臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第1050號上 訴 人 張興齡被 上訴人 徐瑞嫣訴訟代理人 張和清上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國100年9月1日臺灣基隆地方法院100年度訴字第150號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於民國101年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及被上訴人追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，追加之訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審起訴聲明：上訴人應將被上訴人所有坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），經基隆市安樂地政事務所於民國95年以基安字第12086號收件，於95年9月26日登記，擔保債權總金額新臺幣(下同) 100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權) 登記予以塗銷。嗣於本院二審程序，追加起訴請求上訴人應賠償被上訴人因延遲塗銷系爭抵押權登記，致系爭土地無法出售之損失50萬元（本院卷第33、46頁)。
核被上訴人上開訴之追加，與起訴時所為主張，均係基於被上訴人之夫張和清向上訴人借款100萬元，為擔保債權以張清和所有系爭土地為上訴人設定系爭抵押權，系爭借款已全數清償完畢，上訴人拒不配合辦理系爭抵押權塗銷登記之同一基礎事實，依前開說明，被上訴人所為追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊之夫張和清於 95年9月24日向上訴人借款 100萬元(下稱系爭借款)，以張和清所有系爭土地，為上訴人設定擔保債權額 100萬元之系爭抵押權，權利存續期間自 95年9月25日起至96年9月24日止，債務清償日為96年3月30日，已依法登記在案。雙方於借款時未約定利息、遲延利息及違約金，系爭抵押權所擔保之債權不包括利息。張和清於96年9月21日匯款10萬元予上訴人，用以清償部分借款，嗣於96年10月4日將系爭土地以夫妻贈與名義移轉所有權登記予伊後，伊再於99年10月15日以彰化銀行本票清償系爭借款90萬元予上訴人，系爭借款已全數清償完畢。惟上訴人拒絕出具清償證明，不配合提供相關資料向地政事務所辦理系爭抵押權塗銷登記事宜，為此依民法第767條之規定，請求上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。另於本院主張其已清償完畢，上訴人卻遲不塗銷系爭抵押權登記，致其無法出售系爭土地受有50萬元之損失，爰追加請求上訴人給付50萬元賠償金。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人並於本院為訴之追加）並於本院聲明：
(一)上訴駁回。
(二)上訴人應賠償被上訴人50萬元。
二、上訴人則以：張和清於95年9月向伊借款100萬元時，即約定於96年3月20日清償本息，利息為月息1分。惟屆期張和清一再拖延還款，經伊與友人至張和清家中催討，張和清始於98年10月12日簽發票面金額39萬1,000元、票號546217號、發票日98年10月12日之本票(下稱系爭本票)一紙交伊做為清償自95年9月26日起至98年12月31日止之利息，然系爭利息本票亦未能兌現。被上訴人所稱借款不要利息係指95年9月起至96年3月止半年內之抵押權存續期不要利息。本金部分，張和清僅於99年10月15日清償90萬元，所稱於96年匯款10萬元一事，是張和清向伊買車由伊將其子車輛過戶予張和清之對價，非為清償系爭借款，故張和清尚未清償借款10萬元。
總之，被上訴人尚有本金10萬元及利息39萬1千元尚未清償，自不得請求塗銷系爭抵押權。被上訴人追加起訴部分，被上訴人未與他人簽訂買賣契約，無損害可言，縱有損害，以系爭土地公告現值每平方公尺500元、面積300平方公尺計算，系爭土地僅15萬元，被上訴人追加請求伊賠償遲延塗銷抵押權登記致土地無法出售之損失50萬元過高等語，資為抗辯。並於本院聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)駁回被上訴人追加之訴。
三、兩造不爭執之事實：
(一)被上訴人之夫張和清於95年9月24日向上訴人借款100萬元，以張和清所有系爭土地，為上訴人設定擔保債權額100萬元之系爭抵押權，權利存續期間自95年9月25日起至96年9月24日止，債務清償日為96年3月30日，已依法登記在案。
(二)上訴人之子所有車號00-0000車輛已於95年11月2日過戶予張和清。
(三)張和清於96年9月21日匯款10萬元予上訴人。
(四)張和清於96年10月4日將系爭土地以夫妻贈與名義移轉所有權登記予被上訴人。
(五)張和清於98年10月12簽發票面金額391,000元、票號546217號、發票日98年10月12日之本票1紙予上訴人。
(六)被上訴人於99年10月15日以彰化銀行本票清償本件借款90萬元。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張兩造於借款時未約定利息，系爭抵押權所擔保之債權不包括利息，系爭借款已全數清償完畢，上訴人不配合辦理系爭抵押權塗銷登記，請求上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，另系爭土地原與他人談妥出售，因上訴人不配合塗銷，無法售出，延誤商機，致受有損害，追加請求上訴人賠償土地無法售出之損失50萬元等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否包括利息？㈡被上訴人是否已清償系爭借款中之10萬元？㈢被上訴人是否已全數清償系爭借款？上訴人應否塗銷系爭抵押權？㈣被上訴人追加請求上訴人賠償因遲延塗銷抵押權登記致系爭土地無法出售所生損失之賠償金50萬元，有無理由？茲論述如下：
