臺灣高等法院民事判決 100年度上國字第16號上 訴 人 林振茂訴訟代理人 林鈺真被上訴人 宜蘭縣宜蘭地政事務所法定代理人 楊福洋訴訟代理人 林河晶訴訟代理人 林亦鴻上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國100年7月25日臺灣宜蘭地方法院100年度國字第3號第一審判決提起上訴，本院於101年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因欲就所占有之宜蘭縣○○鄉○○段742地號土地（下稱系爭土地）申請因時效取得地上權登記，於民國99年4月6日依土地登記規則第108條及內政部93年8月20日修正之時效取得地上權登記審查要點第2點規定，向被上訴人申請就系爭土地之全部為複丈，並發給他項權利位置圖以辦理後續登記請求。被上訴人本應依行為時地籍測量實施規則（下稱地籍測量實施規則）第206條、第208條、第211條、第216條、第231條之1、第232條規定辦理，惟被上訴人所屬公務員即測量員林河晶卻未依上開規則第216條、第231條之1、第232條規定辦理，迭經伊2次提出更正案，仍未按上開規則第231條之1、第232條規定依法行政，其執行職務顯有不當，且有逾越權限、濫用權力之違法行政行為存在，伊曾依行政程序法第33條第1項第2款規定申請林河晶迴避，然被上訴人卻任由林河晶違反同法第33條第4項之規定，未於申請迴避決定前停止行政程序，未經查明即否准伊之申請。
伊因被上訴人一再違背法令及逾越權限暨濫用權力，致未能依法取得系爭土地他項權利位置圖，持向被上訴人申請時效取得地上權登記之權利，而受有損害，且其間有相當因果關係存在，伊自得請求被上訴人賠償損害，其金額按系爭土地之公告現值，乘以政府徵收之倍數即1.4倍，復乘以地上權與所有權之權利價值基本分配比值7:3，再乘以2倍所得之最低現行市價計算。爰依國家賠償法第2條第2項規定，求為判命被上訴人應給付伊3,850,812元，及其中1,925,406元自起訴狀繕本送達翌日起，與其餘部分自100年5月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人係主張其因時效取得系爭土地之地上權，於99年4月6日填具土地複丈申請書，檢附台灣電力公司宜蘭區營業處證明書，申請就系爭土地為時效取得地上權之勘測，伊於99年4月21日派測量員前往實地勘測，發現實地房屋均無張掛門牌，乃請上訴人補提占有房屋門牌證明文件，上訴人於99年5月10日補提宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號房屋（下稱系爭建物）門牌照片，伊人員乃於99年5月12日赴現場核對門牌後，即依實地指界勘測結果繪製第1次成果圖，並由上訴人於99年5月26日確認後於第1次成果圖上認章，伊復於99年5月27日檢送成果圖予上訴人暨關係人，是上訴人所請求之第1次勘測程序已完成。但上訴人認為第1次成果圖所繪位置，與其所欲申請之占有範圍不符，乃於99年5月28日提出申請書，申請更正或改正上開事項，並重新核發他項權利位置圖，惟因上訴人所請求之第1次勘測程序已完成，故伊以另案辦理，再於99年6月4日派員前往實地履勘，並依上訴人重新指界結果予以測繪，經上訴人確認蓋章後再製作第2次成果圖，於99年6月21日檢送上訴人及關係人，則上訴人所請求之第2次勘測程序亦完成。嗣上訴人於99年6月25日復以同一理由再次提出更正申請，然因第2次勘測程序業完成，伊乃再以另案辦理，排定於99年7月7日會同上訴人到場勘測，作成系爭土地更正勘測第3次成果圖，並先後於99年7月16日、99年7月28日發函上訴人，限期到伊處就第3次成果圖上認章，詎上訴人均未遵期為之，即有逾期不補正之情形，伊遂以99年8月18日宜地二02字第0990009366號函（下稱系爭99年8月18日函）通知上訴人，以其99年6月25日更正申請，因逾期未補正，依地籍測量實施規則第213條第1項第3款規定駁回其申請他項權利位置測量，尚無不合。