臺灣高等法院民事判決 99年度醫上易字第6號上 訴 人 謝榮本訴訟代理人 呂清雄律師被上訴人 賴美志即信安護理之家
黃婷翌共 同訴訟代理人 柴健華律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國99年7月15日臺灣桃園地方法院98年度醫字第1號第一審判決提起上訴，經本院於101年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠上訴人謝榮本為訴外人謝天育（已過世）之子，被上訴人賴美志即信安護理之家（下稱賴美志）為合格之護理機構，依「護理機構設置標準表」規定，24小時均應有護理人員值班照護。上訴人及原審共同原告謝榮欽、謝莊素於民國95年5月2日將謝天育交由賴美志照護，每月費用新台幣（下同）2萬6,000元。賴美志收治謝天育時，依「護理機構設置標準」第5條規定，有委請醫師對謝天育診察病情，當時謝天育之肺部並無任何發炎或其他病變情形，照護期間上訴人及原審共同原告亦未接獲被上訴人通知謝天育有罹患肺炎等疾病之情事。詎被上訴人於同年12月8日12 時5分突將訴外人謝天育緊急送至林口長庚醫院急診室急救，據當時醫院之急診病歷記載：「到院前死亡」、「P：0，R：0，BP：0（中譯：心跳：0呼吸：0血壓：0）」、「P'tseverepneumonia（病人有嚴重肺炎）」、「progressivedyspnea since this morning（從早上開始有進行性的呼吸困難）」、「No heart rate at arrived（到院時沒有心跳）」。另林口長庚醫院之「急診護理紀錄」記載：「12：05P'T E1VTM1（註：病人昏迷指數為2T分，其睜眼反應及動作反應皆喪失，言語反應因氣切管無法評估）PUPIL SIZEO U6.0（－）（註：瞳孔大小雙眼為6.0公厘，指瞳孔光反射消失，為中樞神經受傷、循環終止之徵兆）由安養中心護士陪同入四肢冰冷蒼白水腫現已經無自發性呼吸心跳現予以BOSM
INE 1AMP ST ON THUMPER CPCR（中譯：給予藥物BOSMINE作休克治療及施以電擊進行心肺腦復甦術）」；「12：10SUCTIONTRACHEA SHOW SPUTUM量多黃稠（中譯：經氣管抽痰顯示痰量多且黃稠）」；「12：1 5 P'T E1VTM1血糖低且血壓低」等內容，足證謝天育被送至林口長庚醫院時，已無任何意識狀態，心跳、脈搏、血壓等生命徵象亦完全喪失，達到「死亡」定義。嗣謝天育雖經林口長庚醫院急救後恢復心跳，但由於送醫時病情過於嚴重，長庚醫院在加護病房醫治約37小時後，即於同年12月10日上午1時20分宣告謝天育死亡，死亡原因為「肺炎併敗血性休克」導致「呼吸衰竭死亡」。㈡由本件第2次醫事審議委員會（下稱醫審會）之鑑定書可知病人罹患肺炎臨床表現的惡化速度，一般而言為一、二或數日，縱使臨床表現變化較快的案例，惡化的速度至少也有數小時或半日間。本件謝天育於98年12月8日12時5分抵達林口長庚醫院時已因肺炎呈「到院前死亡」狀態，依上述醫學知識，謝天育至少於12時5分的前數小時就已出現明顯的肺炎臨床表現（如氣促、呼吸困難、發燒等）。然被上訴人卻遲至當日12時才緊急將謝天育送至長庚醫院急救，足證被上訴人送醫時點確有延誤之疏失。且謝天育12月7日之「生命徵象記錄單」及第2次鑑定書內容，足證謝天育於12月7日已出現「低血氧」，被上訴人當時卻未送醫治療，亦有延誤送醫之疏失。㈢謝天育的死亡原因乃因肺炎所致，而多數肺炎病人不需住院即可治癒。然對於呼吸困難、有其他併發症及年老的肺炎病人，可能需要進一步的治療。若被上訴人黃婷翌有確實對謝天育進行護理評估，必能在謝天育罹患早期肺炎時及時發現轉送醫院治療，則謝天育經醫院醫師適當治療後，應能治癒肺炎。