臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第1032號上 訴 人 吳李素霞
吳松樺共 同訴訟代理人 李後政律師被 上訴人 陳麒伍訴訟代理人 魏政宜上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國100年8月26日臺灣臺北地方法院99年度訴字第3999號第一審判決提起上訴，本院於101年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊所有坐落臺北市○○區○○段2小段111地號土地（下稱111地號土地），遭上訴人吳李素霞所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號建物（臺北市○○區○○段2小段1621建號）、上訴人吳松樺所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號建物（臺北市○○區○○段2小段1424建號），及各該後側圍牆、化糞池增建建物（以下合稱系爭二建物）越界無權占用，各如原判決附圖（即臺北市建成地政事務所土地複丈成果圖）所示A及B、C及D部分（以下合稱系爭土地）。其中B、D部分（面積各2平方公尺）為系爭二建物之增建部分，上訴人應予拆除並將土地騰空返還伊。至於A、C部分（面積各1平方公尺），因拆除範圍可能涉及主建物致影響結構安全，且系爭二建物已使用近50年，同區域建物現有都市計畫商議中，伊擬俟系爭二建物改建拆除時再返還該無權占用土地。上開111地號土地坐落臺北市○○區○○街與德昌街口附近，商家林立交通便利，生活機能完善、商業繁榮，上訴人無權占用系爭土地致伊之所有權行使受有損害，上訴人則受有利益。為此依民法第767條、第179條及土地法第97條第1項規定，求為判命㈠上訴人應將111地號土地上建物（含圍牆及化糞池）如原判決附圖所示B、D部分（面積各2平方公尺）拆除，將土地騰空返還被上訴人，並各給付被上訴人新臺幣（下同）3萬3,000元，及自民國100年6月30日起至返還土地之日止，按月各給付被上訴人550元。㈡上訴人應各給付被上訴人1萬6,500元，及自100年6月30日起至返還如原判決附圖所示A、C部分（面積各1平方公尺）土地之日止，按月各給付被上訴人275元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：㈠系爭二建物自55年6月間興建完成後未曾改建，屋後之圍牆
係起造人於建築物完成後一併興建，非伊所增建。62年間地籍圖重測時，依系爭二建物現狀作為測量基礎，伊曾赴指界，然不被採納。臺北市建成地政事務所未依調查成果測量製作地籍圖，並依錯誤之地籍圖辦理鑑界，致111地號土地之地籍圖與該土地上合法登記建物之測量成果圖不符，產生伊無權占用系爭土地之情事。被上訴人依錯誤之地籍圖測量結果，請求伊拆屋還地，於法無據。兩造各自所有之建物，均係由同一建商於同一時期所建，斯時系爭二建物並未占用系爭土地，依民法第796條規定，系爭土地之原所有權人既未請求伊拆屋還地，被上訴人為系爭土地之繼受人，亦不得請求伊拆屋還地。
㈡縱伊確占用系爭土地，然所占用之面積僅6平方公尺，而被上訴人請求拆除將損及系爭二建物之主結構，恐危及安全。
被上訴人所獲得利益僅為系爭土地之使用收益，卻損及系爭二建物之安全，衡量利害關係，被上訴人之請求顯有權利濫用之情事。
三、原審判決㈠上訴人吳松樺應將無權占用111地號土地如原判決附圖所示B部分（面積2平方公尺）範圍內之附屬建物拆除（含圍牆及化糞池），將該土地騰空返還被上訴人；並給付被上訴人1萬9,758元，及自100年6月30日起至返還該土地之日止，按月給付被上訴人330元。㈡上訴人吳李素霞應將無權占用111地號土地如原判決附圖所示D部分（面積2平方公尺）範圍內之附屬建物拆除（含圍牆及化糞池），將該土地騰空返還被上訴人；並給付被上訴人1萬9,758元，及自100年6月30日起至返還該土地之日止，按月給付被上訴人330元。並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分提起上訴，除補稱：依民法物權編施行法第8條之3規定，修正之民法第796條之1規定，於本件亦適用之，被上訴人就系爭二建物之主建物部分，不得請求伊給付相當於租金之損害賠償，僅能請求相當之價額等語，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第25頁背面）：㈠上訴人吳李素霞所有臺北市○○區○○段2小段1621建號即
門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號建物，坐落基地為臺北市○○區○○段2小段109地號土地，有土地登記謄本、建物登記謄本可稽（臺灣臺北地方法院臺北簡易庭99年度司北調字第518號卷〈下稱調字卷〉第10、15頁）。