伊並無上訴人所指不法侵害其權利之情事，且上訴人請求伊發給之他項權利位置圖，僅係作為其主張以時效取得地上權時所提出之文件，其並不因他項權利位置圖之取得而當然取得地上權，上訴人所主張之地上權範圍最終仍須以登記審查確定完畢為準，且土地所有權人如提出異議時，上訴人尚須經由訴訟程序以確定其是否因時效取得地上權。是上訴人於未確定取得地上權以前，主張其受有地上權無法取得之損害云云，殊無理由。況國家賠償法第2條第2項前段係規定公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失不法侵害人民自由或權利之行為，並致人民受損害為前提，上訴人主張伊機關之公務員執行公權力，因過失不法侵害其權利致受有損害乙節，既為伊所否認，依民事訴訟法第277條前段規定，自應由上訴人就上開前提事實負舉證之責，其迄未舉證，其主張即無理由等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人3,850,812元，及其中1,925,406元
自起訴狀繕本送達翌日起，與其餘部分自100年5月17日起，均至清償日止，均按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡願供擔保免為假執行。
四、上訴人主張其欲就系爭土地申請因時效取得地上權登記，向被上訴人申請就系爭土地之全部為複丈，並發給他項權利位置圖，惟被上訴人之測量員林河晶竟未依其主張繪製占有系爭土地全部之複丈成果圖，致其未能取得系爭土地他項權利位置圖等語，為被上訴人所否認。茲分述如下：
㈠土地登記規則第108條第2項、第3項分別規定：「因主張
時效完成，申請地上權……登記時，應提出占有範圍位置圖。前……項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈。」；99年12月29日修正前「時效取得地上權登記審查要點」第2點規定：「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」。而100年4月15日修正前「地籍測量實施規則」第204條第5款規定：「土地因主張時效完成，申請時效取得地上權者，得申請土地複丈（下稱複丈）。」，第205條第1項第4款規定：申請複丈，由土地所有權人或管理人向土地所在地登記機關為之。但依民法第七百六十九條、第七百七十條或第七百七十二條規定因時效完成所為之登記請求者，由權利人申請。」，第207條第1項規定：「申請複丈時，應填具土地複丈申請書，並檢附權利書狀或其他足資證明文件。」，第208條規定：「依第二百零五條第一項第四款規定申請者，申請人應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件。」，第211條規定：「登記機關受理複丈申請案件，應予收件，經審查准予複丈者，隨即排定複丈日期、時間及會同地點，填發土地複丈定期通知書，交付申請人或代理人並通知關係人。……申請人於複丈時，應到場會同辦理；申請人屆時不到場或不依規定埋設界標者，視為放棄複丈之申請，……。第一項所稱關係人，……於主張時效取得地上權……時，指土地所有權人。關係人屆時不到場者，得逕行複丈。」，第215條規定：「複丈人員於實施複丈前，應先核對申請人、關係人之身分。複丈完竣後，應發給申請人土地複丈成果圖或他項權利位置圖。……。」，第231條規定：「地上權……之位置測繪，依下列規定：……他項權利位置圖，用紅色實線繪製他項權利位置界線，並用黑色實線繪明土地經界線，其他項權利位置界線與土地經界線相同者，用黑色實線繪明。……測量完畢，登記機關應依土地複丈圖謄繪他項權利位置圖二份，分別發給他項權利人及土地所有權人。