然被上訴人黃婷翌對於謝天育之肺炎病情，怠於執行護理業務在先，延誤轉送醫院治療在後，終致謝天育於95年12月8日中午被送至林口長庚醫院時，已呈無心跳、無呼吸、無血壓之「到院死亡」狀態，被上訴人黃婷翌照護之疏失與謝天育之死亡間，顯有因果關係。㈣又賴美志於原法院執行保全證據時有隱匿謝天育相關之護理資料。為此依民法債務不履行及侵權行為等法律關係，請求：⒈被上訴人應連帶給付上訴人謝榮本支出殯葬費損害23萬4,000元及慰撫金90萬元合計113萬4,000元、連帶給付原審共同原告謝榮欽90萬元、連帶給付原審共同原告謝莊素90萬元，並皆自起訴狀繕本送達翌日（即97年12月15日）起至清償日止，按年息5%計算之利息【原審判決駁回其訴；原審共同原告謝榮欽、謝莊素未據聲明不服，業已確定】。上訴人謝榮本並上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人113萬4,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之遲延利息。
二、被上訴人則以：㈠謝天育於95年5月5日入住之際，被上訴人隨即製作護理問題彙總表及護理計劃表，具體表明護理問題、護理計畫、護理目標及護理措施內容並據以執行，且謝天育在入住前即因腦出血手術施予氣切，加上長年臥床，並已高齡72歲，身體器官功能嚴重衰退，對疾病之抵抗力相形降低，因此誘發感染之機率相對增加。且謝天育入住期0生活無法自理，僅得以灌管餵食流質食物，被上訴人均有注意其生命徵象，直至95年12月8日中午送往醫院急診之前，謝天育入住期間之生命徵象（如呼吸、體溫、排尿、脈博及血壓等），均甚穩定而無危及生命之異常現象。㈡護理記錄單並非逐日記載，而係每隔約7日或入住民眾有特別狀況始會縮短記載日數。由於謝天育之生命徵象始終良好，其入住期間之體溫均在35度至37度之間且持續穩定，而95年12月1日至8日上午所量測之體溫亦屬正常而無發燒之情，惟8日中午謝天育突然意識疑似不清，被上訴人旋於第一時間送往林口長庚醫院急診治療，並具體告知急診室醫師先前照護狀況，俾使醫師有足夠資訊建立正確救治方向，不料謝天育數日後仍因肺炎併發敗血性休克辭世，被上訴人已克盡照護之責並無延誤就醫。㈢訴外人林款帶醫師於95年12月5日至被上訴人處巡診時，被上訴人黃婷翌即主動提出謝天育積痰過多之狀況，林款帶醫師於檢視後開立化痰藥物，被上訴人均有按時給予服用，且為使謝天育積痰排出並增加化痰效果，亦有施予翻身拍背及抽痰之輔助行為。因謝天育在入住前即因氣切，在護理評估上認易生積痰現象，故入住以來每日均有施予翻身拍背以防止積痰，如有積痰則由護士進行抽痰。另謝天育95年5月2日至12月8日之護理紀錄單，均有記載進行抽痰及施予胸腔照護之內容，依謝天育入住期間之日常生活照顧及翻身紀錄表，足知被上訴人均有對謝天育進行翻身拍背之胸腔照護事宜。又謝天育入住之際即無法自理生活，須仰賴他人照料，又神智不清長年臥床，儼然已呈植物人狀態，加上年事已高，身體器官功能及免疫系統嚴重衰退，對於疾病所引發之症狀不若常人般明顯（如發燒代表體內之免疫系統啟動，對抗病菌所生之反應，惟免疫系統較差之人較不易有發燒跡象），而謝天育入住以來之生命徵象（尤其體溫）均屬正常，無任何足以判定有肺炎之跡象；且12月5日林款帶醫師診治時，亦未診斷謝天育已罹患肺炎，在信安護理之家亦未設置相關檢測設備足以判定謝天育有肺炎之情況下，難認謝天育肺炎病症係因被上訴人延誤送醫所致。又肺炎非必然併發敗血症，須視病患個人體質而定，謝天育雖因併發敗血症死亡，然肇因於其長久臥床之羸弱體質及免疫系統嚴重衰退所致。