臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第1131號上 訴 人 陳頤葶原名陳明珠.訴訟代理人 蔡惠子律師複 代 理人 陳倚箴律師訴訟代理人 莊立群律師被 上 訴人 黃鳳櫻上列當事人間請求確認支票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國100年9月30日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4321號第一審判決提起上訴，本院於101年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊擬經營餐飲業，經訴外人張淑琴介紹認識被上訴人委任處理臺北市○○區○○路○○號店面（下稱系爭店面）頂讓事務之訴外人方清泉。方清泉向伊表示店面室內使用面積可達85坪，後檯作業之廚房可直接進行排煙、排水及防火逃生出口之用等不實表示，伊乃與胞姐即訴外人林陳玉於民國99年8月23日在張淑琴及方清泉陪同下，赴系爭店面作進一步評估，被上訴人在現場解說後，方清泉再度表示使用面積有85坪，致伊陷於錯誤認系爭店面之面積夠大，廚房功能可直接進行排煙、排水及防火逃生出口之用，適合開設餐廳，並於當天先行給付被上訴人訂金新臺幣（下同）5萬元。伊於同月25日再會同林陳玉及設計師王元亨至現場進行繪測，準備規劃餐廳裝潢，於當天與被上訴人簽訂頂讓系爭店面之協議書及讓渡書，交付如附表所示支票四紙予被上訴人。然翌日王元亨告知伊實際室內面積僅47坪，後牆並非直接對外，無法直接進行廢氣、廢水之排放，更無法作為防火逃生出口。被上訴人未如實告知上情，顯係惡意詐欺，且執意將附表編號1支票予以託收兌現，伊為維自身權益，不得已使該支票退票，並於99年9月3日發函通知被上訴人撤銷上開讓渡契約，請求被上訴人返還訂金及如附表所示之支票。
如認被上訴人不成立詐欺行為，因本件係設備經營權及承租權之權利買賣讓渡契約，伊委請設計師從速檢查後，確認系爭店面使用面積未達85坪，不具備應有之效用，且短缺面積無從補正，顯屬重大瑕疵，而為不完全之給付，伊依民法第347條準用第359條規定，或依民法第227條準用第226條規定，均得解除讓渡契約，依民法第259條、第179條規定，被上訴人亦應將訂金及附表所示支票返還予伊。再者，被上訴人未與伊會同房東即訴外人林淑芳完成更名換約手續，且被上訴人承租不到三個月逕將系爭店面頂讓，有違被上訴人與林淑芳間簽訂之裝潢設備暨經營使用協議書（下稱設備使用協議書）第3條「至少須承租經營一年」之約定，兩造間店面讓渡契約所定條件不成就，依讓渡書第1項之約定，伊亦得請求被上訴人返還訂金及附表所示支票。縱認無條件不成就之情，被上訴人已於99年9月9日終止讓渡書及協議書，既未曾將其所購相關設備交付伊，復未與房東換約，依讓渡書及協議書之約定，被上訴人僅得將伊已付訂金沒收，請求伊負擔99年8月15日至同年9月9日系爭店面使用金9萬2,258元，不得請求設備費用20萬元及保證金33萬元。爰依上開法律關係，提起本訴，求為確認附表所示支票之債權均不存在，被上訴人並應返還伊上開支票；被上訴人應給付伊5萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認附表所示四紙支票其支票債權不存在，被上訴人應返還上訴人如附表所示四紙支票。