臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第100號上 訴 人 張心梅訴訟代理人 陳宏雄被上訴人 吳佩頤訴訟代理人 林于椿律師複 代理人 唐福睿律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國99年11月30日臺灣臺北地方法院99年度訴字第1548號第一審判決提起上訴，本院於民國100 年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審提起反訴主張：兩造於民國（下同）99年 1月22日簽訂房屋讓與（聯立）契約書（下稱系爭讓與契約），約定上訴人將其受讓自訴外人徐豫新之坐落新北市○○區○○段59-17 、59-18 、59-19 、499-70、499-71、499-72等地號土地上第1 至4 層及地下層未完工建築物（全棟8 戶，下稱系爭建物），以總價新臺幣（下同）2,800 萬元讓售予被上訴人，被上訴人應於簽約時先付定金90萬元。因系爭建物之基地即上開59-18 、59-19 、499-71、499-72地號土地（下稱59-1 8等4 筆土地）為訴外人鄭淑婉所有；59-17、499-70地號土地（下稱59-17 等2 筆土地）為訴外人陳凱琳所有（59-18 等4 筆與59-17 等2 筆土地合稱系爭6 筆土地），兩造遂同時於系爭讓與契約第3 條約定上訴人應協助被上訴人購得系爭6 筆土地，俾利續建系爭建物至8 樓16戶，否則得解除契約。被上訴人已依約給付上訴人定金90萬元，然不僅轉讓系爭建物予上訴人之徐豫新已對上訴人行使解除權，上訴人對系爭建物並無權利，應依法負給付不能及權利瑕疵擔保責任，且上訴人亦未協商地主鄭淑婉同意被上訴人以貸款方式支付購買59-18 等4 筆土地之價金，顯係可歸責於上訴人之事由致買賣契約未能成立；而另一地主陳凱琳亦早於98年12月31日將其所有之59-17 等2 筆土地出售訴外人吳素月，吳素月經被上訴人致函詢問並答覆其無出售59-17等2 筆土地之意願，顯見系爭讓與契約所定之解除事由已發生，被上訴人遂委請律師於99年3 月18日發函向上訴人解除系爭讓與契約。縱認被上訴人行使此項項約定解除權不合法，然鄭淑婉之59-18 等4 筆土地已確定未能與被上訴人簽訂買賣契約，上訴人就此部分已屬一部給付不能，縱使上訴人能協助吳素月出售系爭59-17 等2 筆土地，對被上訴人亦無利益，被上訴人自得拒絕該部分之給付，依民法第256 條規定，解除系爭讓與契約。被上訴人並以99年7 月2 日原審答辯二狀繕本之送達，對上訴人表示解除系爭讓與契約，上訴人應返還所受領之90萬元訂金，爰依民法第259 條規定，訴請上訴人如數給付90萬元，並願供擔保聲請宣告假執行等情（上訴人於原審所提本訴請求被上訴人給付價金210 萬元本息部分，經原審判決上訴人敗訴後，未據上訴人聲明不服而告確定，本件僅就原審准許被上訴人前揭反訴請求部分審理）。