㈣又謝天育於95年12月8日中午12時5分經信安護理之家指派護士即被上訴人賴美志（兼負責人）、黃婷翌將其送往林口長庚醫院急診之際，其脈律及呼吸音均正常，雖一度無自發性呼吸心跳，但治療後於12時10分已有自發性心跳，13時20分心跳（即ＨＲ）每分鐘121下，呼吸20均屬正常，血壓數值雖偏低，但逐漸上升穩定，其生命徵象尚屬穩定。惟嗣後謝天育血糖數值偏低，12月10日凌晨0時25分病情突然惡化，於1時20分宣告不治。林口長庚醫院負責診療之醫師研判謝天育死亡原因除呼吸衰竭、肺炎併敗血性休克外，尚包括其他陳舊性腦出血，並載明其左腦及右腦有陳舊性出血之病史。此乃謝天育長年臥病在床無法自由行動，精神意識狀態不佳所致，又因氣切僅能以灌管進食，所攝取之營養有限，身體免疫系統功能遠低於一般常人，均足以導致其病情迅速惡化。㈤再者，依醫審會之鑑定報告所載，基於病患的年紀及特殊體質，導致一般醫護人員無法及時觀察病情惡化，且病情惡化會因為病患的年紀、體質有所差異，所以鑑定報告所載之鑑定意見，對於照護部分及送醫情況，被上訴人並無疏失或延誤。且被上訴人於原法院執行保全證據程序時，亦無隱匿謝天育相關護理資料等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人謝榮本為訴外人謝天育之子，被上訴人賴美志為信安
護理之家負責人，與被上訴人黃婷翌均為護士；訴外人林款帶醫師則為信安護理之家特約醫師。
㈡訴外人謝天育於95年5月2日入住信安護理之家，入住前即因腦出血手術施予氣切。
㈢訴外人謝天育於95年12月8日前往林口長庚醫院就醫前即有感染肺炎狀況。
㈣95年12月8日中午謝天育意識不清，由被上訴人轉送林口長
庚醫院急診治療，同年12月10日上午0時25分病情惡化，於同日1時20分死亡。
㈤林口長庚醫院死亡證明書所載之死亡原因為除呼吸衰竭、肺
炎併敗血性休克外，「陳舊性腦出血」亦記載為其他對於死亡有影響之疾病或身體狀況。
㈥上訴人謝榮本支付謝天育之殯葬費用共計23萬4,000元。
㈦本件證據保全程序時所扣押之護理紀錄等書證，未包含相關
之「生命徵象記錄單」、「護理問題彙總表」及「護理計畫表」。
四、兩造爭執事項：㈠賴美志於原法院執行保全證據程序時，有無隱匿謝天育相關之護理資料？㈡被上訴人是否有照護疏失或延誤送醫之行為，且被上訴人上開行為與謝天育死亡之結果間，有無相當因果關係？㈢上訴人所請求之賠償金額是否正當？就此，本院判斷如下：
㈠上訴人雖主張被上訴人未於96年6月21日原法院為證據保全
時提出生命徵象紀錄單等文書，有隱匿謝天育相關護理資料，其內容係虛偽不實云云，然為被上訴人所否認，並以相關護理資料均依原法院執行保全證據時之要求提出，並無任何隱匿之情置辯。經查，原法院係依上訴人聲請證據保全之請求，於96年6月13日以96年度聲字第960號裁定，准予上訴人就信安護理之家持有之⒈全部護理紀錄、病歷資料（含特約醫師所作之病歷、醫囑單及給藥紀錄）；⒉照護謝天育之醫護人員輪值表；⒊特約醫師之姓名及看診時間表；⒋照護謝天育所需之收、支帳冊及相關帳戶資料予以保全，並訂96年6月21日上午10時前往信安護理之家執行證據保全程序（見原法院保全證據聲請卷第29-33頁），而信安護理之家亦依原法院上開保全證據裁定內容交付醫師看診紀錄及臨時醫囑單、醫事人員排班表、護理紀錄單、收費紀錄單等資料，嗣並聲請原法院發還（見原法院保全證據卷第59頁）。則賴美志所經營之信安護理之家既已依上訴人聲請原法院執行保全證據之要求提出相關資料，且上訴人於原法院執行保全證據程序時對於信安護理之家所提相關資料亦未表示其他意見，要難認賴美志所經營之信安護理之家於原法院執行保全證據程序時，有隱匿謝天育相關護理資料乙情。