臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第1075號上 訴 人 施郭金娥訴訟代理人 劉惠利律師被上訴人 臺北市政府財政局法定代理人 邱大展訴訟代理人 陳清進律師複代理人 蔣彥威律師上列當事人間請求容忍地上權登記事件，上訴人對於中華民國100年9月6日臺灣臺北地方法院100年度訴字第2730號第一審判決提起上訴，本院於中華民國101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件上訴人主張：
（一）訴外人許林雲卿以行使地上權之意思，和平繼續占有臺北巿所有坐落臺北市○○區○○段5小段332地號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖二（以下稱附圖二）編號Ｂ、Ｂ1所示部分土地（面積合計41.59平方公尺），興建門牌臺北市○○區○○○路○○○巷臨7號房屋（下稱系爭房屋），上訴人於民國（下同）73年間繼受該房屋後，仍以行使地上權之意思占有迄今逾20年，得依民法第772條準用第769條、第770條規定，請求登記為地上權人， 經臺北巿中山地政事務所轄區不動產糾紛調處委員會於100年3月25日調處不成立。
（二）系爭房屋於45年3月已設有門牌，51年9月已裝表供電，依台北市土木技師公會鑑定報告，屋齡至少已五十年，上訴人雖就附圖一Ｂ所示部分土地，與被上訴人於原法院93年度訴字第1521號拆屋還地事件（下稱前案）於 93年5月24日成立訴訟上和解，及嗣向被上訴人請求承購、承租，惟此係上訴人於容認地上權登記事件未判決前，為求保全系爭房屋等財產權不被拆遷破壞，只能全盤接受被上訴人於該案所提和解書及條件，不能以此推斷上訴人占有之真意。又依91年10月28日臺北市中山地政事務所土地複丈圖說，於附圖一編號Ｂ1部分有「麻油雞」之註記， 該部分顯亦為上訴人占有使用。而訴外人王永仁房屋之門牌號碼為「林森北路259巷臨5之1號」，與系爭房屋不同， 可見附圖一Ｂ1所示部分之土地，非王永仁占有使用。 且訴外人王金富等人出具之證明書及89年旅遊雜誌報導均可證明附圖一編號Ｂ、Ｂ1所示部分自 86年起即為上訴人占有使用。爰依民法第772條準用同法第769條、 第770條規定，求為命被上訴人容忍上訴人就系爭土地如附圖一編號Ｂ、Ｂ
1 所示部分土地為地上權登記之判決等語。
二、被上訴人則以：
（一）系爭土地於40年11月13日登記為臺北市所有，被上訴人為管理機關。系爭土地上原建有公務眷舍，99年間經臺北巿中山區公所規劃做為活動中心，係供公用之公物，在廢止公用之前，不具融通性，不得為時效取得之客體。上訴人所提門牌證明書、台灣電力公司台北市區營業處書函、台北市土木技師公會鑑定報告書等證，至多僅能證明系爭建物存在之時點，無法證明上訴人係以行使地上權之意思占有系爭土地。訴外人王金富等人出具之證明書至多只能證明上訴人有自86年間起占有該部分土地，惟亦無從證明上訴人係以行使地上權之意思占有，且縱認上訴人自86年間即已占有使用該部分土地，迄今仍未達20年，亦不符合時效取得地上權之客觀要件。
（二）臺北市政府於93年間曾以上訴人無權占有系爭土地附圖二編號Ｂ所示部分為由，訴請拆屋還地，雙方並於93年5 月24日成立和解，上訴人確認其係無權占有該部分土地，而非以行使地上權之意思而占有。且被上訴人嗣於99年9月6日函請騰空返還系爭土地，上訴人尚於 99年9月15日請求寬限返還期日，並於99年9月16日申請承購系爭土地、100年2月15日申請承租系爭土地， 可見上訴人主觀上非以行使地上權之意思而占有系爭土地。上訴人雖主張其為保全系爭房屋不被拆遷，只能全盤接受被上訴人之條件，客觀要素已符合請求時效取得地上權登記之要件云云；惟上訴人既主張其因時效而取得地上權，自應舉證證明其係以行使地上權之意思占有系爭土地。至兩造達成訴訟上和解之緣由，及上訴人申購或承租系爭土地之動機，均無從減免上訴人所負舉證責任。
（三）至於附圖二編號Ｂ1所示部分土地， 87年7月1日迄今均由訴外人王永仁無權占用，王永仁92年12月29日出具之切結書亦明載其占用範圍為附圖二編號Ａ及Ｂ1所示部分共34.98平方公尺，目前仍每月繳納使用補償金14,867元予被上訴人。圖說上「麻油雞」之註記， 尚不足證明編號Ｂ1所示部分即為上訴人所占用，上訴人主張於86年間即經營麻油雞生意之說，被上訴人否認之，況上訴人於原審自承其於另案主張占用Ｂ部分係作為經營「水果行」之用。