二、上訴人則辯稱：系爭讓與契約第3 條約定只課上訴人協助購地之義務，上訴人並無擔保被上訴人必得以自訂之付款條件向地主購地，上訴人已協助被上訴人與地主鄭淑婉議妥買賣59-18 等4 筆土地之條件，被上訴人因資力不足而反悔，自屬不可歸責於上訴人而應歸責於被上訴人之因素致未能簽約。又系爭讓與契約於99年1 月22日簽訂，被上訴人於99年1月29日即表示中止，顯係以不正當手段阻止付款條件之成就，有違誠信，且有可歸責事由，並使上訴人信為系爭讓與契約已經中止，無庸繼續履行協助被上訴人購地之義務，而系爭讓與契約第3 條約定之解除權為商議解除，被上訴人未與上訴人商議，且未催告，即以上訴人未盡協助購地義務為由，逕委請律師於99年3 月18日解除系爭讓與契約，自不生解約效力；況被上訴人於簽訂系爭讓與契約時，即知陳凱琳已將系爭59-17 等2 筆土地轉讓予吳素月，且吳素月僅表示目前無出售意願，自不能遽認上訴人已無從協助訂約而屬給付不能，是被上訴人解除權之行使並非有據，系爭讓與契約自未解除。況且被上訴人既有可歸責事由，依民法第249 條第
1 款、第4 款規定，亦不得請求上訴人返還訂 金等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人所提反訴為被上訴人勝訴之判決，上訴人就此部分聲明不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人90萬元部分及該部分假執行之宣告暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第114 頁背面，100 年8 月5日準備程序筆錄)㈠系爭59-17 等2 筆土地原為陳凱琳所有；系爭59-18 等4 筆
土地為鄭淑婉所有；在此6 筆土地上無門牌編號之尚未建築完成建物（地上1 至4 層、地下1 層即系爭建物）則原為黃正昇所有，經徐豫新於95年8 月31日聲請以債權抵繳價金方式承受後（臺灣士林地方法院94年度執字第26120 號），臺灣士林地方法院於96年2 月16日就系爭建物發給權利移轉證書予徐豫新。惟徐豫新於95年9 月15日出具讓與確認書，記載其已將前開建物全部所有權讓與予上訴人，其後再簽署汐止續建案補充切結書。
㈡被上訴人透過訴外人陳桂銘之仲介，與上訴人於99年1 月22
日簽訂系爭讓與契約，及系爭預售契約，約定由上訴人以2,800 萬元價格出售系爭建物予被上訴人，並由上訴人以2,500 萬元價格向被上訴人預購聯合前開6 筆土地所興建之建物3戶 。
㈢陳凱琳於98年12月31日以買賣為原因，將59-17 等2 筆土地
移轉登記予吳素月，並於99年1 月18日辦妥所有權移轉登記。
㈣上訴人於99年1 月25日傳真協辦報告函予被上訴人，表示其
業與鄭淑婉議妥買受59-18 等4 筆土地價金；99年1 月26日傳真協辦報告函 (2)予被上訴人，除稱其業與系爭建物鄰損屋主達成和解，並重申其與鄭淑婉議妥買賣價金；訴外人林俊宏嗣於99年1 月27日代理被上訴人簽收建築施工損鄰補強和解協議書。
㈤陳桂銘依訴外人陳宏雄（即上訴人之先生）與鄭淑婉議妥之
買賣價金數額，填載59-18 等4 筆土地之不動產買賣契約書。
㈥上訴人於99年1 月28日傳真協辦報告函 (3)予被上訴人，除
告知吳素月之聯絡住址及電話外，另請被上訴人勿延滯簽約事宜，並請求被上訴人依系爭讓與契約約定給付210 萬元。
㈦被上訴人於99年1 月29日以陳凱琳業將59-17 等2 筆土地出
售予吳素月，吳素月並無出售意願，及上訴人是否為系爭建物所有權人尚有爭議等理由，寄發存證信函予上訴人，表示其對於簽訂合約後之進行流程即刻中止。
㈧上訴人先後於99年2 月2 日、2 月11日致函被上訴人，主張被上訴人違反系爭讓與契約。
㈨被上訴人於99年2 月12日函告吳素月，表達其有購買59-17
等2 筆土地之意願，但遭吳素月於99年2 月26日函覆其目前尚未有意出售 。
㈩被上訴人委請律師於99年3 月18日致函上訴人，以吳素月無