次查，就上訴人主張信安護理之家於原法院執行保全證據時所未提出之「生命徵象記錄單」內容觀之，該生命徵象記錄單上所記載者，乃謝天育排便、排尿、體溫、脈搏、呼吸、血壓等紀錄，係就基本身體狀況觀察之結果，而此等觀察結果亦可經由常見之醫療檢查器材如體溫計、血壓機等進行身體基本狀況觀察；且上開生命徵象記錄單自95年6月1日起，即逐日記載關於訴外人謝天育排便、排尿、體溫、脈搏、呼吸、血壓等紀錄，直至95年12月8日止，期間紀錄並無中斷，每日紀錄後並有值班之醫護人員簽章（見原審卷㈠第74-80頁），顯係就謝天育於該期間內身體基本狀況所為之日常生活紀錄，其既為逐日記載且未中斷，亦難認有何虛偽不實之情事。至於其餘未於保全證據程序提出之住民基本資料、約束評估單、約束評估表、營養評估表、日常生活照顧及翻身記錄表、給藥記錄單、護理問題彙總表及護理計畫表等文書，亦僅係單純之身體、生活基本狀況記載，及就謝天育於95年5月2日入住信安護理之家時，所為身體狀況之評估，做為信安護理之家日後為謝天育進行照護時之護理規劃方向，要無故意隱匿或篡改之必要。上訴人以被上訴人事後方提出前揭護理資料為由，遂認被上訴人有故意隱匿或篡改云云，尚無足採。
㈡按民法第191條之3本文規定：「經營一定事業或從事其他工
作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。」其制訂之立法理由係為使被害人獲得周密之保護，請求賠償時，被害人只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明其間有因果關係。惟醫療行為並非從事製造危險來源之危險事業或活動者，亦非以從事危險事業或活動而獲取利益為主要目的，亦與工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等本身即具有危險性質之營業活動有間（最高法院96年度台上字第450號判決意旨參照）。是上訴人雖主張被上訴人應依上開民法第191條之3規定負賠償責任云云，惟本件被上訴人對病患之照護行為，係代替病患家人本應對該病患之照料，難認照護病患本身屬製造危險之行為。被上訴人賴美志即信安護理之家並非以從事製造危險而獲利為主要目的，難認被上訴人應依上開規定負損害賠償責任。又上訴人嗣於本院審理時雖另主張依消費者保護法之精神請求被上訴人負無過失之損害賠償責任云云。依醫療法第82條第2項認定醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，無消費者保護法之適用，此為通說所採認，上訴人此部分主張亦無足採。
㈢上訴人雖主張被上訴人黃婷翌因疏於照護謝天育，而違反護
理人員法第24至26條：「護理人員之業務如左：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之。」；「護理人員執行業務時，應製作紀錄。前項紀錄應由該護理人員執業之機構保存十年。」；「護理人員執行業務時，遇有病人危急，應立即聯絡醫師。但必要時，得先行給予緊急救護處理。」等規定，屬違反保護他人之法律，致生損害於他人之侵權行為。又被上訴人黃婷翌延誤將謝天育送醫，致謝天育死亡，亦有違善良管理人之注意義務，而有侵權行為，故賴美志亦應就其受僱人即被上訴人黃婷翌之上開過失行為連帶負損害賠償責任云云，惟查：⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。上訴人雖主張謝天育之護理記錄單，自95年12月5日起至95 年12月8日送醫時止，均無其他記錄云云。