且上訴人於前案從未主張占用附圖二編號Ｂ1所示部分， 前案和解筆錄所載上訴人應納之補償金額，亦係由編號Ｂ所示部分之19.48平方公尺之面積計算而來， 足證上訴人繳納補償金之占用面積僅有19.48平方公尺， 並不包括附圖二編號Ｂ1所示部分等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應容忍上訴人辦理坐落台北市 ○○區○○段○○段○○○○號土地如附圖二編號Ｂ、Ｂ1所示面積41.59平方公尺之土地為地上權登記。 ㈡訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法 第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、坐落台北市○○區○○段五小段332地號土地為 台北市所有，被上訴人為其管理機關。
２、兩造曾因上訴人無權占有系爭土地上如原判決附圖二編號Ｂ所示土地面積19.48平方公尺，而於93年5月24日原法院93年度訴字第1521號拆屋還地事件成立訴訟上和解，由上訴人於93年6月30日前給付被上訴人471,490元及自 93年5月起按月於每月25日前給付被上訴人7,467元， 作為占用上開土地之補償，上訴人願維持現狀使用，但兩造間無租賃或借貸關係，於被上訴人須使用或處理該土地時，上訴人同意無條件拆除地上建物，將土地返還被上訴人。
３、上訴人於99年12月間申請時效取得地上權登記，經台北市中山地政事務所依上訴人之主張測量申請時效取得土地地上權範圍如原判決附圖一所示，面積為40.67平方公尺。
公告期間被上訴人提出異議，經台北市中山地政事務所轄區不動產糾紛調委會調處結果，認上訴人不符合時效取得地上權要件。
（二）兩造爭點：
１、上訴人有無和平、公然、繼續占有原判決附圖二編號Ｂ、Ｂ1所示部分之土地達20年？
２、上訴人是否以行使地上權之意思占有原判決附圖二編號Ｂ、Ｂ1所示部分之土地？
３、上訴人可否請求被上訴人容忍上訴人就原判決附圖二編號
Ｂ、Ｂ1所示部分土地，為地上權之登記？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人有無和平、公然、繼續占有原判決附圖二編號Ｂ、Ｂ1所示部分之土地達20年？
１、上訴人主張其係於73年間起自訴外人許林雲卿受讓取得系爭房屋，而占有附圖二編號Ｂ、Ｂ1所示部分之土地， 其已和平、公然、 繼續占有原判決附圖二編號Ｂ、Ｂ1所示部分之土地達20年以上云云，惟就其有於73年間自訴外人許林雲卿讓取得系爭房屋之事實，未據舉證以實其說，既為被上訴人所否認，已難信取。
２、上訴人雖提出訴外人王金富、王江鳳等人出具之證明書，記載上訴人自86年起占有附圖編號Ｂ、Ｂ1部分 所示之土地，及89年旅遊雜誌關於台北市○○○路○○○巷○號○○號公園麻油雞之報導（見本院卷第56至60頁），惟被上訴人否認王金富、王江鳳等人證明書之真正，上訴人未舉證據明上開證明書之真正，已難憑採，縱認屬實，亦僅能證明上訴人自 86年間占有附圖二編號Ｂ、Ｂ1部分所示之土地，迄今未達20年。上訴人主張其已和平、公然、繼續占有原判決附圖二編號Ｂ、Ｂ1所示部分之土地達20年， 應非可採。
（二）上訴人是否以行使地上權之意思占有原判決附圖二編號Ｂ、Ｂ1所示部分之土地？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。 又「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」民法第772條定有明文， 依其立法理由「按占有人取得所有權以外之財產權，如地役權、抵押權之類，與和平繼續占有而取得之所有權無異，則其取得之時效或中斷，亦應與取得所有權之時效或中斷相同，故準用前4條規定」觀之，民法第772條規定所準用者，乃有關時效取得或中斷。而民法第944條第1項規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第944條第1項所定推定之列。 又同法第943條規定「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利」，乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利。且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定。亦即以有建築物而占有土地者，其有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，或係基於越界建築而使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，或有租賃關係等等，原因多端，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。故占有人如主張以行使地上權之意思而占有土地，就此積極之事實即應負舉證證明之責。
