臺灣高等法院民事判決 99年度醫上易字第2號上 訴 人 乙○○被上訴人 國泰醫療財團法人法定代理人 丁○○被上訴人 甲○○
丙○○
樓共 同訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師複代理人 鄭牧民律師
曾酩文律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年1月12日臺灣士林地方法院98年度醫字第6號第一審判決提起上訴，經本院於99年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人國泰醫療財團法人之法定代理人原為蔡宏圖，於民國（下同）98年11月2日變更為丁○○，有法人登記證書可憑（見本院卷第43頁），其聲明承受訴訟（見本院卷第42頁），於法尚無不合，應予准許。
二、上訴人主張：其於95年12月9日因頻尿至被上訴人國泰醫療財團法人所轄汐止分院（下稱國泰醫院）泌尿科就診，由被告甲○○看診。甲○○當日先要求上訴人照Ｘ光及驗尿，嗣將僅0.9公分之腎結石誤稱已達1.5公分，並要求上訴人當日進行結石震波碎石手術（下稱系爭手術）。甲○○並未告知上訴人系爭手術之危險性、副作用，且稱系爭手術係由其親自操作，但實際上卻係由不具醫師資格之被告丙○○操作。而丙○○操作系爭手術時施打位置錯誤，上訴人曾數次反應很痛，丙○○均以正常反應回應，上訴人乃忍痛做完系爭手術。嗣上訴人於95年12月15日回診時，告知甲○○當天手術過程，甲○○反問當日有無以浮球護住，上訴人告知手術時並無以浮球護住，然甲○○僅開立安眠藥及止痛劑。其後上訴人又先後2次赴國泰醫院泌尿科門診，惟仍感覺身體不適，骨盆腔及腎臟均感疼痛，遂於96年1月5日改至國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）急診，並繼續於台大醫院就診，經檢查後始知上訴人雖經施行系爭手術，非僅未將腎結石打掉，反造成上訴人受有兩側腎臟水腫、糞便嵌塞、骨盆腔發炎、泌尿道感染等傷害。爰依民法第184條、第185條第1項、第193條、第195條、醫師法第12條之1、醫療法第82條及債務不履行損害賠償等規定，請求被上訴人連帶賠償新台幣（下同）1,362,421元（含醫療費用37,872元、計程車費21,640元、看護費10,800元、營養費6, 609元、工作損失285,500元及精神慰撫金100萬元），並加計法定遲延利息（見原審卷㈠第158頁）等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,362,421元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：甲○○於施作系爭手術前，已告知上訴人有關該手術之危險性、副作用等，上訴人經其說明後始同意施行系爭手術，並簽立手術同意書及麻醉同意書。又系爭手術係由甲○○親自操作，甲○○僅於上訴人疼痛休息時間回門診看診，而囑咐丙○○予以照料，並未遠離。另上訴人術前完全清楚自己之結石位於左側腎臟，術中無任何身體異常，術後亦未提出任何異議即離開國泰醫院，嗣後門診亦未見提出質疑，其於本件訴訟繫屬後始稱系爭手術施打位置錯誤，顯有違經驗法則。此外，縱認上訴人於接受系爭手術後，確患有所稱糞便嵌塞、腎水腫、骨盆腔發炎及泌尿道感染等疾病，亦係上訴人自己身體問題，與系爭手術無關。是被上訴人就系爭手術之施行並無過失，自不負損害賠償責任等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