惟被上訴人於上開期間雖未在護理記錄單上為記載，然依被上訴人所提謝天育生命徵象記錄單所示，其於95年12月6、7日均有對謝天育之排尿、體溫、脈搏、呼吸、血壓及血氧狀況為記載（見原審卷㈠第80頁）。另日常生活照顧及翻身記錄表上，於上開期間，亦有對謝天育之晨間護理、管灌飲食、翻身時間及臥位等狀況為紀錄（見原審卷㈠第260頁），此均係被上訴人於從事護理行為時對謝天育所製作之紀錄。且依謝天育之護理記錄單所示，被上訴人係間隔2至7日不等之期間，對謝天育為1次近況記錄，並非每日均將謝天育之狀況記載於護理記錄單（見原審卷㈠第68-73頁），此亦有被上訴人所提訴外人劉許玉新、林景仁、徐茂森、陳李變、陳波、吳土生、鄭吳玉筆、黃月娥、曾雪娥、張金龍、黃吳春、潘文生、李蔡文妹、周生、黃成春、林岑霞、林王香、曾賢等人之護理記錄單（見原審卷㈠第116-203頁），亦非每日均有記載等情可參，堪認信安護理之家就受照護者每日之日常生理狀況，諸如排尿、體溫、脈搏、呼吸、血壓、血氧、管灌飲食、翻身時間及臥位等狀況，並非記載於護理記錄單，而係記載於其他紀錄表單。故被上訴人黃婷翌既已將謝天育之照護情況記載於生命徵象記錄單、日常生活照顧及翻身記錄表上，即已於執行業務時，製作紀錄，是上訴人主張被上訴人黃婷翌因未製作紀錄，而有違反護理人員法第24條規定云云，並無可採。又違反保護他人之法律，亦需與致他人受損害之間有相當因果關係，行為人始需負損害賠償責任。惟被上訴人於執行業務時有無製作紀錄，尚難認與謝天育死亡結果間，有何相當因果關係，上訴人執此而認被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，尚難採認。
⒉上訴人復主張被上訴人黃婷翌有疏於對謝天育之胸腔為照護
及延誤送醫之過失云云。惟此經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於97年度他字第1722號、98年度偵字第12596號偵查案件偵查中，曾就被上訴人於照護謝天育有無疏失或違反醫事人員注意義務情事，委請醫審會就上訴人指摘之事項進行鑑定，其第一次鑑定意見為：「依據信安護理之家每日檢測生命徵象紀錄顯示，病人於95年12月5日至12月7日間呼吸及脈搏速率穩定，無發燒情形，血壓亦無特異明顯變化。血氧濃度於12月7日雖曾短暫下降，但其後亦有改善。單以生命徵象紀錄而言，雖然12月5日病人有痰量增加情形，但12月5日至7日病人送醫前尚無出現明顯休克或生命徵象變化。病人
12 月8日於長庚紀念醫院之檢查，可證實病人已有明顯肺炎出現，且其後因併發呼吸衰竭與敗血性休克死亡。但考量年長或長期照護者罹有肺炎時，常因臨床症狀較不顯著或不具特異性，可能造成診斷及評估上之困難。同時，病人之肺炎也可能於短期內快速進展，造成病況急遽惡化或甚至死亡。據此，依現有相關病歷及資料，尚未發現醫師林款帶與護理之家人員（護士賴美志與黃婷翌）有延誤疏失或違反醫事人員注意義務之情事。」等語，有醫審會第0000000號鑑定書在卷可稽（見原審卷㈡第30-33頁）。嗣經檢察官第二次送請醫審會鑑定，其鑑定意見為：「肺炎感染之臨床表現，常因致病菌之不同，病人健康情形、免疫能力、或肺部功能，而有不同之嚴重度與進展速度。一般而言，肺炎可在1、2日或數日內進展惡化，但在某些病案，也可見病人更快地在數小時或半日間即出現明顯變化情形。如果病人臨床上出現呼吸窘迫或血行動力學變化（如休克），則病人更可能隨時有死亡之風險。判斷肺炎病情之進展速度，必須考量某些病人（如年長者）可能因疾病初始時症狀不顯著或不具特異性，使得醫療人員無法早期發現或診斷；這些病人當臨床徵候明顯出現時，可能已處於相當嚴重之病況，造成之後病情急遽惡化甚至死亡。」等語，亦有醫審會第0000000號鑑定書在卷可憑（見原審卷㈡第36-37頁）。