㈢被上訴人應給付上訴人5萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊於99年5月31日與房東林淑芳簽立設備使用協議書，由伊承租使用系爭店面經營「吉禾小吃店」，同年7月間，因伊女兒舊疾復發原擬結束營業，即告知方清泉頂讓意願並交給鑰匙，嗣經林淑芳鼓勵遂打消頂讓念頭，並於99年8月20日交付當月使用金。同月23日中午張淑琴、方清泉來電詢問是否仍有意頂讓店面，伊不忍心拒絕美意，遂請其等自行參觀，伊因有事未能到場，故請友人接待並轉達：已付使用金，貨物已進、人員已聘，DM業已完稿，若上訴人欲頂讓系爭店面，須同意設備使用協議書條款、是否使用Ｔ霸廣告、伊私人裝潢設備17項頂讓費20萬元、承受剛付之該月使用金11萬元等條件。伊經友人轉告始於當日晚間至上訴人敦化南路店商討細節，上訴人自行開立訂金5萬元支票，伊則於收據上註明兩造同意於99年8月24日完成簽約。惟上訴人於99年8月24日下午帶設計師王元亨至現場，聲稱未帶支票致未能簽約。翌日（25日）下午兩造約定洽談合約細節，並完成初稿，上訴人提出要在系爭店面後段設立廚房，請隔壁餐廳空出電腦室打通後方通道，伊即告知林淑芳，再徵得隔壁餐廳之同意，王元亨前往隔壁丈量並劃出通道圖，並以未帶支票為由，當日晚間再至上訴人敦化南路店簽立本件協議書、讓渡書，伊當場交付店面鑰匙予上訴人。其後伊即退掉承租之音響設備、處理退貨、辭退員工、停止DM印刷等事宜，將系爭店面交付上訴人。詎伊於99年8月31日竟接獲銀行通知附表所示編號1之支票跳票，兩造多次協商仍無結果。伊不知系爭店面實際面積為何，房東林淑芬從未告知，復未向方清泉表示系爭店面使用坪數有85坪，並未承諾上訴人使用坪數達85坪、廚房可直接進行排煙、排水及防火逃生出口等條件。系爭店面之讓渡係以現物、現況為議價之依據，伊無詐欺之情。依設備使用協議書之約定，本即允許伊得自行尋找繼續使用者，且依兩造間讓渡書及協議書之約定，須支票兌現後，始於99年9月9日與林淑芳換約，因上訴人交付訂金支票未兌現，亦拒不給付，自無法與林淑芳換約，伊無違反協議書、讓渡書、設備使用協議書之約定，依約收取支票，並無不當得利。且伊本可繼續經營系爭店面，因上訴人要求，伊方將員工遣散、相關物品撤離，並與林淑芳解約，保證金業遭林淑芳沒收，亦受有損失，上訴人不得將過失皆歸責於伊，損失更不應由伊負擔等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查兩造於99年8月23日約定被上訴人將系爭店面之設備經營權及租賃權讓渡予上訴人，上訴人應給付被上訴人64萬元，包括被上訴人原向房東林淑芳繳納之保證金33萬元、99年8月15日至9月15日之使用金11萬元、被上訴人所有設備頂讓費20萬元，上訴人於同日交付訂金5萬元之支票予被上訴人，該支票業已兌付。兩造復於同月25日簽訂協議書、讓渡書，上訴人交付其所簽發之如附表所示四紙支票予被上訴人，而附表編號1支票經屆期提示因存款不足遭退票。嗣上訴人委由律師於99年9月3日發函予被上訴人表示依民法第92條撤銷兩造間之讓渡書、協議書，併主張有瑕疵且不可補正，依民法相關規定解除雙方之契約、請求損害賠償，及返還訂金及附表所示支票，被上訴人則於99年9月10日收受之事實，有設備使用協議書、收據、協議書、讓渡書（原審卷第14至
