臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第172號上 訴 人 蔡庭枝訴訟代理人 楊進興律師被 上訴人 陳洪月兼陳金砂之.
陳建中即陳金砂之.陳麗香即陳金砂之.陳玉民即陳金砂之.陳富雄即陳金砂之.陳娟娟即陳金砂之.陳尚文即陳金砂之.共 同訴訟代理人 張雙華律師複 代理人 葉純菁上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國99年12月30日臺灣臺北地方法院99年度訴字第37號第一審判決提起上訴，本院於101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人於原審起訴係主張訴外人陳麗珠前於其所有臺北市○○區○居街○○巷○號7樓房屋（下稱系爭7樓房屋）之屋頂平台加蓋如原審判決附圖Ａ所示之鐵皮屋，及如原審判決附圖Ｂ所示之塑膠頂蓋棚架（前者面積78平方公尺，後者面積24平方公尺，合計面積102平方公尺，以下合稱系爭增建物），並在樓梯間通往屋頂平台設置一扇鐵門且上鎖。陳麗珠已於民國97年10月16日死亡，其繼承人為陳金砂及陳洪月（臺灣臺北地方法院臺北簡易庭98年度司北調字第153號卷〈下稱調字卷〉第3頁）。雖陳洪月於原審訴訟進行中之民國99年11月9日因分割繼承而登記為系爭房屋之所有權人，有建物登記謄本可稽（本院卷第55頁），然未經登記且不經系爭房屋即可獨立出入之系爭增建物仍為陳金砂及陳洪月所公同共有。上訴人於原審將陳金砂及陳洪月列為共同被告，原審據以為判決，並無不合，本院亦將陳金砂之繼承人及陳洪月列為被上訴人，合先敘明。
二、陳金砂於本院訴訟進行中之101年1月22日死亡，其繼承人為陳洪月、陳建中、陳麗香、陳玉民、陳富雄、陳娟娟、陳尚文等人，有除戶戶籍謄本、繼承系統表及戶籍謄本可憑（本院卷第223、246-253頁）。上開各繼承人於101年7月17日具狀向本院聲明承受訴訟（本院卷第245頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠坐落臺北市○○區○○段6小段41-1地號土地上5659建號即
門牌號碼為臺北市○○區○居街○○巷○號房屋（下稱系爭1樓房屋）及附屬建物地下防空避難室（下稱系爭地下室），自73年5月14日起為伊所有；另系爭7樓房屋自72年7月14日起為陳麗珠所有。而臺北市○○區○居街○○巷○號1至7樓建物（下稱系爭建物）之屋頂平台，應屬全體區分所有權人共有。詎陳麗珠於20餘年前，未獲全體區分所有權人同意，擅自在系爭7樓房屋之屋頂平台加蓋系爭增建物，並在樓梯間通往屋頂平台設置一扇鐵門且上鎖，妨礙其他區分所有權人出入及使用屋頂平台。爰依民法第767條、第821條、第184條第1項前段規定，請求陳麗珠之繼承人即被上訴人拆除系爭增建物及樓梯間通往屋頂平台之鐵門，或鐵門不得上鎖。
㈡系爭增建物影響系爭建物之結構安全，並造成系爭地下室之
天花板滲漏水、油漆裝潢損壞。爰依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人修復系爭地下室之天花板漏水、賠償伊支出漏水修復費用新臺幣（下同）10萬元，及伊無法以每月3,000元代價出租系爭地下室之損失48萬元，合計58萬元。
㈢陳麗珠將系爭增建物出租他人，每月收取租金1萬2,000元，
15年期間共216萬元。因屋頂平台為系爭建物區分所有權人所共有，伊亦得依民法第179條規定，請求被上訴人給付自起訴起回溯15年租金之1/7即30萬8,571元。
㈣聲明：
⑴被上訴人應將系爭增建物拆除。
⑵被上訴人應將系爭建物樓梯間通往屋頂平台之鐵門拆除或鐵門不得上鎖。
⑶被上訴人應將系爭地下室之天花板修復至不漏水。
⑷被上訴人應給付上訴人88萬8,571元，及自起訴狀繕本送