前項他項權利之位置，應由會同之申請人當場認定，並在土地複丈圖上簽名或蓋章。」，第231條之1規定：「申請時效取得地上權……者，應依申請人所主張占有範圍測繪，並就下列符合民法地上權……要件之使用情形測繪其位置及計算面積：在他人土地上有建築物或其他工作物者，以其最大垂直投影範圍測繪。在他人土地上有竹木者，以其實際使用現況範圍測繪。……前項複丈之位置，應由申請人當場認定，並在土地複丈圖上簽名或蓋章，其發給之他項權利位置圖應註明依申請人主張占有範圍測繪，其實際權利範圍，以登記審查確定登記完畢為準。關係人不同意申請人所主張之占有範圍位置時，登記機關仍應發給他項權利位置圖，並將辦理情形通知關係人。」。可知申請時效取得地上權之登記請求權者，應先就其占有之範圍向該管登記機關申請土地複丈，且提出占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件，登記機關審查准予複丈，應排定複丈日期通知申請人及土地所有權人，申請人應到場會同辦理，否則視為放棄申請。又登記機關固應依申請人所主張之占有範圍，就符合民法地上權要件之使用情形，測繪其位置及計算面積，於複丈完竣後，發給申請人他項權利位置圖，惟申請人對複丈之位置亦應當場認定，並在他項權利位置圖上簽名或蓋章，此為其法定義務。經查：
⒈上訴人於99年4月6日填具土地複丈申請書（土測字第896
號），並檢附台灣電力公司宜蘭區營業處證明書（宜蘭業核代字第A0000000號）及繳納土地複丈費4,000元，主張為辦理因時效取得地上權之登記請求而先行向被上訴人申請就系爭土地（面積333平方公尺）之占有範圍辦理土地複丈，並請求發給他項權利位置圖（見原審補字卷第6至8頁，訴字卷第15、16、92、93頁，本院卷第1宗第56、57頁，第2宗第21、22頁）。被上訴人乃於99年4月21日派員前往系爭土地實地勘測（見原審補字卷第9、10頁），嗣上訴人依被上訴人指示，於99年5月10日提出系爭建物即宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號房屋現況與門牌照片（見原審補字卷第14至16頁，訴字卷第17、94、148、149頁，本院卷第1宗第58、59頁，第2宗第23頁），被上訴人復於99年5月12日至現場核對門牌，依實地勘測結果繪製土地複丈圖（乃統稱，地籍測量實施規則第204條規定參照）即第1次成果圖（占有面積236.64平方公尺，列名為「他項權利位置圖」），並由上訴人之女兒林鈺真於99年5月26日在該圖上確認代簽上訴人姓名及代蓋上訴人之印章（見原審補字卷第17頁，本院卷第1宗第134頁反面），被上訴人再以99年5月27日宜地二02字第0990005768號函檢送他項權利位置圖（下稱99年5月26日他項權利位置圖）予上訴人暨關係人即土地所有權人（見原審訴字卷第18頁，訴字卷第95、96頁，本院卷第1宗第60、61頁，第2宗第
24、25頁）。⒉上訴人認第1次成果圖所繪位置與其申請他項權利範圍為
系爭土地之「全部」不符，乃於99年5月28日以申請書向被上訴人申請更正或改正，同時申請重新核發占有範圍為系爭土地全部之他項權利位置圖（見原審補字卷第18頁，訴字卷第20、97頁，本院卷第1宗第62頁，第2宗第29頁），被上訴人即於99年6月4日派員實地履勘並測繪（見原審補字卷第19頁，訴字卷第21、98頁，本院卷第1宗第63頁，第2宗第30頁），經上訴人確認蓋章後更正勘測後之土地複丈圖即第2次成果圖（占有面積309.11平方公尺，增加的部分為該圖編號E所示之花圃位置、編號C、D所示水泥地面，未涵蓋土地全部，即未含編號E所示之東側約1點多平方公尺及編號F所示部分），並以99年6月21日宜地二02字第0990006725號函檢送他項權利位置圖予上訴人及關係人（見原審補字卷第21頁，訴字卷第22、23、99、100頁，本院卷第1宗第64、65頁，第2宗第31、32頁）。
