臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第196號上 訴 人 陳俊佑原名陳慶昌.訴訟代理人 黃教倫律師複 代理 人 林達傑律師被 上訴 人 鄭志揚訴訟代理人 梁裕勝律師上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國99年12月2日臺灣基隆地方法院99年度訴字第404號第一審判決提起上訴，本院於100年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付本金新台幣壹佰貳拾萬壹仟貳佰捌拾貳元其自民國九十九年十一月十五日起至一００年一月二十一日止之利息部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項分別定有明文。次如被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例參照）；民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所為戶籍登記地址，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，仍不得於原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例參照）。
二、本件被上訴人於原審起訴時，雖陳報上訴人應受送達處所為基隆市○○路○○○巷○○弄○○號1樓，有起訴狀可憑（見原審卷第4頁）。惟原審命被上訴人提出上訴人最新戶籍謄本後，將民國（下同）99年11月18日言詞辯論期日通知書，寄送該謄本上所載上訴人之設籍地基隆市○○區○○路○○○巷「14弄22號」，經寄存於基隆市警察局第四分局中華路派出所，即以上訴人經合法送達，無正當理由未到庭，依被上訴人之聲請，為其一造辯論而為判決，有送達證書、言詞辯論筆錄在卷可憑（見原審卷第21頁、第23-24頁）。
三、上訴人上訴意旨指摘，上訴人實際居住於基隆市○○路○○○巷「15弄28號1樓」，原設籍之基隆市○○區○○路○○○巷「14弄22號」業經法院拍賣，上訴人客觀上並未居住於該設籍地未接獲原審開庭通知等情，業據本院調閱臺灣基隆地方法院98年度司執字第3901號卷查核明確，復查無證據證明原審最後言詞辯論通知書，寄存上訴人設籍基隆市○○區○○路○○○巷「14弄22號」 所在之基隆市警察局第四分局中華路派出所，業由上訴人實際領取之事實，自難認原審已為合法之送達，則原審准許被上訴人聲請所為之一造辯論判決，其訴訟程序有重大瑕疵，堪可認定。
四、上訴人原以原審判決送達不合法，請求廢棄原判決，發回原審云云，嗣已於100年3月30日具狀陳明「為免拖延訴訟，徒增不必要之勞費，決意捨棄上開主張」等語（見本院卷42頁），被上訴人又表本件應由本院審理，亦即兩造同意由本院就本事件為裁判，依前揭說明，本院應自為判決，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：兩造為高中同學，上訴人先協助伊向訴外人復華商業銀行股份有限公司新莊分行（下稱復華銀行）貸得新臺幣（下同）46萬元、台北國際商業銀行股份有限公司（下稱台北國際商業銀行）貸得50萬元、台新商業銀行股份有限公司南京分行（下稱台新銀行）貸得40萬元，合計136萬元，扣除佣金6萬元後，再交由上訴人貸與需求資金之第三人以賺取利差；上訴人將該資金出借予第三人陳水源，因陳水源週轉不靈，無力清償，兩造乃於民國（下同）95年3月11日與陳水源共同簽訂立約書，約定陳水源積欠之借款債務130萬元，協議由陳水源按時代伊繳納上開銀行貸款餘額1,201,282元本息之方式清償，上訴人則擔任陳水源該債務之連帶保證人，詎陳水源未依約代繳貸款，另簽發應於98年10月5日還款之本票亦不獲兌現， 上訴人自應負連帶保證之責，爰依連帶保證之法律關係， 請求上訴人給付1,201,282元及法定遲延利息。
二、上訴人則以：上訴人提出之立約書與被上訴人在臺灣基隆地方法院99年度訴字第201號兩造間確認本票不存在事件（下稱另案）提出之立約書不同，否認本件立約書上「陳慶昌」之簽名係伊所為，「陳水源」部分之簽名、指印又無證據證明為真正，該立約書自不足以證明被上訴人與陳水源間有借貸之意思表示合致，亦不足證明被上訴人與伊之間有連帶保證之意思表示合致；況，該2份立約書上所載債務金額130萬元，與上訴人請求之1,201,282元均不相符， 被上訴人又未交付上開金額予陳水源，且被上訴人另案主張簽訂本件立約書時，伊與陳水源同時簽發之本票，業經另案判決被上訴人對伊之本票債權不存在確定，被上訴人與陳水源間不成立借貸130萬元或1,201,282元之法律關係，伊亦不負任何保證責任等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人1,201,282元及自99年11月15日起至清償日止，按週年5%計算之利息。