四、經查甲○○係國泰醫院泌尿科醫師，丙○○係國泰醫院泌尿科護理師。上訴人於95年12月9日上午至國泰醫院泌尿科就診，由甲○○看診，並於當日接受Ｘ光攝影、超音波檢查、尿液檢查及血液檢查後，接受系爭手術。嗣上訴人以甲○○、丙○○就系爭手術之施行涉犯業務過失傷害等罪嫌為由，向台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）提起刑事告訴，經士林地檢署檢察官為不起訴處分等情，有上訴人在國泰醫院之病歷資料及士林地檢署96年度偵字第14960號不起訴處分書可稽（見原審卷㈠第21至23、64至94頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
五、上訴人主張甲○○、丙○○就系爭手術之施行有過失，致上訴人受有腎水腫、糞便嵌塞、骨盆腔發炎、泌尿道感染等傷害；惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠本件前經士林地檢署囑託行政院衛生署醫事審議委員會（下
稱醫事審議委員會）就下列事項進行鑑定：「①甲○○醫師所主張超音波看病患乙○○之結石大小是1.2公分，Ｘ光片是O.9公分，此判斷上之誤差值是否符合臨床經驗?有無判斷上之疏失？②依病患乙○○之病症，有無施作腎結石震碎手術之必要性？③病患抽血檢驗報告所顯示之MCHC值，是否適合施作震碎手術？」，經鑑定結果認：「㈠關於檢方所提王醫師（即甲○○）於超音波看到病人（即上訴人）之結石大小為1.2cm，而Ｘ光片是O.9cm之疑點，事實上，超音波結石大小，會因醫師或機器之不同，而可能有影像大小之差異，且超音波係利用音波反彈之陰影來判斷結石大小，有時在結石旁邊之細小結石亦可能造成迴影，而這些細小結石在Ｘ光片上可能看不到大小。再者，Ｘ光片為二度空間平面，所以有可能因為身體位置關係，無法照到最大徑，而超音波探頭可任意變換方向，因此較易找到最大徑。因為以上之原因，可能造成結石大小以超音波測量時大於Ｘ光片上大小，所以以超音波所照為1.2cm，與Ｘ光所照為O.9cm之差別是有其可能性，在臨床判斷上，尚難認為有疏失。㈡根據病歷記載，病人左側腎結石大小為O.9cm×O.7cm.一般而言，0.5cm以上結石較不容易自行排出，所以當腎結石大於O.5cm以上，即有施行體外震波碎石術之必要。㈢一般於施行體外電震波碎石術，會考慮病人凝血功能是否正常，主要是看PT、APTT與Platelet (血小板)之數值（病人此三種數值均在正常範圍內)，如果沒有異常即可施行碎石術，與病人之MCHC值較無關係」，此有行政院衛生署98年11月26日衛署醫字第0980216566號書函檢附鑑定書（下稱系爭鑑定書）可稽（見原審卷㈠第179頁）。是上訴人以甲○○將僅0.9公分之腎結石誤判為1.5公分，而於95 年12月9日就診當日即要求上訴人接受系爭手術為由，主張甲○○之醫療行為有過失云云，自不足取。
㈡按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親
屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之；但情況緊急者，不在此限，醫療法第63條第1項定有明文。又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12之1條亦定有明文。查：
⒈上訴人於施行系爭手術前曾簽署手術同意書及麻醉同意書，
此為上訴人所不爭執，並有該手術同意書及麻醉同意書可證（見原審卷㈠第24至27頁）。而依上開手術同意書所載，甲○○已將需實施系爭手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、手術併發症及可能處理方式、不實施系爭手術可能之後果及其他可替代之治療方式、預期手術後可能出現之症狀告知上訴人。
⒉上訴人雖主張甲○○於上開手術同意書簽署時間係95年12月