㈡上訴人吳松樺所有臺北市○○區○○段2小段1424建號即門
牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號建物，坐落基地為臺北市○○區○○段2小段107地號土地，有土地登記謄本、建物登記謄本可稽（調字卷第9、14頁）。
㈢111地號土地為被上訴人所有，該土地與上訴人所有坐落同
地段107及109地號土地相鄰，有土地所有權狀、土地登記謄本、地籍圖謄本可稽（調字卷第5-8頁）。
㈣原審法院於99年9月29日至現場履勘，並囑託臺北市建成地
政事務所測量，結果以系爭二建物之主建物及附屬建物，各越界占用111地號土地1平方公尺及2平方公尺，有勘驗測量筆錄及原判決附圖可稽（原審卷㈠第55、65頁）。
五、被上訴人主張上訴人所有系爭二建物無權占用系爭土地，上訴人應拆屋還地，並將無權占用之系爭土地返還被上訴人，及按月賠償被上訴人相當於租金之不當得利等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。本件應審酌：㈠上訴人所有系爭二建物是否無權占用系爭土地？該建物之地籍圖謄本與實際建物登記之測量成果圖有無不相符之情事？㈡被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人將系爭土地上如原判決附圖B、D所示建物拆除，並將無權占用之土地返還被上訴人，有無理由？是否為權利之濫用？㈢被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人按月給付被上訴人相當於租金之不當得利，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠上訴人所有系爭二建物是否無權占用系爭土地？該建物之地
籍圖謄本與實際建物登記之測量成果圖有無不相符之情事？⑴按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條第1項定有明文。又「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」（最高法院85年度臺上字笫1120號判決意旨參照）。⑵被上訴人主張上訴人吳李素霞所有之1621號建物及吳松樺
所有之1424號建物，越界無權占用111地號土地之事實，業據原審法院囑託臺北市建成地政事務所測量，結果以前者主建物占用面積為1平方公尺、附屬建物占用面積為2平方公尺（即原判決附圖所示A、B部分）；後者主建物占用面積為1平方公尺、附屬建物占用面積為2平方公尺（即原判決附圖所示C、D部分），有原判決附圖可稽（原審卷㈠第65頁），此部分被上訴人之主張堪信為真實。
⑶土地法第38條第1項規定辦理土地登記前，應先辦地籍測
量，是以每筆土地之面積係依地籍圖之界址而確定，並非先行確定每筆土地之面積，再據以移動界址。又地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程序，重測後依土地法第46條之1至第46條之3規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，除非相鄰土地所有人間就地籍圖所繪界線是否為土地之界址，業經提起確認界址之訴而為變更外，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線（最高法院89年度臺上字第2285號判決意旨參照）。
依臺北市建成地政事務所99年9月2日北市建地二字第09931353300號函：「查旨揭二建號建物（即系爭二建物）之基地本市○○區○○段二小段107、109地號與鄰地106、111地號，係於66年間由原臺北市政府地政處測量大隊（現為臺北市政府地政處土地開發總隊）辦理地籍圖重測，重測之地籍界址係由相鄰土地所有權人實地指界一致之界址，再由該大隊人員測繪為新圖。98年8月18日上述111地號土地所有權人陳麒伍向本所申請土地鑑界，經本所函詢土地開發總隊，該總隊以98年10月12日北市地發四字第09831450000號函復略以:『……經本總隊派員現場實地勘測並檢核圖籍資料結果，發現本市○○區○○段二小段111地號界址似已滅失，重測時指認界址已無法判定，故本案仍請貴所依重測後公告確定之地籍線辦理複丈。』，故本所依該總隊來函意旨排期於98年12月23日通知申請人及鄰地關係人至土地現場辦理土地鑑界指告界址完竣」（原審卷㈠第45頁）。另經本院向臺北市政府地政處土地開發總隊查詢該總隊曾否派員測量111地號土地，該總隊以100年11月24日北市地發繪字第10031462200號函復：「…經本總隊98年9月10日派員前往現場實地勘測及調閱相關圖籍、檔卷資料結果，發現111地號土地上建物似已滅失，原重測時指認之界址（111地號土地所有之牆壁）已無法判定據以檢測，本總隊遂以98年10月12日北市地發四字第09831450000號函復該所，請該所依重測後公告確定之地籍線辦理複丈。