出售57-17 等2 筆土地意願為由，依系爭讓與契約第3 條約定解除系爭讓與契約及系爭預售契約，並請求上訴人返還已收受之90萬元；上訴人則於99年3 月24日為不同意解約之意。
以上事實，為兩造所不爭執，並有房屋讓與（聯立）契約書、存證信函、預售房地買賣（聯立）契約書、土地登記謄本、律師函、建築施工損鄰補強和解協議書、協辦報告函、不動產買賣契約書、土地要約書、房屋要約書、臺灣士林地方法院士院鎮94執雙26120字第0960304843號權利移轉證書、汐止續建案補充切結書等影本在卷可考（見原審支付命令卷第3 至4 頁、第7 頁、原審訴字卷第14至15頁、第30至38頁、第54至66頁、第120 至123 頁、第144 頁、第149 頁），堪信為真實。
五、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄）㈠系爭讓與契約有無不須催告即得逕行解除之約定？㈡系爭讓與契約是否已因被上訴人行使解除權而消滅？㈢被上訴人之請求有無理由？
六、關於系爭讓與契約有無不須催告即得逕行解除之約定部分：㈠按解釋契約，應通觀契約全文，於文義上及論理上詳為探求
，並斟酌立約當時之情形及過去之事實，及其經濟之目的與交易之習慣，而本於經驗法則，基於誠信原則以為判斷，不能拘泥於契約之文字，以期不失立約人之真意。本件上訴人辯稱被上訴人未經催告即行使解除權，於法不合等語，被上訴人則主張伊若未能購得系爭6 筆土地，即無從取得系爭建物建築執照以續建至8 樓16戶，系爭讓與契約之目的即不能達成，吳素月既不出售59-17 等2 筆土地，系爭讓與契約之目的已無法達成，伊自不待催告，即得行使系爭讓與契約第
3 條之約定解除權云云。㈡經查，遍觀兩造所簽訂之契約，有關系爭讓與契約之約定解
除權，僅於系爭讓與契約第3 條、第4 條及兩造同時簽訂並表明與系爭讓與契約相聯立之「預售房地買賣（聯立）契約書」（見原審訴字卷第14至15頁）第3 條前段，分別約定：
「乙方（即上訴人）同意協助甲方（即被上訴人）與地主鄭淑婉（土地4 筆），完成簽立買賣契約之事宜。又因另一地主陳凱琳（土地2 筆），屬意售地與他人，乙方亦願意協助甲方與陳凱琳（或吳素月）溝通協調，直至該等6 筆土地，轉移與甲方完成簽立買賣契約為止。否則雙方即可就本案A、B 聯立之契約，商議解除該二份全部契約」、「上件A房地買賣契約書，係與本件B 房屋讓與契約書，為共同相互權義之聯立契約，倘有任一契約未可成就，雙方即亦可商議解除該二件全部契約」、「本件A 房地買賣契約書，係與另一件B 房屋讓與契約書，為共同相互權義之聯立契約，倘有任一契約未可成就，雙方即可商議解除該二件全部之契約」等語。而據上開約定顯然兩造行使解除權之前須經商議，而非雙方不待催告即可解除契約，是難遽認兩造有無須催告即得逕行解除契約之特別約定。雖證人即仲介兩造買賣系爭建物之不動產經紀人陳桂銘於原審證稱：「此處『商議』解除該兩件全部契約，當時沒有細看，不清楚『商議』的用意，但能確定的是本件是全部六筆土地加地上物一起買賣才能夠成立…因上訴人之先生表示房屋讓與、預售房地買賣兩份要聯立，故只要有一個沒有達到，就可以全部解除。我也是第一次看到聯立契約。該條文所謂的商議，我也不懂，但當時大家講的就是任一買賣不成立，就全部要解除契約，回復原狀，要返還價金」等語（見原審卷第173 頁），惟依陳桂銘證述意旨，上訴人提供系爭讓與契約及預售房地買賣（聯立）契約書草稿，係有經討論修改等情（見原審卷第175 頁正反面），可見上訴人陳稱前開約定解除權草稿原為「無條件解除」，嗣改為「商議解除」等語，尚非無憑。準此可見系爭讓與契約之約定解除，係經兩造同意應以兩造商議之方式進行，質言之，系爭讓與契約第3 條之約定解除權，應僅屬兩造合意解除契約之約定，尚非單方行使解除權之事由。是被上訴人空言主張系爭讓與契約第3 條解除事由一旦發生，伊不待催告即得行使約定解除權云云，並非有據。