15、7、9、8頁）、支票及退票紀錄（原審卷第10頁）、律師函（原審卷第11至13頁）、掛號郵件收件回執（原審卷第114頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真實。惟上訴人主張伊因被上訴人之代理人方清泉就系爭店面之使用面積及使用現況部分有所詐欺及隱瞞，因而陷於錯誤簽訂讓渡書及協議書，並給付訂金及附表所示支票。又被上訴人提供之場所與其承諾使用坪數短少1/3以上，屬重大瑕疵且無從補正，得準用民法第359條瑕疵擔保責任規定解除契約，或依民法第227條不完全給付規定準用第226條解除契約，則上開支票之債權自屬不存在，依不當得利法則，被上訴人應返還訂金及附表所示支票。縱認協議書、讓渡書有效，因被上訴人經營未滿一年即頂讓，有違設備使用協議書之約定，兩造間讓渡契約條件不成就，依讓渡書第1條約定，被上訴人應返還訂金及如附表所示支票。抑且，被上訴人於99年9月9日發函解除契約，復未依約定將被上訴人之裝潢設備等17項交給伊，不得向伊請求給付該設備讓渡費20萬元，且兩造未於該日與林淑芬辦理設備使用協議書之更名換約手續，伊無義務支付保證金33萬元，而應由被上訴人依設備使用協議書約定逕向林淑芬請求返還，充其量被上訴人僅能沒收訂金5萬元及請求給付99年8月15日至99年9月9日按比例計算之使用金9萬2,258元等情，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本院應審究之爭點厥為：㈠上訴人主張受詐欺而簽訂讓渡書及協議書，是否有據？㈡上訴人主張撤銷兩造間所成立讓渡合意及相關協議之意思表示，或以瑕疵擔保責任及不完全給付規定解除讓渡書及協議書，附表所示支票債權即屬不存在，依不當得利法則，請求被上訴人返還已付訂金及附表所示支票，有無理由？㈢被上訴人有無違反讓渡書、協議書、設備使用協議書之約定而不得請求設備讓渡費及保證金？茲分述如下。
四、上訴人主張受詐欺而簽訂讓渡書及協議書，是否有據？㈠按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示
以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371號判例、44年台上字第75號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人有前開詐欺之情，自應就被上訴人故意示以系爭店面之店內使用面積達85坪，後檯作業之廚房可直接進行排煙、排水及防火逃生出口使用等不實事實，致伊陷於錯誤而簽訂讓渡書、協議書等事實，負舉證之責。
㈡上訴人主張系爭店面使用面積不到85坪，後方廚房無法逕行
排放廢氣、廢水及作為防火逃生出口，被上訴人之代理人方清泉未據實告知，致伊陷於錯誤，向被上訴人頂讓系爭店面並購買相關設備等語，固據提出收據、讓渡書、協議書、支票、設備使用協議書為證（原審卷第7至14頁）。然此為被上訴人所否認，經查：
⒈證人即上訴人胞姐林陳玉證稱：99年8月23日上訴人打電
話說有位張淑琴要帶看小樽咖啡店面，伊與上訴人及張淑琴一起去看了，認為不合適，當時還有方清泉在場，張淑琴介紹他是餐飲公會理事長，張淑琴及方清泉就介紹到系爭店面看，方清泉說那邊有85坪可使用，四個人就過去看，到那邊後方清泉再約被上訴人與我們會合。因為方清泉有鑰匙，四個人先進去看，方清泉說排煙、排水不需要用到水洗機，可以直接排到水溝，電費每月固定900元，大部分細節是跟上訴人說，伊只聽到這些部分，張淑琴比較沒有講話，都是方清泉在說話，大約半小時後，被上訴人到系爭店面，沒有說什麼，都是方清泉在說話，後來看看就走了。8月25日伊跟上訴人及王元亨去店面現場測量，當天有簽約，契約是方清泉寫的，由被上訴人與上訴人簽約。在23日、25日二天有聽到被上訴人說店面是她裝潢的，大部分都是方清泉介紹說明。協議書手寫內容是方清泉寫的，當時方清泉說明時，有說後面、前面也可以用，後面還有車位可以給我們用，現場可以使用的坪數有85坪，因為是工業用電固定的，可以省電費，講了一些好處等語（原審卷第67至69頁）。