(一)系爭抵押權所擔保之債權是否包括利息？按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用；但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。被上訴人主張張和清與上訴人間之系爭借款並未約定利息，上訴人則抗辯所謂不要利息係指95年9月起至96年3月止，約半年之抵押權存續期間不要利息，自95年9月26日起至98年12月31日止仍須按月息1分計息云云。查系爭抵押權設定契約書記載：「(16)債務清償日期：民國九十六年三月三十日。(17)利息：
無計利息。(18)遲延利息：無。(19)違約金：無。(20)權利存續期間：95年9月25日至96年9月24日。」等語，有基隆市安樂地政事務所100年7月12日基安地所一字第0000000000號函附系爭抵押權設定登記資料在卷可憑。兩造於設定系爭抵押權登記時，利息欄既載明「無計利息」，遲延利息、違約金各欄均載為「無」，即有不計利息及無遲延利息及違約金之約定，則系爭抵押權所擔保之債權範圍，僅限於已登記之權利金額100萬元，不含利息自明。上訴人以張和清尚未清償系爭借款自95年9月26日起至98年12月31日止，按月息1分計算之利息云云，拒絕塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。至於上訴人持有張和清於98年10月12日簽發之系爭本票，因非於抵押權存續期間內即95年9月25日至96年9月24日間發生之債權，自非系爭抵押權效力所及，附此敘明。
(二)被上訴人是否已清償系爭借款中之10萬元？被上訴人主張張和清先於96年9月21日匯款10萬元予上訴人，再於99年10月15日以彰化銀行本票清償90萬元，系爭借款已全數清償完畢，上訴人就張和清已清償90萬元之事實固不爭執，惟辯稱張和清於96年9月21日匯款10萬元，係為支付其向上訴人購買其子所有車牌號碼00-0000號小客車之買賣價金云云。惟查上開車輛於95年11月2日辦理過戶，登記在張和清名下，有被上訴人提出交通部公路總局臺北區監理所基隆監理站100年7月12日北監基一字第0000000000號函附卷足憑，上訴人亦不爭執，應信為真實。衡諸常情，買賣價金理應於辦理車輛過戶登記前給付，於過戶後10個多月才給付者與常情不合，而上訴人並未舉證兩造約定於過戶後10個月才給付價金之情，則其辯稱張和清於96年9月21日匯款之10萬元係給付車輛買賣價金云云，即難採信。
(三)被上訴人是否已全數清償系爭借款？上訴人應否塗銷系爭抵押權？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段有明文規定。查張和清先於96年9月21日清償系爭借款中之10萬元，再於99年10月15日清償其餘90萬元，則被上訴人主張系爭100萬元借款業已清償完畢之事實，堪信屬實。系爭借款既已全部清償完畢，從屬於系爭100萬元借款債權之抵押權亦應隨同消滅，惟尚未經上訴人塗銷登記，足認系爭抵押權登記已妨害被上訴人對於系爭土地所有權之行使。被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
(四)被上訴人追加請求上訴人賠償因遲延塗銷抵押權登記致系爭土地無法出售所生損失之賠償金50萬元，有無理由？
１、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條第1、2項定有明文。經查，被上訴人主張上訴人遲延塗銷系爭抵押權登記，致系爭土地無法出售受有50萬元之損失云云，經本院於準備程序詢問兩造，本件有無約定何時塗銷？被上訴人代理人稱：於清償100萬元時即應塗銷；上訴人亦稱：只要被上訴人清償本息及利息，伊即會塗銷等語(見本院101年10月5日之筆錄)，可見兩造僅有清償完畢即應塗銷之共識，惟是否清償完畢，兩造既有爭執，應認本件並未約定確定之塗銷期限。依上開規定，應於被上訴人催告上訴人履行時，上訴人始負遲延之責任，而被上訴人已提起本件塗銷系爭抵押權登記訴訟，並送達訴狀予上訴人，應認該起訴狀之送達與催告有同一效力，則上訴人自100年5月17日收受送達(原審卷第13頁)起負遲延塗銷之責任。
２、又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第231條第1項、第216條亦有明文。所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。所謂「所失利益」，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須具有客觀之確定性始可(最高法院94年度台上字第1505號判決、95年度台上字第2895號判決參照)。經查，被上訴人主張，系爭土地原與買主談妥每平方公尺以公告現值成交，因上訴人不配合塗銷，無法出售，延誤商機，致受有損害，追加請求上訴人賠償50萬元云云，依其主張，並非指抵押物因遲延而受有滅失之損害，是其請求賠償者，顯屬一種消極損害之所失利益，而非積極損害。惟上訴人已否認其主張，自應由被上訴人就上開損失「具有客觀之確定性」負舉證責任。證人陳新清雖於本院證稱：其介紹被上訴人出售土地予姓柯的，已談好價錢，二筆土地一起賣，按公告現值，只是談妥而已，買賣契約尚未簽等語(見本院101年5月16日筆錄)。買賣契約既未簽訂，期間仍有變數，自未具「客觀之確定性」。何況被上訴人於101年8月24日之準備程序中承諾提出柯先生向其洽購土地之資料(本院卷第74頁)，惟至言詞辯論時，仍未能提出，有關洽購一節是否屬實，即有可疑。則其主張因上訴人遲延塗銷抵押權登記致其系爭土地無法售出受有50萬元之損失，尚難採信，其追加之主張無理由，應予駁回。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權已清償，且該抵押權之存續期間已經屆滿，被上訴人本於所有人之排除侵害請求權，依民法767條之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人於本院二審程序，追加請求上訴人應賠償被上訴人因遲延塗銷系爭抵押權登記，致系爭土地無法出售之損失50萬元，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及被上訴人追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
書記官 楊秋鈴