臺灣高等法院民事裁定 99年度非抗字第53號再 抗告人 丙○○訴訟代理人 林 恕律師上列再抗告人因與甲○○○○間拍賣抵押物事件，對於中華民國99年1月29日臺灣臺北地方法院98年度審抗字第361號裁定再為抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理 由按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣
抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項固有明文。惟聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院固應為准許拍賣之裁定；至於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵時，應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟（最高法院49年台抗字第244號判例意旨參照）。
本件再抗告人主張：案外人周遠有於民國85年間向再抗告人借
款新臺幣（下同）5000萬元，嗣於92年 6月13日以周遠有擔任管理者之甲○○○○所有臺北市○○區○○段4小段190-1地號土地（下稱系爭土地），設定5000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保，上開借款於95年11月屆清償期後，周遠有未依約清償，再抗告人已聲請法院對其發支付命令確定等情，並提出土地借貸協議書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本、臺灣基隆地方法院95年度促字第 16379號支付命令及確定證明書等影本為證，聲請拍賣抵押物，另以甲○○○○登記之管理者乙○○已於日據時代死亡，繼任管理者無從查考為由，聲請指定特別代理人。經原法院97年度拍字第 209號裁定以系爭抵押權依土地登記謄本所載，係擔保甲○○○○之債權，惟再抗告人主張之抵押債權為其對周遠有之債權，與登記不符等為由，駁回再抗告人之聲請，再抗告人提起抗告，原法院復以抗告無理由裁定駁回之。再抗告人以原裁定有違反土地法第43條「依本法所為之登記，有絕對效力」之規定及最高法院49年台抗字第244號、58年台抗字第524號判例意旨等適用法規顯有錯誤情形為由，再為抗告，雖主張：系爭抵押權於92年間設定登記時，周遠有為甲○○○○之合法管理人及唯一派下員，嗣管理人登記為周遠有所依據之備查文件固經臺北市信義區公所於94年間撤銷，而回復管理者為乙○○，然不得因此認再抗告人主張之債權與登記之抵押債權不符等語。惟再抗告人聲請拍賣抵押物所主張之借款債權，其債務人既為周遠有，顯與所提抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記謄本記載之債務人甲○○○○不同，不能由形式上認定其債權在系爭抵押權擔保範圍內，自不應准許，原裁定維持第一審法院駁回其拍賣抵押物及指定特別代理人聲請之裁定，駁回其抗告，即無不合。再抗告人再為抗告，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件再抗告為無理由。依非訟事件法46條、第21條
第2項、民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第 1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 鄭傑夫法 官 林玲玉正本係照原本作成。
中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
書記官 倪淑芳