9日上午11時0分，而依上訴人之血液檢驗報告所載，上訴人係於當日10時25分接受血液檢查，於當日11時1分始列印檢查報告，顯見甲○○於施行系爭手術前未對上訴人盡說明義務等語，並提出血液檢驗報告為證（見原審卷㈠第61頁）。
惟據上訴人起訴狀所載，甲○○於95年12月9日門診聽完上訴人主訴症狀後，先要求上訴人照Ｘ光及驗尿，於看完Ｘ光片及驗尿報告後，即告知應施行系爭手術，上訴人因質疑接受系爭手術之必要性，曾向甲○○詢問系爭手術是否有危險性，經甲○○告知不會有危險後，因上訴人仍擔心身體瘦小無法承受系爭手術，甲○○乃又為上訴人加做血液及超音波檢查，而後始施行系爭手術（見台灣台北地方法院98年度審醫字第5號卷第4頁）。由此足見甲○○於上訴人接受血液檢查前，即已先向上訴人說明系爭手術之必要性及危險可能性，是尚難僅憑上開手術同意書簽署時間及血液檢驗報告列印時間，即足據以認定甲○○對上訴人就系爭手術之施行未盡告知義務。
㈢上訴人主張系爭手術係由丙○○所操作，甲○○並未在場親
自施作系爭手術等語；惟為被上訴人所否認，並抗辯上訴人於施行系爭手術過程中，曾因疼痛而暫時休息，甲○○係利用此休息時間回診間看診等語。惟查：
⒈上訴人係於95年12月9日上午前往國泰醫院就診，由甲○○
看診後，於當日上午即接受系爭手術，此為兩造所不爭執，堪認當日上午確為甲○○之門診時間。又據證人陳清祥在原審到場證稱：「我知道原告（即上訴人）在95年12月9日有到國泰醫院，因為他有打電話給我，說他要碎石，但他媽媽不方便去，要請我過去一下。我到醫院已經是早上快11點，當時原告已經換好衣服，準備要進手術室進行碎石手術，我就到手術室外面等，我不知道是誰在執行碎石手術，但當時醫院有一位女的跟我說明，等一下要幫原告進行碎石手術，並告訴我醫生很快就會來，我就在外面等，我不知道那個人是誰，我忘記他有沒有穿醫院的制服。他跟我說完後，就進手術室，在手術的中間，他有出來，他說原告說很痛，要暫停一下，後來又進去。在手術當中，我沒有看過其他人進出手術室。但在快12點時，我有看到一位年輕男性進去，過了不久就出來，他應該有穿醫師服。過了不久原告也出來並告訴我，剛才出來的人就是醫生」等語（見原審卷㈠第44頁背面）；又證人蔡蕙菱亦在原審到場證稱：「原告做完碎石第1次回診，…我就陪原告走路去，因為國泰醫院就在旁邊。原告當時跟醫生說他左邊的肚子跟身體的左半邊有點麻，不舒服，醫生就說要先照Ｘ光。照完Ｘ光後，再回門診看Ｘ光片，醫生說怎麼都黑黑，原告就問醫生為什麼，醫生沒說話，原告說就是因為你沒有來幫我打碎石，醫生就停頓了一下，問原告有沒有用浮球護住，原告說沒有，浮球在旁邊，醫生就說喔、這樣子，並說沒事、沒事，後來就開藥給原告吃，原告有問是開什麼藥，醫生說是止痛藥，原告沒有再說什麼了。醫生當天沒有否認沒有去幫原告做碎石」等語（見原審卷㈠第46頁）；復經參諸被上訴人自認甲○○於系爭手術施行過程中確有利用空檔回診間看門診等情，堪認甲○○並未親自全程施行系爭手術。
⒉關於甲○○於施行系爭手術中，利用上訴人疼痛暫停之休息
時間回門診看診，此行為與醫療手術及門診實務是否相符，有無違反相關醫事法規之情形一節，據醫事審議委員會鑑定結果認：「按醫療業務之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，其餘醫療行為得在醫師指示下，由其他醫事人員依據各該專業法規之規範執行業務。爰此，王醫師於施行手術中，利用病人疼痛暫停之休息時間回門診看診，依醫療常規仍需有其他醫師在場，以便做必要之處置」（見系爭鑑定書之鑑定意見㈡，原審卷㈠第178頁背面）；「另外，該體外震波碎石術，是否由王醫師親自施行，無法由病歷中判斷，但手術紀錄是由王醫師簽名，如非由醫師而係由護理人員施行，即違反醫師法規定」（見系爭鑑定書之鑑定意見㈢後段，原審卷㈠第178頁背面）。足見甲○○縱非將系爭手術全程委由丙○○施作，僅於施行系爭手術中，利用上訴人因疼痛而暫停之休息時間回門診看診，將上訴人交由丙○○照料，而無其他醫師在場為必要之處置，其所為此部分行為，仍難謂無過失。