⒉證人即上訴人委請之設計師王元亨證稱：99年8月25日跟
上訴人、林陳玉一起到系爭店面丈量面積，被上訴人、方清泉、張淑琴也有到現場，他們聊他們的，伊在現場測量，偶爾有去跟他們聊天，他們都在聊如何經營，覺得前景看好聊得很開心，方清泉說店面面積大、水電比較省。當天有聽到上訴人要求隔壁的餐廳空出一個空間，讓她店面當成逃生用，方清泉有帶我們到隔壁現場看，並說隔壁後面有辦公桌及床的空間可以退縮只留辦公桌，其他空間可以給我們作為後門逃生用，之後伊就去測量，後續如何處理逃生門伊就不清楚。當天初步測量的印象方清泉有提到使用坪數有85坪這麼大，我們也認為有這麼大，量完結果沒有這麼大等語（原審卷第69頁反面至71頁）。
⒊另證人張淑琴證稱：伊做店面租賃仲介，99年8月21日打
電話詢問上訴人是否要看在長安東路的丹堤咖啡店面，約好當天中午去看，看了之後，上訴人說太小。8月23日伊打電話給方清泉，再去看小樽咖啡店面，上訴人還是說太小，方清泉提議系爭店面最合適，比較大，且有現成的卡拉OK，不會吵到人，於是三個人連同林陳玉就一起到系爭店面，被上訴人不在，但方清泉有鑰匙，就開門讓我們進去，由方清泉介紹店面，他說被上訴人的小孩生病，所以店面要頂讓，由方清泉及上訴人在洽談，伊沒有介入，沒有注意聽他們講什麼，直到傍晚離開時被上訴人都沒有到場。離開系爭店面後到上訴人的店吃飯，方清泉打電話請被上訴人過來，被上訴人有過來，伊沒注意他們講的話，但當天上訴人看到系爭店面時很高興，還請堪輿師過來看，看了一下午，所以當天晚上上訴人就交5萬元訂金給被上訴人。8月24日方清泉請上訴人、林陳玉、王元亨、上訴人的朋友、被上訴人及我去系爭店面隔壁那家火鍋店吃飯，因為23日當天吃飯吃得很高興，所以約24日方清泉要請吃飯，順便再去店面看一下、評估一下，當天有到系爭店面看一下，至於他們講什麼伊不記得。8月25日王元亨要去丈量，伊及王元亨、上訴人、林陳玉、方清泉、被上訴人去現場，因為已經確定要頂讓，伊有看到被上訴人請酒商來將酒搬回去，卡拉OK的廠商也來搬機器回去，被上訴人的弟弟也來打掃準備交屋，被上訴人與上訴人在點交，方清泉講什麼伊沒有注意，王元亨一直測量到傍晚。晚上全部的人到上訴人的店簽約，上訴人與被上訴人簽約、簽支票，伊不知道讓渡書及協議書是何人拿出來的，伊沒有過目及參與，是方清泉負責。看系爭店面的過程，對逃生使用、排煙、排水的問題、電費的問題上訴人均有提出，雙方談的結果伊不清楚。商談系爭店面頂讓時，伊沒有告訴上訴人店面使用有85坪等語（原審卷第89至91頁）。
⒋參照證人方清泉於本院證稱：張淑琴在8月22日打電話給
伊，說有一位從事餐飲業很成功的人即上訴人擬更換地點，曾看過丹堤咖啡店面，約好8月23日中午看小樽咖啡店面，伊於中午過後趕到，上訴人表示要做複合式經營，除了餐飲還要唱歌，這二個店面均不合適，所以問伊有無其他適合的地點，這種經營模式在臺北不多，因為會吵到別人，伊當時知道的就是系爭店面，並很明確告訴上訴人，店面先前打算頂讓，後來又不頂讓，所以有談了一下系爭店面，和上訴人談到坪數的問題，說系爭店面比上訴人看過的店大很多，店面的結構分前後段，還有一些Ｔ霸的設施，另外67號與69號店面的後面是相通的。上訴人一直問系爭店面多大，但沒有人知道有多大，上訴人又沒有看過店面，也不知道要承租的範圍多大，所以最後的結論是去看過再說，以實際看的為主。