２、本件上訴人 主張坐落於附圖二編號Ｂ、Ｂ1部分所示土地上之系爭房屋門牌臺北市○○區○○○路○○○巷臨7號房屋於45年3月即設有門牌，51年9月已裝表供電，上訴人及其前手即訴外人許林雲卿均係以行使地上權之意思，和平繼續占有附圖二編號Ｂ、Ｂ1部分所示土地云云， 惟為被上訴人所否認，則上訴人自應就其與其前手許林雲卿均係以行使地上權之意思占有附圖二編號Ｂ、Ｂ1部分 所示土地之事實，負舉證責任。惟占有人在他人土地上有建築物之情形，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用……等等，原因多端，非必皆以行使地上權之意思而占有，上訴人未提出任何足資認定其係以行使地上權之意思 而占有附圖二編號Ｂ、Ｂ1部分所示土地之證據， 徒以其於附圖二編號Ｂ、Ｂ1部分所示土地上有建築物，主張其係以行使地上權之意思占有附圖二編號Ｂ、Ｂ1部分所示之土地，已非可取。
３、況上訴人曾就附圖二編號Ｂ部分所示土地，於93年間與台北市政府成立訴訟上和解，載明「……二、被告施郭金娥無權佔用原告（即台北市政府）所有坐落台北市○○區○○段5小段332地號土地如複丈成果圖所示B部分面積19.48平方公尺……被告願維持現狀使用，但原、被告間無租賃或借貸關係存在。被告如有下列情形之一： ㈠不履行第1項和解條件；㈡未維持原有使用現狀或有增建或改建之情事；㈢原告須使用或處理該土地時，其地上建物被告同意無條件自行拆除，交還土地與原告，且不主張任何拆遷補償之權利」等語， 有前案93年5月24日和解筆錄在卷可稽（見原審卷第18至20頁），而上訴人99年1月至3月，及99年4月至6月各依上開和解筆錄內容繳納占用附圖二編號Ｂ部分之補償金24,837元，亦據上訴人陳明在卷（見原審卷第25頁、第40頁），足見上訴人就附圖二編號Ｂ部分，已於前案承認其為無權占有，且同意於台北市政府須使用或處理系爭土地時無條件拆除地上建物交還土地。上訴人雖主張其為保全系爭房屋不被拆遷，只能全盤接受被上訴人之條件云云，惟上訴人既主張其自73年起即以行使地上權之意思占有系爭土地，則迄99年9月6日被上訴人函請上訴人騰空返還土地時，已逾20年，然上訴人斯時非但未主張時效取得地上權，更請求被上訴人寬限返還日期及申請承購、承租系爭土地，上訴人主張其係以行使地上權之意思占有附圖二編號Ｂ所示部分土地，為無足取。
４、又上訴人於前案就附圖二編號Ｂ部分所示土地與台北市政府訴訟中， 並未主張附圖二編號Ｂ1部分所示土地，亦為其所占有，業經本院調取該案卷宗查閱無訛。又附圖二即原法院93年度訴字第1521號和解筆錄所載之土地如複丈成果圖，已據兩造陳明在卷（見本院卷第31頁背面），而訴外人王永仁於92年12月9日出具切結書， 載明附圖二編號Ａ及Ｂ1部分所示土地為其所無權占用 （見原審卷第55頁），王永仁應付台北市政府87年7月至92年6月之補償金之計算，亦以附圖二編號Ａ面積12.87平方公尺及編號Ｂ1面積22.11平方公尺計算（見原審卷第57頁）， 且王永仁迄至100年5月1日仍按期繳納台北市○○○路○○○巷臨5之1號及臨7號（Ｂ1部分）之使用補償金（見本院卷第67頁），足見附圖二編號Ｂ1部分所示土地， 為王永仁占有且持續繳納補償費予被上訴人，則縱認上訴人基於其與王永仁間某種法律關係而占有附圖二編號Ｂ1部分所示土地， 亦顯非以行使地上權之意思而占有，上訴人主張其係以行使地上權之意思占有附圖二編號Ｂ1部分所示之土地， 亦非可採。
（三）上訴人可否請求被上訴人容忍上訴人就原判決附圖二編號
Ｂ、Ｂ1部分所示土地，為地上權之登記？上訴人既未能舉證證明其已公然和平占有附圖二編號Ｂ、Ｂ1部分所示土地達20年， 亦未能證明其係以行使地上權之意思占有附圖二編號Ｂ、Ｂ1部分所示土地， 核與時效取得地上權之要件不符，則其主張被上訴人應容忍其就原判決附圖二編號Ｂ、Ｂ1部分所示土地， 為地上權之登記，即屬無據。
六、綜上所述， 上訴人依民法第772條準用第769條、第770條規定，請求被上訴人容忍其就系爭土地如原判決附圖二所示Ｂ、Ｂ1部分為地上權登記，為無理由，應予駁回。 原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
民事第三庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 賴惠慈法 官 張靜女正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
書記官 蕭麗珍