○之醫療疏失，致其病情延誤惡化云云，即非可取。
㈣從而上訴人就此項部分，主張乙○○、戊○○、丁○○具有
過失或可受歸責，均非可取，其執該部分事實，請求被上訴人乙○○、戊○○、丁○○、桃園醫院負侵權行為及債務不履行損害賠償責任，應屬無據。
六、次按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任；又不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第192條第1項、第2項、第194條定有明文。又依民法第1117條第 2項規定，直系血親尊親屬受扶養者，不受無謀生能力之限制，惟仍須以不能維持生活者為限（最高法院87年度台上字第1696號判決參照）。又因醫療延誤而致喪失存活機會者，應就該喪失機會之比例，成立比例上之因果關係，並以最後傷害或死亡的全部損害數額，乘以存活機會喪失的比例，為其所得請求賠償之金額。本件被上訴人桃園醫院之受僱人即被上訴人甲○○於執行超音波檢查時，因過失而未發現李華明之肝腫瘤，致其延誤治療，造成其 5年存活率喪失30%，而於95年3月26日死亡，已如前述；而上訴人為李華明之父，其因李華明死亡之結果受有損害，自得依侵權行為之法則，請求被上訴人甲○○及其僱用人即被上訴人桃園醫院連帶負損害賠償責任，惟其所得請求賠償之金額，僅以依上開喪失機會比例計算之金額為限。茲就上訴人各項請求及金額是否有據，逐一審究如下：
㈠關於醫療費部分：
上訴人主張其為治療李華明之肝細胞癌，支出醫療費用共計58萬0,030元等情， 業據其提出台北榮醫療費用明細表、住院病患自付費用繳費證明、門診醫療費用明細收據為證（見原審卷㈠47至51頁）。上開醫療費用係因治療本件因被上訴人甲○○過失而未發現之肝腫瘤所支付，自與其過失行為間具有因果關係，上訴人主張受有此部分損害，應屬有據。被上訴人抗辯該費用係因治療李華明自身疾病所應支付，與伊等無涉云云，自不足取。
㈡關於殯葬費部分：
上訴人主張其為李華明支出殯葬費 10萬6,500元之事實，業據其提出喪葬費用請款單及統一發票為證（見原審卷㈠45、46頁）。其中喪葬費用請款單內所列「基本項目」5萬5,000元乙項雖未記載內容，但依所載其他項目以觀，該5萬5,000元當係指入殮、埋葬之基本費用而言；而其他「殯儀館規費」、「假日加班費」、「訃文」、「青琉璃加價」、「接體車」、「照片」等項目，亦係因辦理喪葬所生費用，與基本項目合計總額 10萬2,000元，經核與一般辦理殯葬費用金額相當，被上訴人抗辯該部分請求與民法第 192條規定不符云云，自不足取，是上訴人主張受有該 10萬2,000元損害部分，應屬有據。惟上訴人提出另線統一發票所載車輛租金 4,500元部分，即難認係因辦理入殮、埋葬所支付，上訴人主張受有該4,500元賠償部分，即屬無據。
㈢關於扶養費部分：
上訴人主張其為00年0月0日出生，李華明為其三子，對其負有扶養義務，李華明死亡後，其尚有8.92年之餘命，故受有扶養費42萬元之損害等情，固據其提出戶籍謄本、平均餘命表、台灣地區平均每人月消費支出表為證（見原審卷㈠ 9、52至53頁及本院卷㈡89頁）。經查，上訴人於92年度，名下僅有於84年取得之車輛一部，業據其提出財產查詢清單為證（見原審卷㈢ 151頁），應屬不能維持生活，故有請求扶養之權利。惟查，上訴人除李華明外，另有子女 4人共負法定扶養義務，此業據其提出戶籍謄本可證（見本院卷㈡125 、127至13 7頁），並據上訴人自認屬實（見本院卷㈡123頁），故李華明應與其他 4名子女平均分擔扶養義務（民法第1115條第 3項規定參照）。又上訴人係居住在桃園縣，應以其所提出台灣地區平均每人月消費支出表95年度桃園縣之金額即每人每月1萬6,466元為準（見本院卷㈡89頁），上訴人主張以1萬7,425元計算，尚有未合。又前述存活機會喪失之損害既係依5年存活率計算，而就超過5年之存活率，既無任何醫學資料可憑，上訴人復不能提出李華明於罹患肝腫瘤後，於5年後仍得存活之相關證據，自應僅得就5年期間扶養費之損害請求賠償。準此，上訴人所受扶養費之損害應為19萬7,592元（其計算式為：16,466元×12月×5年÷5人= 197,592元）；上訴人主張受有超過上開金額之扶養費損害部分，即有未合。
㈣關於非財產上損害之慰藉金部分：
上訴人為李華明之父，而李華明因罹患肝腫瘤，自確診至死亡僅有 4個月餘，上訴人因而痛失愛子，在精神上必感受莫大痛苦，自得請求賠償慰藉金。爰斟酌上訴人已高齡80餘歲，於92年度名下財產僅有車輛一部，已如前述；被上訴人甲○○為執業醫師， 100年度所得總額為446萬7,559元，財產總額為478萬7,200元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（見本院卷㈡ 156頁證物袋）；被上訴人桃園醫院為地區型綜合醫院，營業收入穩定等一切情狀後，認上訴人所受非財產上損害，應以 150萬元為適當。
㈤依上所述，上訴人因李華明之死亡，固受有損害合計237萬9
,622元（其計算式為：醫療費580,030元+殯葬費102,000元+扶養費197,592元+慰藉金1,500,000元= 2,379,622元）。惟上訴人係因李華明存活機會喪失而受損害，揆諸前揭說明，應依喪失機會之比例即30%計算損害金額為71萬3,887元（其計算式為：2,379,622元×30%=713,887元，元以下四捨五入）。從而，上訴人依侵權行為之法則，請求被上訴人甲○○、桃園醫院連帶賠償 71萬3,887元部分，應屬有據；至逾上開範圍之請求，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法則，請求被上訴人甲○○、桃園醫院連帶給付 71萬3,887元及自起訴狀繕本最後送達之翌日即95年11月14日起（見原審卷㈠58、59頁），至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許。逾此所為請求，即屬不應准許。又上訴人勝訴部分，上訴人與被上訴人甲○○、桃園醫院分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第79條、第85條第 2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
民事第二十一法庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 黃雯惠法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。