㈣關於甲○○、丙○○施行系爭手術有無施打位置錯誤一節，
經醫事審議委員會鑑定結果認：「依95年12月9日病歷所記載，如前所敘，腹部Ｘ光檢查發現左側有一0.9x0.7cm腎結石，而超音波檢查顯示左側有一1.2cm腎結石，至於二者大小之差別已於前次鑑定解釋釋過，而大於0.5cm以上之結石較不易自行排出，即有施行體外震波碎石術之必要，此亦於前次鑑定解釋過，而門診當日即施行體外震波碎石術，並無不當。…至於有無位置之施打錯誤，由手術紀錄以觀，並無記載」（見系爭鑑定書之鑑定意見㈢，原審卷㈠第178頁背面）。此外，上訴人復無法證明系爭手術之施行確有施打位置錯誤之情事，上訴人所為此部分之主張，即屬無據，而不足取。
㈤上訴人主張甲○○、丙○○施作系爭手術並未將其腎結石打
掉等語，並提出台大醫院之診斷證明書為證（見原審卷㈠第100頁、101頁背面）。惟關於甲○○、丙○○施作系爭手術後，上訴人體內是否仍有腎結石存在，如仍有腎結石存在，甲○○、丙○○就系爭手術之施作是否有醫療疏失一節，經醫事審議委員會鑑定結果認：「病人於95年12月15日回門診就診時，王醫師為其安排腹部Ｘ光檢查，根據報告顯示當時病人體內有糞便堆積，除此之外，並無發現任何異常，且如果尚有結石，亦有可能被糞便所阻擋而無法看見。惟即使尚有結石存在，也與疏失無關，因施行體外震波碎石術後，結石之碎石率及清除率，與結石之硬度及位置，甚至病人喝水多寡都有關係，因此一星期後還有結石，亦有可能，與是否有疏失無關」（見系爭鑑定書之鑑定意見㈣，原審卷㈠第178頁背面至179頁）。是上訴人於接受系爭手術後，其體內之腎結石縱仍存在，亦難據此即謂甲○○、丙○○就系爭手術之施行有疏失。
㈥上訴人雖又主張其因接受系爭手術，致受有糞便嵌塞、腎臟
水腫、反覆性尿路感染及骨盆腔發炎等傷害，並提出診斷證明書為證；惟亦為被上訴人所否認。經查依上訴人所提上開診斷證明書所載，上訴人於96年2月7日至台大醫院急診，經診斷病名為⒈糞便嵌塞⒉腎結石；於同年2月14日至台大醫院就診，經超音波檢查顯示輕微兩側腎臟水腫，左腎結石；於96年3月23日至台大醫院急診，經診斷病名為泌尿道感染（見原審卷㈠第100、101頁）；又台大醫院於96年8月25日出具診斷證明書，內載：「病患（即上訴人）自去年12月尿路結石，經碎石術後發生體重減輕及反覆性尿路感染，原因待查」（見原審卷㈠第102頁）；嗣上訴人於96年10月10日因雙側腎水腫至台北市立聯合醫院仁愛院區住院治療，於同年月18日出院（見原審卷㈠第102頁背面）；復於97年2月26日至台大醫院急診，經診斷病名為疑骨盆腔發炎，醫師囑言宜於門診追蹤治療（見原審卷㈠第100頁背面）。惟依系爭鑑定書之「案情概要」記載：「乙○○…因雙側腰酸、多年頻尿及多次健康檢查發現血尿，於95年12月9日上午至國泰綜合醫院汐止分院泌尿外科門診就診，由甲○○醫師診視，根據當日泌尿外科超音波檢查，顯示左側有一顆腎結石1.2cm，而腹部Ｘ光檢查，亦發現左側有一0.9x0.7cm腎結石，於當日中午施行體外電震波碎石術(術前PT、APTT及PLT均屬正常，而MCHC值為31.9%，略低於正常值33-37% )，其歷時50分鐘，共施行3000下震波，結束後根據護理紀錄病人並無特殊不適，故安排病人於12月15日門診追蹤複查。病人於12月15日回診追蹤時，主訴胃口不好，王醫師安排照Ｘ光檢查發現肚子充滿糞便，於是開立軟便劑給予病人服用。因病人持續左腰疼痛及左臀疼痛，於12月25日至國立台灣大學醫學院附設醫院泌尿科門診就診，經超音波檢查顯示左側有一0.5cm之腎結石。其後又因持續疼痛，分別於96年1月10日、1月17日及1月22 日再至台大醫院門診追蹤。2月10日台大醫院門診就診，超音波報告顯示左側腎結石(0.7X0.7CM)及雙側輕微腎水腫。