⒊上訴人於99年6月25日以同前之理由，再次提出更正申請
（見原審補字卷第23、24頁，訴字卷第101頁，本院卷第1宗第66、67頁，第2宗第33頁），被上訴人遂排定於99年7月7日會同宜蘭縣政府、關係人及上訴人到場勘測並當場作成會勘紀錄後，另作成系爭土地更正勘測後之土地複丈圖即第3次成果圖，且於其上載明地上物共有權屬情形（見原審補字卷第25、27頁，訴字卷第25、102、103頁，本院卷第1宗第68頁，第2宗第34頁），並先後以99年7月16日宜地二02字第0990007916號函（下稱系爭99年7月16日函），檢送99年7月7日會勘紀錄及通知上訴人於文到3日內到其事務所，在第3次成果圖上簽名或蓋章等語（見原審補字卷第28、29頁，訴字卷第26、104、251頁，本院卷第1宗第69至71頁，第2宗第35、36頁），復以99年7月28日宜地二02字第0990008478號函（下稱系爭99年7月28日函）通知上訴人自收文起15日內到其事務所在第3次成果圖上認章等語（見原審補字卷第33、34頁，訴字卷第27、
28、105、106、252、253頁，本院卷第1宗第72至74頁，第2宗第37至39頁），因上訴人逾期未補正，被上訴人遂以系爭99年8月18日函通知上訴人，駁回其申請他項權利位置圖測量（見原審補字卷第43頁，訴字卷第29、107、254頁，本院卷第1宗第75頁，第2宗第40頁）。⒋上訴人對系爭99年8月18日函提起訴願，經宜蘭縣政府以
其訴願不合法，決定訴願不受理（見本院卷第1宗第140、141頁）；上訴人對該決定提起行政訴訟，經台北高等行政法院以99年度訴字第2436號判決駁回其訴（見本院卷第1宗第159至170頁）；上訴人再對該判決提起上訴，經最高行政法院101年度判字第615號認定系爭99年8月18日函為行政處分，上訴人固得提起撤銷訴訟，惟被上訴人於上訴人申請更正第2次成果圖後，作成第3次成果圖，並先後以系爭99年7月16日函、99年7月28日函請上訴人於第3次成果圖上簽名或蓋章，上訴人對此法定義務逾期均未補正，被上訴人遂依地籍測量實施規則第213條第3款規定，駁回上訴人之申請，並無不合，上訴人訴請撤銷系爭99年8月18日函此行政處分，為無理由等情，而判決駁回其上訴確定（見本院卷第1宗第178至183、188至193、200至209頁）。
⒌以上事實，均為兩造所不爭執（見本院卷第1宗第134頁）
，足證被上訴人基於職權，已提供土地測量技術上之服務，依被上訴人之申請及前開規定之程序複丈測繪，並於上訴人在圖面上簽名或蓋章後，先後發給第1次成果圖、第2次成果圖。嗣上訴人再次申請更正複丈，被上訴人亦定期複丈測繪，上訴人卻未依被上訴人99年7月16日函、99年7月28日函所通知之期限，到被上訴人處就第3次成果圖簽名或蓋章，即未盡前揭地籍測量實施規則所定之義務，被上訴人乃以系爭99年8月18日函駁回上訴人更正複丈之申請，並無違法不當或濫權之情形。上訴人所稱法無強制規定其有在土地複丈圖簽章之義務云云，並舉證人楊玉章為證（見原審訴字卷第192、193頁），惟楊玉章僅為上訴人父女之朋友，既非嫻熟法律之人或解釋法律之機關，其於100年6月3日在原審所述：「（問：第3次測量範圍是地號全部，但是原告後來拒絕領取複丈成果圖原因為何？）依據法律規定可以不用領，是被告應該義務寄給我們，所以才拒絕領取。（被告法定代理人：本件從第1次到第3次都是為了範圍而爭執，程序上我複丈完以後，他要在複丈圖上認章，這是地籍測量實施規則第231條之1規定，範圍我聽申請人陳述，但測量完後要在上面認章，所以證人楊玉章稱第3次不用認章，可以直接寄，是錯誤的。）第231條之1第1、2、3 項明文規定。」等語（見原審訴字卷第192、193頁），顯係就地籍測量實施規則等法令為錯誤解讀，上訴人據證人楊玉章所提供之錯誤見解而拒卻遵期在第3次成果圖上簽章之主張，自無可採。另上訴人所稱被上訴人於系爭99年7月28日函通知其前往在複丈圖上「認章」，並非要求其為「簽名或蓋章」之行為云云，顯係故意曲解「認章」之文義，亦無可採。