達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑸願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：㈠系爭7樓房屋係伊等之被繼承人陳麗珠與建商合建所分得，
陳麗珠為房屋起造人之一，並於72年7月14日登記為所有權人。依當時公寓大廈建物使用慣例，屋頂平台由最高樓層住戶專用，1樓法定空地則由1樓住戶專用。陳麗珠乃於20餘年前加蓋系爭增建物出租他人使用，上訴人亦在系爭1樓房屋前法定空地上擴建建物。迄今系爭建物各住戶均無反對之表示，歷年來陳麗珠及伊等就系爭增建物均按時繳付管理清潔費。參酌最高法院87年度臺上字第1359號、83年度臺上字第1282號及第1377號等判決意旨，應認系爭建物區分所有權人就屋頂平台已有專供7樓住戶使用之分管契約存在，上訴人應受分管協議之拘束，不得請求伊等拆除系爭增建物。伊等取得系爭增建物之租金，非無法律上原因受有利益。況上訴人對系爭增建物並無任何權利，無權請求伊等給付所收取之租金，另否認上訴人所主張系爭增建物之租金數額。
㈡系爭建物樓梯間通往屋頂平台原即設有一扇鐵門，非陳麗珠
或伊等所增設，原先白天未上鎖，其後夜間亦未上鎖，現門鎖已拆除並無法上鎖。
㈢系爭增建物已加蓋多年，伊等否認與系爭地下室天花板之漏
水有何關連，亦否認上訴人所主張系爭地下室修繕及租金數額。
㈣租金請求權時效為5年，侵權行為損害賠償請求權時效為2年，伊等就上訴人之請求，為時效抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭增建物拆除，並將系爭建物樓梯間通往屋頂平台之鐵門拆除或鐵門不得上鎖。㈢被上訴人應將系爭地下室之天花板漏水修復至不漏水。㈣被上訴人應給付上訴人88萬8,571元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（本院卷第32頁）：㈠系爭建物於72年5月2日建造完成，經臺北市政府工務局於同
年發給72年使字第550號使用執照，並於同年7月14日辦理建物第一次登記，陳麗珠為起造人之一，並登記為系爭7樓房屋之所有權人，有建物登記謄本及起造人名冊為證（調字卷第7頁、原審卷第115頁）。
㈡上訴人於73年5月14日以買賣為原因，取得系爭1樓房屋及系爭地下室之所有權（調字卷第6頁）。
㈢陳麗珠於83年以前，即單獨占有使用收益系爭7樓房屋之屋頂平台，並加蓋系爭增建物，出租他人使用。
㈣陳麗珠於97年10月16日死亡，其繼承人陳金砂於101年1月22
日死亡，其繼承人為被上訴人，被上訴人均未拋棄繼承，有繼承系統表及戶籍謄本為證（調字卷第16-18頁、本院卷第2
23、246-253頁）。
五、上訴人主張陳麗珠係無權占有使用收益系爭建物共有之屋頂平台，被上訴人應拆除系爭增建物及系爭建物樓梯間通往屋頂平台之鐵門，或鐵門不得上鎖，且應將系爭地下室修復至不漏水，並給付上訴人修復費用10萬元、租金損失48萬元，及自起訴起回溯15年相當於租金之不當得利之1/7即30萬8,571元云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠系爭建物區分所有權人間有無由最高樓層住戶專用屋頂平台之分管契約存在？上訴人請求被上訴人將系爭增建物拆除，及給付專用屋頂平台將加蓋系爭增建物出租之所得利益30萬8,571元，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人將系爭建物樓梯間通往屋頂平台之鐵門拆除，或鐵門不得上鎖，有無理由？㈢系爭增建物是否造成系爭地下室滲漏水？上訴人請求被上訴人將系爭地下室修復至不漏水，並請求被上訴人賠償修復費用10萬元及無法出租系爭地下室之損失48萬元，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠系爭建物區分所有權人間有無由最高樓層住戶專用屋頂平台