㈡被上訴人以401,000元供擔保後，得為假執行；但上訴人如以1,201,282元預供擔保，免為假執行。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第478條第1項前段定有明文。次按所謂連帶保證，係指保證人與主債務人就債務之履行，對於債權人各負全部給付之責任者而言，是連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部給付之請求（最高法院45年台上字第1426號判例、77年度台上字第1772號判決參照）。查：
㈠被上訴人主張：伊分別向復華銀行貸得46萬元、台北國際商
業銀行貸得50萬元、台新銀行貸得40萬元， 合計136萬元之事實，上訴人對此不爭執（見本院卷第52頁反面），堪可採信。
㈡被上訴人主張：伊將上開貸款136萬元，扣除佣金6萬元後，
交付130萬元予上訴人， 代為放款予需求資金之第三人以賺取利差之事實，核與上訴人供承：「（問：有無代被上訴人清償上開三家銀行的利息？）我是用被上訴人的錢，幫他繳付的…（問：為何你要幫被上訴人匯款給銀行？）那些錢都是被上訴人自己的，我協助他處理放款的事情，我因為在中間有賺取利息，所以我會幫他處理匯款的事情…」等語相符，並有上訴人提出之收支明細表為證（ 見本院卷第69-71頁），亦可採信。
㈢被上訴人再主張：上訴人代伊出借並交付130萬元予陳水源
，嗣因陳水源無力清償，兩造乃於95年3月11日與陳水源共同簽訂立約書，約定陳水源積欠伊之上開借款130萬元，得由陳水源按時代繳被上訴人向上開銀行貸款餘額1,201,282元本息之方式清償，上訴人則擔任陳水源該債務之連帶保證人等情，並提出立約書為證；上訴人則執前詞置辯。經查：⒈上訴人供承：「（問：陳水源部分是何人放款給他？）是
被上訴人同意我放的…」等語（見本院卷第54頁）；核與被上訴人主張上訴人代其出借本件款項等情相符，堪認被上訴人同意貸與款項予陳水源之意思表示，已藉由上訴人之傳遞，送達予陳水源，則被上訴人主張其與陳水源間有借貸之意思表示合致，即屬有據。
⒉次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法
院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。本件被上訴人提出之立約書，上訴人雖否認其真正，但：
⑴本院詢問上訴人以：「本件立約書上的『陳慶昌』及指
印是否是你的」？上訴人答稱：「簽名不是我簽的，指印則是我蓋的…」等語（見本院卷第52頁）。再提示本件立約書，問上訴人以：「立約書上的字跡是否為陳水源所寫」？上訴人亦答稱：「是的…我知道他有寫…我有看到…」等語（ 見本院卷第110頁反面）；原審另案（99年度訴字第201號本票債權不存在事件） 將系爭立約書上「陳慶昌」 簽名筆跡處共2枚指紋編為甲類，上訴人指紋卡10指指紋編為丙類，以特徵比對方法進行鑑定，鑑定結果，甲類指紋與丙類指紋中「左拇指」指紋相同，有法務部調查局99年8月2日調科貳字第09900321640號鑑定書附另案可憑， 此據本院調卷查核明確。上訴人不否認系爭立約書上之「指印」係其本人所蓋用，立約書上陳水源之「簽名」亦係陳水源所書寫；經鑑定結果，該立約書上「陳慶昌」 簽名筆跡處之2枚指紋確為上訴人所有，依民事訴訟法第358條規定， 自應推定本件立約書為真正。
⑵上訴人抗辯：本件立約書首頁有「被上訴人」之簽名、
指印，末頁亦有「被上訴人」之簽名、指印、身分證統一編號、聯絡電話、戶籍地址等，與另案提出之立約書不同，被上訴人對此不爭執（見本院卷第52頁），固可採信。但，被上訴人主張其係該立約書所載之乙方（債權人），上訴人亦不否認陳水源書立本件立約書時，被上訴人也在現場等語（見本院卷第110 頁反面），足認被上訴人確為該立約書之乙方債權人，則被上訴人事後於該立約書上填寫其為乙方債權人之相關資料，並不影響本件應推定該立約書為真正之效力。
⑶上訴人再抗辯：被上訴人另案主張其持有伊與訴外人陳
水源共同簽發票號CH349676、發票日97年2月5日、票面金額1,201,280元、到期日98年10月5日之本票，其上指紋「非」上訴人所有，有法務部調查局99年8月2日調科貳字第09900321640號鑑定書附另案卷可憑， 原審另案因而判決被上訴人持有該本票對上訴人之票據債權不存在確定之事實，業據提出另案判決書為證（見本院卷第9-10頁），被上訴人對此不爭執，復據本院調卷查核明確，固可採信。但，該「本票」之真正與本件「立約書」應推定為真正，分屬二事，另案判決被上訴人持有該本票對上訴人之票據債權不存在確定，並不影響本件推定該立約書為真正之效力。