3 月21日至台大醫院門診就診，電腦斷層報告顯示左側腎結石，但並無血腫發現。病人於6月至8月，因同樣徵狀，仍持續至台大醫院門診追蹤4次。而8月27日病人仍抱怨雙側腰痛，因此醫師安排IVP (靜脈腎盂攝影)檢查，報告顯示左腎有小結石，但並未提及有腎水腫」（見原審卷㈠第177頁背面至178頁）。而經鑑定結果認：「病人於95年12月25日至台大醫院門診就診，當時超音波顯示左腎結石，但並未提及有腎水腫，此後於門診追蹤撿查，有兩次超音波發現有輕微腎水腫，但於96年8月27日門診所安排之經靜脈腎盂照影報告中，並未提及有腎水腫之現象，所以並無法證實術後最終有腎水腫。另外，若病人於接受超音波檢查前有大量喝水，有時會出現生理性腎水腫，尚未發現王醫師有手術不當或醫療疏失之處」（見系爭鑑定書之鑑定意見㈠，原審卷㈠第178頁）；「病人於96年8月27日門診所安排之經靜脈腎盂照影報告中，並未提及有腎水腫現象，所以並無法證實術後最終有腎水腫。至於糞便嵌塞，亦沒有證據可證實與施行體外震波碎石術有關。至於泌尿道感染之問題，於95年12月16日門診所安排之尿液檢驗，並無感染跡象，後續之感染無法證實與施行體外震波碎石術有關。而骨盆腔發炎發生原因很多，但與體外震波碎石術無關」（見系爭鑑定書之鑑定意見㈤，原審卷㈠第179頁）。是上訴人於95年12月9日接受系爭手術後，固於96年10月10日因雙側腎水腫至台北市立聯合醫院仁愛院區住院治療，及於97年2月26日因疑骨盆腔發炎而至台大醫院急診，然尚無證據證明上開疾病係因系爭手術施行不當所致。又上訴人於接受系爭手術後，雖有糞便嵌塞及泌尿道感染之問題，然亦無證據足資證明與系爭手術之施行有關。是上訴人主張其因系爭手術施行不當，致受有糞便嵌塞、腎臟水腫、反覆性尿路感染及骨盆腔發炎等傷害云云，亦不足取。
㈦按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。依此規定可知，侵權行為損害賠償之債須以有損害之發生、有責原因之事實及二者間具有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。查甲○○未全程親自施行系爭手術，固有過失，然上訴人於接受系爭手術後，雖陸續發生糞便嵌塞、尿路感染、腎臟水腫及骨盆腔發炎等疾病，然並不能證明此等疾病係因系爭手術施行不當所致，則依上開說明，甲○○及丙○○之上開行為與上訴人所受損害間並無相當因果關係存在，自不成立侵權行為損害賠償之債。又上訴人既不能證明其上開疾病之發生係因系爭手術施行不當所致，被上訴人自亦不負債務不履行損害賠償責任。
六、綜上所述，上訴人依據侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶賠償1,362,421元，並加付法定遲延利息，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、上訴人雖聲請函詢醫事審議委員會：於施行系爭手術時，如施打位置錯誤，並未以浮球護住，是否可能產生糞便嵌塞、骨盆腔發炎之情形，以資證明其確因系爭手術而受有上述傷害。惟查本件經醫事審議委員會鑑定結果，已認定糞便嵌塞及骨盆腔發炎與系爭手術無關，而上訴人復無法證明甲○○、丙○○施行系爭手術有施打位置錯誤之情事，復經參諸上訴人係於接受系爭手術逾1年後始發現疑似骨盆腔發炎病症，依常情難認此疾病與系爭手術有關，是本院認上訴人所聲請上開查詢事項，就本件判決結果不生影響，而無調查之必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以逐一詳予論駁之必要。均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 21 日
書記官 丁華平