之分管契約存在？上訴人請求被上訴人將系爭增建物拆除，及給付專用屋頂平台將系爭增建物出租之所得利益30萬8,571元，有無理由？⑴按「所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照本院二十一年上字第一五九八號及二十九年上字第七六二號判例意旨）。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束」（最高法院97年度臺上字第909號、98年度臺上字第633號判決意旨參照）。
⑵84年6月28日公寓大廈管理條例公布前，一般人就公寓大
廈屋頂平台、外牆、1樓法定空地及地下室之共有共用觀念尚不明確，普遍存有屋頂平台由最高樓層專用、各樓層可自由使用該部分外牆、1樓法定空地及地下室由1樓專用之習慣，此為週知之事實。依卷附照片所攝，系爭1樓房屋前原規劃為停車空間之法定空地，為系爭1樓房屋所有權人即上訴人搭蓋頂篷包覆專用（原審卷第118頁）；又依系爭建物98年8月份之公共費用明細表所載，系爭增建物亦列入分擔繳付系爭建物之清潔電梯保養費（原審卷第119頁）；再參以上訴人亦陳明陳麗珠及其繼承人即被上訴人接續專用系爭增建物迄今已逾20年（原審卷第24、48、99頁），且由同上相片所攝，系爭增建物在1樓即可輕易察覺。綜上各情，堪認被上訴人所抗辯系爭建物區分所有權人間，有由最高樓層住戶專用屋頂平台之分管契約存在乙節為可信。上訴人雖主張系爭建物之區分所有權人並未同意被上訴人使用系爭建物之屋頂平台云云，並提出「是否贊同拆除8樓違建」之紙張，及其委託郭惠吉律師於93年6月30日寄發予上訴人促請拆除系爭增建物之函文，並舉證人蔡菊為證（本院卷第30頁、原審卷第25-28頁）。
惟查，前者僅記載系爭建物8號2樓至6樓住戶之姓名及電話，並無法證明於陳麗珠及被上訴人接續專用系爭增建物長達20餘年期間，尚有系爭建物其他區分所有權人曾為反對之表示；後者則係上訴人因不滿系爭增建物之加蓋導致系爭地下室漏水，而發函陳麗珠拆除系爭增建物。另證人蔡菊到庭證稱其曾以購買預售屋方式買受坐落臺北市○○區○居街○○巷○號4樓房屋，已出賣十餘年，不知系爭建物之總樓層，因從未自住，亦不知系爭建物屋頂平台及1樓空地之使用情形等語（本院卷第234背面-235），亦無法佐證上訴人之上開主張為真實。上訴人主張被上訴人未能舉證系爭建物區分所有權人全體同意簽訂分管契約，與民法第820條之規定不符云云，委無足取。
⑶系爭建物樓梯間通往屋頂平台處原即設有一扇鐵門，此經
原審法院調閱臺北市建築管理處70年建字第1318號建造執照卷查核屬實。該鐵門於99年7月1日原審法院到場勘驗時，未裝設門鎖，並無阻擋他人通行、進出屋頂平台之效果，有勘驗筆錄可憑（原審卷第78頁）。又陳麗珠所加蓋如原審判決附圖Ｂ所示面積24平方公尺之塑膠頂蓋棚架，其下固有懸掛衣物、放置冰箱及瓦斯爐等廚房器具，惟並未占滿全部平台，尚留有相當空間，他人仍得由該無門鎖之鐵門到達屋頂平台如原審判決附圖Ｂ所示棚架下，自無礙屋頂平台火災逃生功能。上訴人主張系爭增建物嚴重影響其他住戶之權益，違反公寓大廈管理條例第5條、第7條第3款、第9條第2項、建築法第73條第2項等規定及司法院大法官會議釋字第349號解釋意旨云云，亦未可取。
⑷系爭建物區分所有權人間，既有由最高樓層住戶專用屋頂
平台之分管契約存在，且最高樓層住戶專用屋頂平台並未破壞屋頂平台火災逃生功能，上訴人自應受分管契約之拘束。其請求被上訴人拆除系爭增建物，及給付專用屋頂平台將系爭增建物出租之所得利益，難認有據，不應准許。
㈡上訴人請求被上訴人將系爭建物樓梯間通往屋頂平台之鐵門
拆除，或鐵門不得上鎖，有無理由？系爭建物樓梯間通往屋頂平台處原即設有鐵門一扇，並非陳麗珠或其繼承人所裝設，且該鐵門於原審法院履勘時已無門鎖，業如上述。上訴人請求被上訴人拆除該鐵門，或鐵門不得上鎖，亦屬無憑。
㈢系爭增建物是否造成系爭地下室滲漏水？上訴人請求被上訴