㈡上訴人雖稱被上訴人之測量員林河晶未依其主張占有之範
圍複丈測繪成果圖，自有違法云云，然為被上訴人所否認。經查：
⒈上訴人雖在99年4月6日土地複丈申請書及其後提出之書狀
中表明其欲主張時效取得地上權之土地範圍，為系爭土地之全部等情，惟上訴人於100年6月3日在原審結稱：「我住在系爭建物，然後該建物是我父親繼承而來，後來他去世，那我從出來一直住在那裡，事實上房子是我的，只是我父親沒有過給我而已，所以我針對我使用範圍，希望取得權利，否則怕不能繼續居住。……（問：你用的範圍為何？）我不知道。只知道我居住範圍。（問：地政機關來測量時，有無在現場？）有。我都在家。……（朋友）楊玉章有在場。……（問：為何會測量好多次？）我也不知道。（問：你是否知道使用範圍到底多大？）我不知道到底到哪裡，所以以我女兒（林鈺真）去地政事務所申請出來土地登記謄本為準。（問：地政人員測量時，是否就是在場被告訴訟代理人林河晶？）是的。（問：到現場時，林河晶有無請你指界給他？）我就站在現場比給他看，說我使用範圍大約在哪裡。（問：你指出時，林河晶有無請你確認？）我指了之後，他們就去測量，我也不懂，也沒有機器。（問：林河晶有無請你指出外圍？）我就指出舊房子所在，然後站在一個位置，說這一側範圍以內都是我使用，但是只是大約指一指，不可能比的很準。（問：你有無向被告測量人員表示這個地號全部？）現場沒有說，因為我又不識字，但是申請書上應該有記載，就是依照申請書上內容。……（問：第1次、第2次的圖到底出什麼問題，是否清楚？）不清楚，但是我女兒說面積不夠。……（問：第1次測量時，是否從房子進入，從巷子口出來？）我就走來走去。測量時，我就站在那裡看。」等語（見原審訴字卷第182至184頁）。足認上訴人對其實際占用之土地範圍究是否等同系爭土地面積之全部，並不清楚，純係以系爭土地登記謄本所示之資料為據。
⒉證人李清年（即被上訴人之測量員助理）於100年6月3日
在原審結稱：「（問：測量前原告本人有無帶領你們他所使用範圍？）有，這樣才知道使用範圍到哪裡。（問：原告有無跟你們說他使用整筆地號土地？）我沒有聽到，我不知道。說要測量何處，我就去測，至於測量哪裡，是依據測量員的指示。……（問：你在地檢署有出庭作證，證述是否屬實？）實在。不用再提示，內容正確沒有錯。」等語（見原審訴字卷第185、186頁）；核與李清年於台灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）100年度偵字第156號林河晶偽造文書案件（下稱系爭刑案）偵訊時所述：當天林河晶指示其測量地點，其即測量，其沒有聽到上訴人就占有範圍有爭執等語相符（見原審訴字卷第48頁反面）。另證人魏振祥（即被上訴人之測量員助理）於100年6月3日在原審結稱：「（問：第2次測量時，是否知道原告要測量範圍整筆地號全部？）他不是這樣講，他只說他使用範圍從哪裡到哪裡，我們就依照他說的範圍來測量。（問：測量前，測量員林河晶有無與原告本人溝通？）有，但只是聽到部分溝通內容。（問：有無聽到為何第2次測量？）當時就是有爭執範圍問題。（問：既然是因為範圍問題而爭執，第2次測量時有無比較仔細去確認他要求測量範圍？）主辦人員就是測量員會仔細詢問申請人這個範圍就是你要申請測量範圍，這部分我有聽到。（問：原告指出範圍是否為地號全部？）不是。（問：當天楊玉章有在場？）有。……楊玉章都有參與，也有旁聽。……（問：楊玉章有無帶領你們走一圈？）有。（問：當時有無聽到他說要測量地號全部？）這個沒有聽到。（問：地檢署有無到庭作證？證述是否屬實？）有，內容屬實，不用再陳述一次給我聽。（問：第1次到現場勘查，沒有測量，那次有無到場？）有到場，這次我有詳細跟當事人走一圈。（問：當時原告有無邊走邊說他的使用範圍？）有，而且一邊走一邊測量範圍是到滴水或到屋簷或到牆壁中間等事項。