七、關於系爭讓與契約是否已因被上訴人行使解除權而消滅部分：
㈠按解除權之行使，雖可使契約之效力溯及地歸於消滅，但解
除權之發生原因有二，一為約定解除權，一為法定解除權。是以，必須行使合於約定之解除權，或合於法律規定之解除權，方生契約消滅之效力。
㈡系爭讓與契約第3 條之約定解除，係屬兩造如何合意解除契
約之約定，單方當事人無法依該條約定片面行使解除權，已如前述。則被上訴人委請律師於99年3 月18日致函上訴人，以吳素月無出售57-17 等2 筆土地意願為由，依系爭讓與契約第3 條之約定解除系爭讓與契約及系爭預售契約，即不生解除之效力，自不待言。再者，上訴人已於99年3 月24日致函被上訴人表示不同意解約（見原審卷第62頁），堪認兩造已無法達成解除契約之合意，是系爭讓與契約自無從以其第
3 條所定之合意解除方式而消滅。㈢惟被上訴人另主張地主鄭淑婉不同意被上訴人所提之購地付
款條件，被上訴人已無法使鄭淑婉同意與被上訴人簽訂購地契約，已陷於一部給付不能，縱使吳素月願意出售系爭59-1
7 等2 筆土地，對其亦無利益，依民法第256 條規定，其得解除系爭讓與契約等語，雖為上訴人否認，然查：
1.上訴人辯稱鄭淑婉願以1,978 萬3,500 元之總價出售系爭59-18 等4 筆土地，並與被上訴人約定於99年2 月1 日簽訂買賣契約等情，固據上訴人提出協辦報告函、協辦報告函⑵、不動產買賣契約書、協辦報告函⑶等件為證（見原審卷第56-61 頁），惟關於買賣價金之付款方式，鄭淑婉則堅持不得以系爭59-18 等4 筆土地貸款之方式支付，此與被上訴人願意買受系爭59-18 等4 筆土地之條件不符，業據證人陳桂銘於原審證述：「參份要約的價格不同（即系爭建物、系爭59-18 等4 筆土地、系爭59-17 等2 筆土地），鄭價格較高，陳的價格較低，這也是寫參份要約的原因。林俊宏（即被上訴人之配偶）要約時有要求付款的方式參份都要貸款…後來上訴人之先生回稱鄭淑婉的先生要求要約書上付款條件上關於『貸款』二字不要寫上去，但我說買方要約的條件就是要貸款。上訴人之先生說就寫『尾款』就好，不要寫『貸款』，等貸款貸下來再付給他錢就好，於是又依上訴人之先生之說法，寫了新的要約書…上訴人之先生說賣方鄭要收現金。這個部分，我有跟上訴人之先生講說，不可能用現金付清就是一定要貸款，上訴人之先生說你就修改要約改為尾款，你拿去辦貸款，再來付尾款就好」等語綦詳（見原審卷第172頁）。雖上訴人指稱陳桂銘係被上訴人之股東，證詞偏頗，不足採信云云。然證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院著有53年臺上字第2673號判例可稽。上訴人並不否認陳桂銘有參與被上訴人擬向鄭淑婉購地之合約案，復未具體指證陳桂銘之證詞有何與事實不符之處，自不能僅憑陳桂銘與被上訴人有所謂股東關係，即逕予拒斥其證言。上訴人上開指摘尚不足取。則上訴人未依被上訴人要約之條件議妥系爭59-18 等4 筆土地之價購，應可認定。準此以觀，被上訴人因付款條件不為地主鄭淑婉所接受致未與鄭淑婉簽訂購地契約，即難謂有可歸責之事由。上訴人指稱被上訴人係因財力不足反悔不與地主簽約，有可歸責事由云云，自非可取。