復經本院再就上訴人疑義之處送請醫審會鑑定，其鑑定結果意見為：「根據臨床經驗，老年人或原已有其他疾病致影響身體功能者，罹患肺炎住院時常有極高之死亡率。造成老年人肺炎高死亡率之原因可能包括：其一、由於老年人之身體機能退化，免疫功能不佳，再加上其他器官功能下降或失常之影響，老年人罹患肺炎等嚴重感染症時，常有較高之器官喪失功能及死亡機會。同時，病人之感染亦可能於短期內快速進展，造成病況急遽惡化或甚至死亡。其二、老年人之肺炎往往因臨床表現不明顯或不具特異性，導致診斷不易或延遲，使得疾病被發現時已處於嚴重狀況，因而影響治療之效果與預後。依病人（按指訴外人謝天育）於長庚紀念醫院急診室所做之檢查結果，顯示血液中之白血球與血小板低下（白血球1800/μL、血小板37000/μL），胸部X光檢查結果發現右肺出現明顯浸潤，顯示病人其感染於送醫時已呈現相當嚴重狀態。然而，依信安護理之家『生命徵象紀錄單』及『護理記錄單』上之記載，除95年12月5日發現病人痰液量多且變稠及12月7日曾有血氧飽和度下降至81%（之後有回升至91%）等發現外，其餘包括體溫、血壓、脈博及呼吸速率等生命徵象，至95年12月7日皆未有異常發現。據此，考量老年人臨床感染表現之非特異性與不明顯，以及病人長期處於幾近臥床等身體狀態，依現有相關病歷及資料，難以認定病人死亡，乃因信安護理之家人員之照護疏失或延遲送醫所致。」等語，亦有醫審會第0000000000號鑑定書在卷可憑（見本院卷第119頁背面、第120頁）。綜觀上開3份鑑定書之鑑定意見，堪認謝天育係因年長或其他因素，在95年12月5日至同年月7日間，應尚無明顯休克或生命徵象變化等生理上特異性，謝天育係至同年月8日上午因有呼吸困難之情形，在其年紀已逾70歲、長期臥床、身體機能退化、免疫功能不佳的情況下，肺炎病情即有可能因此迅速惡化並致死亡。是被上訴人黃婷翌既因謝天育之病狀無特異性，致無從或難以發現謝天育之內部生理變化，自難認被上訴人黃婷翌有何違反包含護理人員法在內之醫事人員注意義務，或疏於照料及延誤送醫之疏失。
⒊承上，被上訴人黃婷翌就其照護謝天育及送醫之行為，並無
違反醫事人員注意義務之過失責任，則上訴人主張其違反護理人員法第24、26條規定，應負侵權行為損害賠償責任云云，即屬無據。被上訴人黃婷翌既不構成侵權行為，自難認被上訴人賴美志應依民法第188條負連帶損害賠償之責。
㈣復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，同法第227條、第227條之1固分別定有明文。上訴人雖主張被上訴人黃婷翌係被上訴人賴美志履行照護契約之使用人，被上訴人黃婷翌既對於謝天育為照護之勞務給付時有疏於照護或延誤就醫之情事，被上訴人賴美志即應就此負不完全給付之契約責任云云。惟查，被上訴人黃婷翌就照護謝天育之過程及將其送醫之時間等，並無延誤或違反醫事人員注意義務之過失責任等情，已如前述，則被上訴人賴美志自無債務不履行損害賠償責任可言。故上訴人依債務不履行之法律關係請求被上訴人賴美志負損害賠償責任云云，亦無足採。
五、從而，上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶賠償其所受之損害113萬4,000元及法定遲延利息，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 13 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 林玉珮正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 13 日
書記官 廖月女