嗣99年12月間本市建成地政事務所受理本市○○段○○段107、109地號土地鑑界複丈案時，該所又以99年12月23日北市建地二字第09931855300號函請本總隊查明107、109與111地號土地間地籍線疑義，本總隊嗣以99年12月30日北市地發四字第09931744000號函復該所，請該所依本總隊98年10月12日北市地發四字第0983150000號函意旨依重測公告確定之地籍線辦理土地複丈」（本院卷第40-41頁）。111地號土地相鄰土地間之界址原已滅失，於重測時經相鄰土地所有權人實地指界一致後，始由重測之臺北市政府地政處測量大隊據以測繪為新圖，並經公告確定，自有拘束相鄰土地所有權人之效力。上訴人既自陳於重測時曾赴現場指界，惟所為指界未被採納等語（原審卷㈡第37頁背面），且上訴人就重測後之公告內容，亦未曾向該管地政機關提出異議，其空稱系爭二建物之地籍圖謄本與實際建物登記之測量成果圖不相符，乃地籍圖有誤云云，既未舉證以實其說，委無足取。臺北市建成地政事務所按現行有效之地籍圖所測量之結果，洵屬有據，自得採信。
⑷次按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界
者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金」，98年1月23日修正後民法第796條第1項前段定有明文。此修正後規定，依民法物權編施行法第8條之3規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年臺上字第931號判例意旨參照）。至於此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院72年度臺上字第4734號判決意旨參照）。
被上訴人係於95年6月16日經由拍賣程序取得111地號土地之所有權，有土地登記謄本可憑。被上訴人顯非系爭二建物興建時之鄰地所有權人，自無可能知悉上訴人越界建築之事實。上訴人復未舉證證明當時之鄰地所有人確有知悉越界建築而不即時提出異議之有利於己事實，其上開抗辯，委無足採。
㈡被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人將系爭土地上如
原判決附圖B、D所示建物拆除，並將無權占用之土地返還被上訴人，有無理由？是否為權利之濫用？⑴系爭二建物確有如原判決附圖所示占用系爭土地之情形，
上訴人復無法舉出其他證據證明其確有合法使用權源，被上訴人自得請求上訴人拆除地上物返還系爭土地。被上訴人因考量如原判決附圖所示標示A、C部分（面積各1平方公尺）為各該建物主建物之一部分，為免拆除可能影響主建物之結構安全，且體諒上訴人使用系爭建物近50年，同區域建物現已有都市計畫商議中，俟上開建物於改建拆除時再返還該部分無權占用土地，僅請求上訴人拆除上開建物附屬建物部分之占有（即如原判決附圖所示B、D部分）。被上訴人基於所有權之法律關係，請求上訴人將如原判決附圖所示B、D部分之附屬建物拆除，並將所占用土地返還被上訴人，即屬有據，應予准許。
⑵按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的」，民法第148條第1項定有明文。又「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（最高法院71年臺上字第737號判例意旨參照）。
是權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。而按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」，民法第765條定有明文。被上訴人本於所有權人之權能，訴請上訴人拆除無權占有系爭土地上如原判決附圖所示B、D部分之附屬建物，僅係為求回復對於土地得自由使用、收益、處分之權利，尚難謂以損害上訴人之權益為主要目的。況被上訴人所請求上訴人拆除之部分，乃系爭二建物之附屬建物即圍牆及化糞池部分，並未涉及主建物，無礙於主建物之整體安全結構，對於全部建築物之經濟價值損害有限。被上訴人為自己所有權完整之利益而行使物上請求權，縱於上訴人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，且對上訴人之損害未達甚大而有失衡之情形，自非民法第148條所規定之情形。上訴人抗辯被上訴人請求上訴人拆屋還地，有權利濫用之情事云云，洵非可採。
㈢被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人按月給付被上訴
人相當於租金之不當得利，有無理由？⑴按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之