8月23日當天下午，伊打電話給被上訴人，被上訴人原先是拒絕的，因為她已經繳了租金，新的DM也印出來了，可以感覺到她當時滿掙扎的，因為她還要照顧她女兒，後來決定讓上訴人看過再說，伊有告訴被上訴人不用過來，因為被上訴人曾讓餐飲協會的人去整理過外面花圃，鑰匙放在伊這邊，且房東向來也是放一把鑰匙在伊這邊，所以當日下午伊就帶上訴人及林陳玉、張淑琴去看系爭店面。當時上訴人很滿意，因為臺北要找到這種複合式的營業店面不容易，伊就打電話給被上訴人，被上訴人當時提出條件是她前二天繳納的租金上訴人要負擔，頂讓費用是零，因為原先的設備有些是房東的，被上訴人自己添購的設備上訴人也要負擔，租金一定要承接被上訴人與房東的租約。上訴人看過現場後，表示願意頂讓系爭店面的全部，且是全部的時段都要，因為已經看過現場，沒有講過實際多少坪，伊僅知道是原來沒有分割成店面前的坪數為2,000坪，當時伊有說系爭店面比小樽及丹堤的面積大。被上訴人在8月23日當日表示只要上訴人同意上開條件，就可以讓出系爭店面。因伊以前是做文教事業，一般從事餐飲事業的人不擅長寫文書，所以餐飲界的人經常會請伊寫頂讓的書面，丹堤及小樽之店面有委託伊處理，所以伊才會拜託張淑琴介紹。而上訴人臨時起意看系爭店面，所以由伊來聯絡被上訴人且詢問被上訴人的意見，轉達被上訴人的意見給上訴人知道，被上訴人並未委託伊處理系爭店面頂讓事務，伊都是在現場打電話，上訴人也有看到。系爭店面本來就有排水、排煙、逃生道，67號、69號店面後面是相通的，69號的逃生道是經過67號，幾年來都是如此，目前的承租人也是如此，沒有更改。排煙的方式是因為這個地方沒有二樓，系爭店面的排煙是直接從屋頂排出即可。兩造未正式簽約前，就69號的逃生口的問題，上訴人曾提出能否拜託67號的房客把後面的部分弄一個通道給69號，伊和上訴人的設計師還一起過去與67號的房客談，67號的房客一口答應，不過因為會動到他的電腦室，涉及搬遷的問題，他希望上訴人負擔費用等語（本院卷第37至40頁）。
⒌綜合上開證人所證各情，可知上訴人於99年8月21日經由
任職房屋租賃仲介之張淑琴帶領於臺北市區參觀店面，經張淑琴引介而結識方清泉，嗣方清泉提議至被上訴人經營之系爭店面觀看。同月23日下午，由張淑琴及方清泉主動電話詢問被上訴人系爭店面頂讓之事，經被上訴人同意，方清泉及張淑琴即帶領上訴人及林陳玉前往系爭店面參觀，並由方清泉向上訴人說明系爭店面使用狀況，直至當日傍晚上訴人等人始離開系爭店面轉往上訴人經營位在敦化南路之餐廳後，被上訴人始前往該餐廳與上訴人洽談頂讓店面事宜，兩造洽談後約定於翌日（24日）簽約，上訴人先行給付面額5萬元支票之訂金予被上訴人，被上訴人立具收據證明並約定同月24日完成正式協議簽約。同月24日上訴人與王元亨等人再至系爭店面查看評估，惟上訴人表示未帶支票因而未簽約。同月25日，上訴人偕同王元亨、林陳玉、張淑琴、方清泉再前往系爭店面，王元亨負責丈量現場，被上訴人則請廠商搬走店內酒類、機器等物準備交屋，嗣因上訴人要求隔壁餐廳能否空出空間作為系爭店面逃生使用，被上訴人詢問房東林淑芳並徵得隔壁餐廳負責人同意，乃又前往隔壁餐廳查看溝通並測量。同日晚間，一行人再轉往上訴人所經營餐廳洽談簽約事宜後，兩造即簽訂讓渡書、協議書，上訴人並交付附表所示支票予被上訴人等事實經過，堪以認定。雖兩造簽約前關於系爭店面之介紹說明，讓渡書及協議書之製作，均係由方清泉幫忙處理，但方清泉僅係聯絡、轉達被上訴人之意思予上訴人，被上訴人並未授權方清泉處理系爭店面頂讓事務，方清泉非被上訴人之代理人甚明。而上訴人就被上訴人委任方清泉處理系爭店面頂讓事務等情，未能再提出證據證明，則上訴人主張方清泉與被上訴人間有代理或授權關係等語，尚難採信。
⒍上訴人既於99年8月23日、24日、25日連續3日前往系爭店