人將系爭地下室修復至不漏水，並請求被上訴人賠償修復費用10萬元及無法出租系爭地下室之損失48萬元，有無理由？上訴人主張系爭增建物造成其所有系爭地下室之天花板滲漏水、油漆裝潢損壞，請求被上訴人修復系爭地下室天花板至不漏水、賠償修復費用10萬元及無法以每月3,000元代價出租他人使用之損失48萬元，合計58萬元云云，雖據提出相片及房屋租賃契約書為憑，然為被上訴人所否認。而經原審法院囑託臺北市建築師公會指派建築師於99年5月25日前往鑑定，結果以系爭地下室之天花板上方管道間樓板開口之側邊有水漬，可推測曾經漏水，因時已無漏水，無法判斷漏水原因、時間、情形，無法判別與屋頂平台增建物有無關聯；且因已無漏水情形，目前無修復之需要，有臺北市建築師公會99（十五）鑑字第2255號函所檢送之鑑定報告書可憑。再經本院囑託臺北市建築師公會指派建築師於100年9月15日補充鑑定，作成（100）（十五）鑑字第2414號補充鑑定報告書後，該公會復於101年1月13日以101（十五）鑑字第0122號函覆「㈢說明一之鑑定案件於99年5月現場會勘之時，因鑑定標的物地下室已無漏水，無法判斷漏水原因及漏水樓層。㈣貴院100年5月2日函囑增作之補充鑑定係就當事人所稱之頂樓增建可疑漏水點進行有色水測試。該指定點及其周遭於測試前為乾燥表面，於潑灑紅色水之後，地下室樓板開口管道間位置開始有紅色水沿塑膠管壁流下。測試之前，地下室管道間開口天花板已有漏水情形。㈤說明四之測試可確定：⒈可疑漏水點於測試前為乾燥表面而測試前地下室天花板已有漏水情形，100年9月15日測試前之漏水源應非當事人所稱之可疑漏水點。⒉如果頂樓增建於可疑漏水點積水，積水會沿塑膠管壁外側經由管道間流下至地下室天花板。可疑漏水點可能為漏水源之一。㈥會勘之時現場無直接證據可據以判定可疑漏水點即為造成地下室管道間開口天花板漏水之原因。鑑定人無法就有限現象直接判定漏水之原因」（本院卷第146頁及背面）。另經臺北市建築師公會以101年3月7日101
（十五）鑑字第0444號函以：「…㈢本會101年1月13日意見回覆函中所謂『100年9月15日測試前之漏水源』，係指100年9月15日鑑定會勘當日於測試前所見之水桶積水之漏水現象」（本院卷第166頁）。既乏證據足資證明系爭增建物造成系爭地下室之天花板漏水，上訴人請求被上訴人將系爭地下室之天花板修復至不漏水，並給付修復費用10萬元及無法出租系爭地下室之損失48萬元，亦不應准許。
七、綜上所述，系爭建物區分所有權人間有由最高樓層住戶專用屋頂平台之分管契約存在，且最高樓層住戶陳麗珠及其被繼承人即被上訴人專用系爭建物屋頂平台並未破壞其火災逃生功能。而系爭建物樓梯間通往屋頂平台處原即設有鐵門一扇，並非陳麗珠或被上訴人所裝設，且該鐵門無門鎖，亦無證據足認系爭增建物造成系爭地下室之天花板漏水。上訴人依民法第767條、第821條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人拆除系爭增建物及樓梯間通往屋頂平台之鐵門，或鐵門不得上鎖、修復系爭地下室之天花板漏水、賠償修復費用10萬元及無法以每月3,000元出租他人使用之損失48萬元，另依民法第179條規定請求被上訴人給付自起訴起回溯15年租金之1/7即30萬8,571元，洵屬無據，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人即系爭建物2樓之所有權人童世敏，及6樓之所有權人陳秀宜，用以證明系爭建物區分所有權人有無分管約定。然查，上訴人聲請訊問之證人即以預售方式取得其中一戶所有權之蔡菊，已到庭證稱不知情，而童世敏及陳秀宜係分別於98年間及73年7月間取得各該樓層之所有權，距系爭建物建造完成之72年5月2日，已有相當時日，本院認無傳訊之必要。兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民法 官 王麗莉正本係照原本作成。
上訴利益如逾新臺幣150萬元，不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。