原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。次按「無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定」（最高法院88年度臺上字第1894號判決意旨參照）。復按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限。所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，土地法第97條第1項、第105條、第148條、土地法施行法第25條及平均地權條例第16條分別定有明文。另「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額」（最高法院68年臺上字第3071號判例意旨參照）。法律上就土地租金之範圍已有最高限額之規定，除當事人另有約定外，自應受上開法律條文規定限制，以定租金之最高限額。
⑵上訴人占有系爭土地，並無法律上之合法權源，已如上述
，系爭二建物屬於城市地區，自有上開規定之適用。而無權占有他人之土地，獲有使用之利益，其價額相當於租金，是上訴人消極的不拆屋還地或積極占用被上訴人所有土地之行為，與被上訴人所受不能使用、收益土地之損害間，顯有因果關係，則被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付無權占用系爭土地所獲得相當於租金之利益，即屬有據。
⑶系爭二建物無權占用111地號土地，其95年1月至98年12月
之申報地價為26,320元（即公告地價32,900元之8成），99年1月迄今之申報地價為26,400元（即公告地價33,000元之8成），此有111地號公告現值及公告地價表可憑（原審卷㈡34頁）。本院審酌系爭二建物坐落地點交通、居住環境及生活機能尚堪便利，惟建物已老舊之繁榮程度、經濟用途、上訴人使用所能獲利等情節，認上訴人所受利益金額以按年息百分之5計算為適當。
⑷上訴人占用系爭土地之面積各為3平方公尺（即主建物部
分1平方公尺，附屬建物部分2平方公尺），依土地法第97條規定，按土地申報地價計算被上訴人可請求上訴人給付相當租金之不當得利，於98年12月以前為每月329元（計算式：26,320元×5%×3平方公尺÷12=329元），於99年1月以後為每月330元（計算式:26,400元×5%×3平方公尺÷12=330元）。上訴人自95年6月30日起至100年6月29日止，應給付當相於租金之不當得利為1萬9,758元（329元×42月+330元×18月=19,758元）。從而，被上訴人請求上訴人各給付95年6月30日起至100年6月29日止相當於租金之不當得利1萬9,758元，及自100年6月30日起至拆除越界建物並返還如附圖所示A、C，B、D部分之土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利330元，洵屬有據，應予准許。
⑸民法第796條之1第1項、第796條之2雖規定法院得免除越
界建築房屋所有人之移去或變更義務，但此僅係考量公共利益及當事人利益後，為維護公共利益及避免因移除或變更導致損害過鉅有害於社會經濟所為之衡平決定，非占用人因此取得合法占有之權源，即仍屬無權占有，除準用民法第796條規定，土地所有權人得請求給付償金外，如主張不當得利之法律關係，請求占用人負返還不當得利之義務，仍非法所不許。上訴人抗辯依民法第796條之1規定，被上訴人不得請求損害賠償云云，亦未可取。
七、綜上所述，被上訴人本於所有權及不當得利之法律關係，請求上訴人拆除如原判決附圖所示B、D部分建物，將所占用土地返還被上訴人，及給付自95年6月30日起至100年6月29日止相當於租金之不當得利1萬9,758元，暨自100年6月30日起至拆除越界建物並返還如原判決附圖所示A、C，B、D部分之土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利330元，洵屬有據，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並以所命給付之金額未逾50萬元，依職權宣告假執行，並依上訴人之聲請，酌定相當擔保金額准為免為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，上訴人聲請本院囑託內政部國土測繪中心檢測107、109地號土地界址成果，及請臺北市政府地政處解釋67年間系爭二建物辦理建物登記何以重測後有越界情事，本院認均無必要。兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不一再予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民法 官 王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
書記官 余姿慧