（問：第2次有無再走一次？）有。……（問：第2次現場測量時，有無聽到發生爭執過程？）有，但是那次並沒有講到他要測量範圍就是土地全部。」等語（見原審訴字卷第187、188、192頁）；亦與魏振祥在系爭刑案偵訊時所述：99年6月4日、99年7月7日其與林河晶前往系爭土地實際勘測，都是依據上訴人所指之占有範圍做測量等語（見原審訴字卷第48頁反面），尚無不合。參以證人楊玉章（即上訴人父女之朋友）於同日所述99年4月21日測量時未向林河晶及助理表示實測系爭土地全部，真正測量是99年4月30日，原告（即上訴人）及其弟在場，均有在測量原圖上面簽名或蓋章，99年6月4日第2次測量時，林河晶要求原告現場指界，原告有順著林河晶意思指界，指建築物等範圍，大略指一指等語（見原審訴字卷第190至192頁），及上訴人（由其女代理為之）已在第1次成果圖、第2次成果圖上簽章等情，堪信被上訴人之測量員林河晶確實有依上訴人指明之占有範圍複丈並繪製時效取得地上權之他項權利位置圖。
⒊至證人楊玉章（即上訴人父女之朋友）雖於100年6月3日
在原審結稱：其與上訴人於99年4月30日有向林河晶表示要測量占有系爭土地之範圍是土地全部云云，既與上訴人本人及證人李清年、魏振祥前揭證詞相扞挌，自有可議；況證人魏振祥已結稱「（問：測量當時是以上訴人還是楊玉章為準）事實上是楊玉章在主張」等語（見原審訴字卷第188頁），且證人楊玉章復擔任上訴人之告訴代理人，以前揭複丈爭執事件為由，對林河晶提出系爭刑案告訴，嗣經宜蘭地檢署檢察官以100年度偵字第156號處分不起訴確定（見原審訴字卷第47至49頁），足證被上訴人所屬測量員林河晶於實地複丈時，確實有依照上訴人之指示測量繪圖甚明。是楊玉章此部分之證詞，自難採信。
⒋準此，上訴人所稱被上訴人之測量員林河晶未依其主張占
有之範圍複丈測繪云云，不足採信。被上訴人所辯其就上訴人申請複丈本件因時效取得地上權而前後3次製作之他項權利位置圖，確係按上訴人現場主張之占用範圍而為複丈，合於前揭地籍測量實施規則等規定等語，應可採信。㈢上訴人另主張其於99年4月30日被上訴人派員測量時，已
與其弟林文龍在原始圖上為第1次簽名，以後縱有更正，亦無庸再於其他土地複丈成果圖上簽名等語（見本院卷第1宗第134頁反面、211頁），固有被上訴人所提經上訴人、林文龍簽名之空白他項權利位置圖影本（下稱空白他項權利位置圖）可證（見本院卷第1宗第134頁反面、211頁反面、212、222頁），並為上訴人所是認，惟查：⒈被上訴人既因上訴人之99年4月6日第1次申請複丈、99年5
月28日第1次申請更正複丈、99年6月25日第2次申請更正複丈，而排定不同時間前往複丈上訴人所指時效取得地上權之位置，並繪製面積不同之他項權利位置圖，實質上進行3次複丈程序，依前揭說明，上訴人就各次複丈程序，均負有簽名或蓋章之法定義務，始足達複丈位置由上訴人認定之目的，是被上訴人以系爭99年7月28日函通知上訴人限期到其事務所就第2次申請更正複丈後之他項權利位置圖上簽章，洵屬有據，並為台北高等行政法院99年度訴字第2436號判決所同認（見本院卷第1宗第168頁正面）。
上訴人所稱其祇要在第1次測量之原始圖上簽名，即可免除往後在更正之他項權利位置圖上簽章之義務云云，自乏所據。
⒉上訴人所稱前開他項權利位置圖不應為空白乙節，則據被
上訴人辯稱依地籍測量實施規則第219條第2項現定：「採數值法複丈者，應依第九十八條、第九十九條、第一百零一條及第一百零二條之規定辦理。」；同條第3項規定：「因地區廣大必須先使用經緯儀補測圖根點者，應依第二編第二章圖根測量之規定辦理。」