⒊上訴人於該立約書甲方（即陳水源）「連帶保證人」處蓋
用指印；立約書第2條又約定：「甲方（即陳水源）若於到期日有拒絕償還或延遲還款等情況發生時，甲方『連帶保證人（即上訴人）』應付起責任繳納，否則將視為毀約背信，甲方及甲方之連帶保證人並且願意接受法律制裁，並放棄先訴抗辯權力」，有該立約書可證（見原審卷第13、15頁）；本院詢問上訴人：「立約書係約定要擔任被上訴人債務人（陳水源之）連帶保證人，你為何要在立約書上蓋指印」？上訴人答稱：「就是要擔任保證人…」等語（見本院卷第52頁反面）。上訴人以擔任陳水源對被上訴人所積欠債務連帶保證人之意思，於立約書上連帶保證人處捺指印，擔任連帶保證人後，將立約書交被上訴人收執，足認兩造間已有成立連帶保證契約之意思表示合致，是上訴人抗辯兩造間無成立連帶保證契約之意思表示合致，非可採信。
⒋被上訴人主張上開銀行貸款130萬元交予上訴人代為放款
；上訴人自認「經被上訴人同意放款予陳水源」；陳水源、上訴人與被上訴人均於95年3月11日在場，共同簽訂本件立約書之事實，堪可採信，均如前述；本院詢問上訴人：「被上訴人交付上述三筆貸款款項是否有返還被上訴人」？上訴人答稱：「3筆款項出借給很多人…這些款項有部分是有人持票據來借款，票據兌現後，所得款項有部分再出借給他人，有部分的款項也拿去幫被上訴人清償貸款，所以已經沒有錢需要給被上訴人」等語，並提出帳冊為證（見本院卷第61-71頁），但該帳冊係上訴人自行製作之文書，被上訴人否認其真正，且上訴人又不否認未曾與被上訴人對帳（見本院卷第111頁），自難僅以上訴人自行製作帳冊之記載，即認上訴人已將被上訴人交付之130萬元用盡、結清或已全數返還。再觀諸被上訴人提出上開應推定為真正之立約書第1條約定：「今甲方（債務人）：陳水源先生，因積欠債務壹佰參拾萬元整，幾經協商，甲方同意依據（附件一，即三家銀行貸款未繳計算明細餘額1,201,282元），按月按時代繳乙方（即被上訴人）：
復華銀行、台北國際商業銀行、台新銀行等三家銀行貸款，並由連帶保證人擔保…」等語，有該立約書可證（見原審卷第13頁）。被上訴人將銀行貸款130萬元交上訴人管理放款，但無證據證明上訴人已將該130萬元結清或交還被上訴人；上訴人又自認經被上訴人同意放款予陳水源，更由陳水源、上訴人與被上訴人於95年3月11日在場，共同簽訂立約書，於立約書上載明陳水源因「積欠」債務130萬元，幾經協商，同意代繳復華銀行等3家銀行之貸款，並由上訴人擔任連帶保證人等情以觀，堪認被上訴人主張上訴人代其交付130萬元借款予陳水源為可採。如上訴人未轉交該130萬元借款予陳水源，陳水源何需於立約書上承認「積欠」債務130萬元？此由陳水源另於97年2月5日簽發到期日98年10月5日、面額1,201,282元之本票交被上訴人收執，屆期仍未付款，業經原審法院以99年度司票字第140號裁定該本票（關於陳水源部分）准予強制執行，有該裁定附另案可憑（見另案卷第7頁），該票面金額1,201,282元與立約書上所載銀行貸款餘額1,201,282元相符，益徵被上訴人確曾經由上訴人交付130萬元予陳水源，嗣因未予清償，乃於95年3月11日簽訂立約書承認積欠借款130萬元債務，協商得由陳水源以代繳被上訴人向上開銀行貸款餘額1,201,282元本息之方式清償，但未代償，又於97年2月5簽發面額1,201,282元之本票還款，屆期仍未兌現。
㈣據上，被上訴人主張其藉由上訴人之傳遞，與陳水源達成借
貸並交付130萬元借貸款之事實，堪可採信；被上訴人主張陳水源未依約還款，陳水源、上訴人與被上訴人95年3月11日共同簽訂立約書，由陳水源承認其所積欠被上訴人借款之130萬元債務，得由陳水源代替被上訴人繳納銀行貸款餘額1,201,282元本息之方式清償，並由上訴人擔任該債務之連帶保證人，但陳水源未依約代償之事實，亦可採信。上訴人抗辯被上訴人與陳水源間無借貸之意思表示合致，被上訴人未曾交付130萬元或1,201,282元，其二人間無借貸之法律關係；上訴人與被上訴人間無連帶保證之意思表示合致，上訴人不負連帶保證責任云云，均不可採信。則被上訴人依據連帶保證之法律關係，請求上訴人給付債務人陳水源未償還之借款，洵屬有據。
五、綜上所述，被上訴人主張陳水源借款130萬元未償，上訴人係連帶保證人應連帶給付等情為可採，則被上訴人依據消費借貸之連帶保證契約，請求上訴人給付未償借款130萬元中之1,201,282元，及自被上訴人於100年1月21日收受本件判決書（見本院卷第6頁）翌日即100年1月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法洵屬有據，應予准許。被上訴人請求自本件起訴狀繕本送達後之99年11月15日起算之利息部分，因該繕本未合法送達，詳如前述，其此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
書記官 潘大鵬