面實地查看了解，分別偕同其胞姐林陳玉、設計師王元亨等人共同前往參觀評估，且為設置系爭店面後方逃生出口，尚委請被上訴人徵詢房東及餐廳負責人可否自隔壁餐廳空出空間作為逃生門（按該餐廳房東同為林淑芳），復親至隔壁餐廳查看環境並溝通、測量，可見上訴人於締約前，前往系爭店面就現場實際可利用空間及使用現況、是否適於其原預定經營餐廳之需求等客觀環境予以察看並確認後，始與被上訴人簽訂讓渡書、協議書。而面積85坪與57坪或47坪所呈現之視覺空間大小差異甚大，上訴人應無將系爭店面室內面積誤認為85坪之可能。參諸協議書第2條約定：「乙方（即上訴人）擁有之裝設，依附件二讓渡書，由甲方（即被上訴人）讓渡予乙方」；讓渡書記載：「甲方（即被上訴人）同意將地點位於台北市○○路○○號之店名：吉禾小吃店之經營權和該商店之所有設備……（十八）其他屬原房東之裝設見附件一，自即日起讓渡予乙方（即上訴人）」等語義，益徵兩造係以系爭店面現有環境及空間、設備為讓渡之標的。況上訴人僅係受讓被上訴人向房東所承租系爭店面之權利並作價購買被上訴人所有之設備，而非購買系爭店面，且上訴人原即從事餐飲業，有相當之頂讓店面經驗，故上訴人頂讓系爭店面當係著重在現場實際可使用空間。而證人方清泉證稱未告知上訴人系爭店面可使用面積有85坪（本院卷第41頁），果上訴人所稱使用面積達85坪方符合其使用屬實，就此條件當無不載明於相關契約內，惟讓渡書、協議書僅載明讓渡之店面地址、設備及讓渡金額、與房東換約續租等事項，就系爭店面使用面積85坪隻字未提，更可窺見一斑。是上訴人主張被上訴人故意隱匿系爭店面之實際面積，致伊誤認系爭店面有如方清泉所稱使用面積達85坪，而與被上訴人簽訂讓渡書、協議書，被上訴人係惡意詐欺等語，尚難採信。再觀諸證人王元亨於原審100年3月11日言詞辯論期日當庭就其製作系爭店面測量圖上所標示使用現況，併於審理時證述：「使用面積範圍，包括前面空地，後面已經被隔壁使用作為廁所、床、辦公桌，就是剛才說可以退出當逃生用的一部分，另外還有被另外一個隔壁所占用，但兩個空間是被封死的，圖上所繪製的後門是直接進入隔壁的室內，並非走道或通道。後面封死的空間，上方虛線部分是隔壁撞球間使用的廁所，下方即剛才所述可可西里餐廳使用的床、辦公桌的空間，剛才所指要讓出逃生空間，就是指這個區域等語（原審卷第71頁反面、第74頁），相互佐參，足見上訴人至系爭店面查看當時，該店面後方唯一出入口即僅能通往隔壁餐廳內部，而非得直接通往外面通道至明，此亦為何上訴人在察看現場後會要求被上訴人向隔壁餐廳徵詢可否挪出空間作為系爭店面後門逃生用之緣故。準此，系爭店面後檯作業區本無可能有直接進行排風、排水及作為防火逃生之功用，與上訴人同往系爭店面察看測量之設計師王元亨既能詳實測繪現場圖如上，此當為親自前往現場察看評估數次之上訴人知悉甚稔之情事，是上訴人主張因被上訴人表示店面後檯作業之廚房可直接進行排風、排水及防火逃生出口之用，以致其陷於錯誤云云，亦難認可採。
⒎上訴人雖又提出99年8月31日兩造於電話中對談之錄音光
碟及譯文（原審卷第109至113頁）證明被上訴人經方清泉告知確實知悉系爭店面使用坪數85坪此一訊息等語，惟觀諸上訴人所提出譯文全文意旨，被上訴人顯係在該次電話對談中經上訴人提醒始憶起方清泉曾於其向林淑芳承租系爭店面時提到85坪一事，而該次錄音係兩造99年8月31日之電話對談，距離上訴人參觀系爭店面及簽訂讓渡書及協議書時間，相隔已數日之後，更何況上訴人於該次電話錄音中一再強調「85坪」係自方清泉處得知，非被上訴人所告知，且如前所述，被上訴人及方清泉並無告知系爭店面可使用面積有85坪，上訴人係看過系爭店面現況數次，以系爭店面現有環境及空間、設備為讓渡之標的，方簽訂讓渡契約，上訴人於交付訂金及簽訂系爭讓渡書、協議書時，並無陷於錯誤可言。