，所謂「採數值法複丈」，係指辦理土地複丈就申請人指界範圍（主張測量位置）及應檢測之相當範圍之地籍經界線，採以測量精度較高之經緯儀觀測其水平角、水平距距離；俾憑據以應用重測複丈系統之光線法計算、套繪正確位置，進而繪製成較傳統平板圖解法測繪較精密之複丈成果圖，因系爭土地是圖解地籍，上揭作業無法當場繪製土地複丈成果圖（列名為「他項權利位置圖」），其於99年4月30日僅依上訴人主張之範圍，先做一個觀測資料，上訴人及其弟林文龍有在空白他項權利位置圖紙上簽名，其回去後再將觀測資料輸入電腦套圖，套完圖再謄繪到圖紙上畫出第1次成果圖（即他項權利位置圖），無法現場就將圖畫到成果圖上，故未使用前開空白他項權利位置圖，嗣再請上訴人在第1次成果圖上簽章（由林鈺真代理），再發給上訴人等語（見本院卷第1宗第134頁反面、135頁、211頁反面、212頁，第2宗第15頁反面、16頁正面），並提出水平角、水平距離、光線法計算成果表為證（見本院卷第2宗第26至28頁），核與地籍測量實施規則第231條之1規定，並無不合，應屬可信。上訴人前揭主張，不足以採。
㈣上訴人復主張依地籍測量實施規則第231條規定，應先有
土地複丈圖，而不是僅有他項權利位置圖，而被上訴人於99年4月30日第1次實地複丈時，已製有土地複丈圖，並經其及其弟林文龍簽名，乃被上訴人於101年8月15日另提他項權利位置圖以代之，自非原本之土地複丈圖，依民事訴訟法第344條第1項、第350條規定，法院有命被上訴人提出該日土地複丈圖為證之必要云云（見本院卷第1宗第195至199、211頁反面），被上訴人則抗辯99年4月30日實地複丈時，僅先做一個觀測資料，上訴人及其弟林文龍有在空白他項權利位置圖紙上簽名，待其回去再將上開觀測資料謄繪出第1次成果圖，現場未另外畫圖，亦未使用前開空白他項權利位置圖，且地籍測量實施規則第204條之土地複丈為統稱，包括土地分割、土地合併、土地鑑界、他項權利，當日並無其他圖等語（見本院卷第1宗第134頁反面、135頁、211頁反面、212頁，第2宗第15頁反面、16頁正面、138頁）。經查地籍測量實施規則第231條固規定地上權之平面位置測繪，依不同情形，測繪在同一幅土地複丈圖內，惟「土地複丈圖」僅為統稱，此觀地籍測量實施規則第204條規定：「土地有下列情形之一者，得申請土地複丈（以下簡稱複丈）：因自然增加、浮覆、坍沒、分割、合併、鑑界或變更。因界址曲折需調整。依建築法第四十四條或第四十五條第一項規定調整地形。宗地之部分設定地上權、農育權、不動產役權或典權。因主張時效完成，申請時效取得所有權、地上權、農育權或不動產役權。」，即明上開各款情形，均得申請土地複丈，是被上訴人前揭抗辯，洵屬有據。而上訴人係為主張因時效取得地上權而申請複丈，故被上訴人繪製之「他項權利位置圖」，亦屬「土地複丈圖」之一種，自無重複繪製之必要。況被上訴人業於101年8月15日準備程序提出其於99年4月30日實地複丈之空白他項權利位置圖，其上既有上訴人及林文龍之簽名，並為上訴人所是認（見本院卷第1宗第211頁反面），復經本院驗明後發還原本，影本則存卷（見本院卷第1宗第222頁），自無被上訴人拒不提出土地複丈圖之情形，上訴人復未再舉證證明被上訴人於99年4月30日另有繪製土地複丈圖之事實，即無民事訴訟法第344條第1項、第350條規定之適用。是上訴人此部分之主張，容有誤解，尚非可採。
㈤上訴人又稱其係99年4月6日申請複丈，被上訴人遲至99年
5月27日始發給其第1次成果圖，已逾地籍測量實施規則第216條規定之15日期限，且被上訴人無法證明已經機關首長核定延長完竣期限，此核發應屬無效云云，惟查地籍測量實施規則第216條前段規定：「受理土地複丈案件應於收件日起十五日內辦竣，其情形特殊經登記機關首長核定延長者，依其核定。」，而上訴人於99年4月6日申請複丈後，被上訴人已於99年4月21日派員到系爭土地實地勘測（見原審補字卷第9、10頁），即屬收件日起15日內辦理，合於上開規定，嗣因系爭土地上之建物門牌不明，被上上訴人於99年5月10日依被上訴人指示，提出該建物之門牌照片為證後（見原審補字卷第14至16頁，訴字卷第17、94、148、149頁，本院卷第1宗第58、59頁，第2宗第23頁），被上訴人復於99年5月12日至現場核對門牌，依實地勘測結果繪製土地複丈圖，經上訴人於99年5月26日在該圖上確認簽章（見原審補字卷第17頁，本院卷第1宗第134頁反面），旋於99年5月27日發給第1次成果圖，可見被上訴人無法迅速繪圖核發，乃肇因於上訴人未依前揭地籍測量實施規則第207條第1項規定，檢附足資證明之文件所致。