2.上訴人又辯稱其於99年1 月25日與地主鄭淑婉議妥買賣系爭59-18 等4 筆土地之條件，被上訴人卻於99年1 月29日來函中止後續流程，顯以不正當手段阻止其完成協助簽訂買賣契約之條件成就云云。惟上訴人於99年1 月22日簽訂系爭讓與契約及系爭預售契約時，並未提及陳凱琳業於98年12月31日出售59-17 等2 筆土地之情，亦據陳桂銘於原審證稱：「簽完聯立契約之幾天後，陳凱琳何時將土地賣給吳素月，是我去調土地謄本才知道。…因為沒見過鄭、陳，所有事情都是上訴人之先生聯繫，上訴人方又是土地的仲介又是地上物所有人，原本說損鄰要花很長時間，但簽完約後沒幾天就說已經處理好，我覺得很奇怪，調完謄本發現，陳已將土地賣給吳，林俊宏就要我先去找吳素月確定是否要出售土地。我問吳素月，吳說她不賣，吳就跟我講此筆土地的來龍去脈，還說上訴人不是地上物所有權人，吳還帶了原本地上物所有權人徐豫新來，徐還告訴我們他跟上訴人之先生當初往來經過」等語在卷（見原審卷第174 頁）。則不論上訴人是否於99年1 月25日議妥系爭59-18 等4 筆土地之買賣條件，被上訴人得否購得系爭59-17 等2 筆土地，既已處於不確定狀態，上訴人是否為系爭建物權利人，亦產生疑義，被上訴人於99年1 月29日發函表示「本人對於簽訂合約後之進行流程即刻中止，俟本人充分瞭解買賣確定可行性及台端地上物所有權資格無誤後，再行延續」等語（見原審院卷第63至64頁），無異希冀上訴人進一步說明及補充其係系爭建物所有人之資料，自難謂被上訴人有阻止其協助完成與鄭淑婉簽訂買賣契約之不正當手段。又上訴人雖另稱證人陳桂銘於99年1 月27日電請市議員林瑞圖協助洽購吳素月所有之系爭59-17 等2筆土地，且傳真吳素月之聯絡資料予證人陳桂銘，足見被上訴人及陳桂銘於簽訂系爭讓與契約之時即知陳凱琳已移轉系爭59-17 等2 筆土地予吳素月云云，並舉協辦報告函⑶為證（見原審卷第175 頁背面、第176 頁），但為陳桂銘所否認（見原審卷第175 頁正反面），而觀諸系爭讓與契約第3 條亦僅記載：「…又因另一地主陳凱琳（土地2 筆）屬意售地與他人，乙方亦願意協助甲方與陳凱琳（或吳素月）溝通協調」，並未表明陳凱琳確定將土地移轉於吳素月之意旨，至於告知吳素月聯絡方式之協辦報告函⑶又係99年1 月28日始傳真，此觀該函文右上方註記甚明（見本院卷第61頁），可見上訴人此項主張與事實尚屬有間，自難採信。上訴人雖又陳稱被上訴人於99年1 月29日即發函表示中止系爭讓與契約，未給予上訴人與吳素月溝通協調之機會云云。惟被上訴人99年1 月29日之函文係本於上訴人應否負擔權利擔保責任而為，已如前述，該函並非終止或解除系爭讓與契約之意思表示，上訴人因之停止履行系爭讓與契約第3 條之義務，係誤會該函文之意旨，自不得據以歸咎於被上訴人。從而，上訴人主張被上訴人故意以不正當手段阻止系爭讓與契約付款條件之成就，有違誠信，應依民法第101 條第1 項規定，視為其已完成鄭淑婉簽約手續云云，自無足取。
㈣又被上訴人與地主鄭淑婉間關於系爭59-18 等4 筆土地買賣
價金之付款條件之意思未能一致，其等並未完成買賣契約之簽訂，已見前述。且觀諸系爭讓與契約第2 條第3 項約定「乙方（即上訴人）協助甲方購得6 筆土地（銀行核撥日）：
新台幣300 萬元」等語，及上訴人指稱係被上訴人交付上訴人轉交鄭淑婉審閱之不動產買賣契約書第2 條記載：「第四期交屋款，需要貸款，貸款撥款時支付新台幣壹仟壹佰柒拾捌萬參仟伍佰元」等語（見原審卷第59頁），可見被上訴人自始有貸款購地之意思，且為上訴人所明知。再參酌前述證人陳桂銘於原審之證述意旨，堪認鄭淑婉係堅持不得以系爭59-18 等4 筆土地貸款之方式支付，則被上訴人未能購得系爭59-18 等4 筆土地之事實，應已可確定。此後上訴人已無從協助上訴人價購鄭淑婉59-18 等4 筆土地之事務，據此自可認定上訴人已不能依系爭讓與契約第3 條約定提出給付。
上訴人雖辯稱系爭讓與契約第3 條只課上訴人協助購地地之義務，上訴人並無擔保被上訴人必得以自訂之付款條件向鄭淑婉購得59-18 等4 筆土地，且該約定並無完成協助之期限，在被上訴人與鄭淑婉簽約前，皆屬上訴人可提供協助之期間，被上訴人在99年1 月29日發函中止系爭讓與契約，因而未與鄭淑婉簽約購地，係可歸責於被上訴人，而不可歸責於上訴人，被上訴人不能解除契約云云。惟查，縱認系爭讓與契約第3 條僅課上訴人協助購地而非擔保購得之責任，然上訴人明知被上訴人自始即有貸款支付買賣價金之契約條件，而依上述陳桂銘在原審之證詞可知，上訴人並未力促鄭淑婉接受此項條件，反而要求陳桂銘將「貸款」改為「尾款」以掩飾被上訴人之貸款購地條件，終致被上訴人未能與鄭淑婉完成購地簽約，則上訴人顯有可歸責事由，其上詞所辯，自不足取。準此，被上訴人主張上訴人就系爭讓與契約之履行，已陷於一部給付不能，且有可歸責事由等語，自屬有據。而因可歸責於債務人之事由，致給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得解除契約，此觀民法第226 條、第256 條規定甚明。是以，縱使吳素月改變其意向而願意出售系爭59-17 等2 筆土地，但系爭讓與契約及系爭預售契約之目的已無從達成，對被上訴人並無何利益可言，則上訴人依民法第226 條及第256 條規定，以99年7 月
2 日原審答辯二狀繕本之送達，作為解除系爭讓與契約全部之意思表示（見原審卷第93頁），自為法所許。是堪認系爭讓與契約已因被上訴人行使解除權而消滅。
八、關於被上訴人之請求有無理由部分：㈠契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定
或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 款、第2 款定有明文。
㈡上訴人解除系爭讓與契約既屬合法，則依上開規定，上訴人
自返還被上訴人所交付之90萬元，並附加自受領時起之利息。雖上訴人另辯稱依民法第249 條第1 款、第4 款規定，被上訴人不得請求上訴人返還該90萬元訂金云云。惟按定金於契約成立後，已屬價金之一部，嗣契約解除應依民法第259條解除契約回復原狀之規定辦理，並民法第249 條第1款 、第4 款有關定金規定之適用。本件系爭讓與契約於被上訴人交付90萬元定金之後，顯已成立生效，該90萬元定金已成上訴人所受領之價金，於系爭讓與契約經被上訴人合法解除後，上訴人所負者為民法第259 條第1 款、第2 款之回復原狀義務，被上訴人亦據此規定而為請求，殊與民法第249 條第
1 款、第4 款規定無關，是上訴人援引該無關之規定辯稱被上訴人不得請求返還系爭90萬元云云，並無可取。
九、綜上所述，被上訴人反訴請求上訴人給付90萬元，為有理由，應予准許。原判決就此部分為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴人指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
書記官 顧哲瑜