況被上訴人於99年5月10日上訴人提出房屋門牌照片證明後，即於99年5月12日至現場核對無誤，並繪製土地複丈圖，於15日內即核發第1次成果圖予上訴人，難認有何違誤。是上訴人前揭主張，要無可採。另上訴所稱更正應經上級機關核准，被上訴人所為及系爭99年8月18日函均違法云云，顯係誤解，附此敘明。
㈥至上訴人所稱其於99年6月25日依行政程序法第33條第1項
第2款規定申請被上訴人之測量員林河晶迴避之更正申請複丈案，惟被上訴人任由林河晶違反同法第33條第4項之規定，未於申請迴避決定前停止作業，仍參與99年7月7日實地勘測程序，自有違誤乙節，非惟為被上訴人所否認，且被上訴人業以99年7月30日宜地01字第0990008125號函通知上訴人表示林河晶自始依據地籍測量實施規則第231條之1規定辦理，並無違誤，自無行政程序法第32條所定情形，亦無具體事實足認林河晶執行職務有偏頗之虞，上訴人所為迴避申請，不予同意等語（見本院卷第1宗第168頁反面），雖上訴人對之提起訴願，惟經宜蘭縣政府以99年11月19日府訴字第0990150630號訴願決定所否准，上訴人對該訴願決定提起行政訴訟，亦經台北高等行政法院以99年度訴字第2388號裁定駁回其訴，並為最高行政法院以100年度裁字第1562號裁定所維持（見本院卷第1宗第148、149頁），本院就此行政程序之爭執事項，自無庸再予審酌，附此敘明。
㈦綜上所述，上訴人所稱被上訴人未依其主張占有之範圍複
丈測繪成圖，有違法不當情形，致其未能取得系爭土地他項權利位置圖，持向被上訴人申請時效取得地上權登記之權利云云，為不可採。被上訴人抗辯其測量員林河晶依上訴人指示複丈測繪地上權位置圖，上訴人未依期限在第3次成果圖上簽章，其依法駁回更正複丈申請，並無違誤不當等語，為可採信。
五、上訴人主張其就系爭土地申請因時效取得地上權登記而申請土地複丈，因被上訴人所屬公務員自始未依其申請時所主張之占有範圍，就系爭土地全部為複丈測量，其因而無法獲有正確合法之他項權利位置圖，延誤其持向被上訴人申請時效取得地上權之登記請求權，已不法侵害其權利，致其受有損害，被上訴人應依國家賠償法第2條第2項規定負賠償責任等語，既為被上訴人所否認，且依國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」，足知國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件（最高法院95年度台上字第1864號裁判要旨參照）。而上訴人主張因時效取得地上權申請土地複丈乙事，被上訴人及其所屬公務員於執行該職務時，並無上訴人所指故意或過失之違法行為存在等情，已如前述，況上訴人未能取得第3次成果圖（即按上訴人主張就系爭土地全部為複丈測量），係因上訴人未依系爭99年8月18日函所定期間，前往被上訴人處簽章於他項權利位置圖，遭被上訴人駁回其更正複丈之申請所致，自應歸責於上訴人自己而延誤向被上訴人申請時效取得地上權之登記。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人所屬公務員於執行本件申請複丈職務時，有違法性行為之事實，依前揭說明，上訴人訴請被上訴人國家賠償，洵屬無據。
六、從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人應給付其3,850,812元，及其中1,925,406元自起訴狀繕本送達翌日起，與其餘部分自100年5月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。