⒏查上訴人所指因方清泉表示系爭店面使用範圍可達85坪、
後方可直接排風、排水、作為逃生出口之用，致伊陷於錯誤而簽訂系爭讓渡書、協議書等情，均不可採，難謂被上訴人或方清泉有故意以不實之內容向上訴人介紹或保證系爭店面使用現況之情。上訴人主張被上訴人之代理人方清泉告以系爭店面使用面積有85坪、後方廚房可直接排水、排氣及作逃生出入口之用等內容，致伊陷於錯誤而自被上訴人處頂讓系爭店面，伊得撤銷兩造間所為之讓渡合意及相關協議之意思表示云云，委非可取。
五、上訴人主張撤銷兩造間所成立讓渡合意及相關協議之意思表示，或以瑕疵擔保責任及不完全給付規定解除讓渡書及協議書，附表所示支票債權即屬不存在，依不當得利法則，請求被上訴人返還已付訂金及附表所示支票，有無理由？㈠本件被上訴人並無詐騙上訴人簽訂讓渡書及協議書之情，已
如前述，上訴人執此主張受詐欺而撤銷兩造間所成立讓渡合意及相關協議之意思表示，依民法第179條不當得利規定，請求被上訴人返還訂金5萬元及如附表所示之支票，即無理由。
㈡又上訴人主張被上訴人出讓系爭店面時向其承諾使用坪數為
85坪，然實際測量店內面積僅47坪，此等坪數短少之瑕疵無從補正，且屬重大瑕疵，依民法第347條規定準用同法第359條規定解除契約，或依民法第227條給付不完全之規定解除契約等語。雖依證人林陳玉、王元亨上開證詞，方清泉曾向上訴人表示系爭店面使用面積可達85坪等語，惟方清泉業於本院具結作證未向上訴人說明使用面積達85坪，且方清泉非被上訴人之代理人，上訴人確於看過系爭店面之現場數次後，方與被上訴人簽訂讓渡書及協議書等語。復無證據證明被上訴人於簽約前向上訴人提及或擔保系爭店面可使用範圍達85坪。而證人林陳玉為上訴人之胞姐，王元亨則向上訴人承攬系爭店面測量裝潢事宜，與上訴人有一定之親誼關係，所為證言難免偏頗於上訴人，自不得僅憑該二證人之證言遽認被上訴人向上訴人擔保系爭店面可使用範圍達85坪之情事。被上訴人並無以不實之內容詐騙上訴人簽訂讓渡書及協議書，依讓渡書及協議書內容亦無隻言片語載明承租標的使用面積或範圍，尚難逕認兩造就系爭店面可使用範圍有85坪一節達成合意。抑且，苟上訴人決定頂讓系爭店面之因素即在該店面使用範圍可達85坪乙情屬實，上訴人既已委請設計師王元亨至現場測量，何以在尚未確定面積坪數前，即決定與被上訴人簽訂讓渡書及協議書？益徵上訴人當時著重者乃現場可利用空間及可行之規劃，始會在數次前往察看評估後，縱王元亨未告知測量後之確實面積，仍決定與被上訴人簽訂契約，兩造間確係以系爭店面實際可使用範圍及現況為契約之標的，而非以實測之面積為據。此外，上訴人復未能再舉出其他具體事證證明被上訴人有向上訴人擔保系爭店面使用面積可達85坪情事，上訴人主張被上訴人提供之系爭店面與其所承諾之使用面積減少1/3以上，屬重大瑕疵且無法補正，給付不完全，依民法第359條或第227條規定解除契約，被上訴人應返還訂金及如附表所示之支票等語，亦非有據。
六、被上訴人是否違反讓渡書、協議書、設備使用協議書之約定而不得請求設備讓渡款及保證金？㈠上訴人主張被上訴人經營系爭店面未滿三個月即轉讓予上訴
人，違反被上訴人與房東所簽訂設備使用協議書第3條約定，不可能與房東完成換約手續，系爭店面讓渡契約顯然條件不成就，被上訴人應依約返還所受領訂金及附表所示支票等語。然設備使用協議書第3條係約定：「乙方（即被上訴人）同意如使用未滿1年，不得要求退回保證金，甲方（即林淑芳）有權沒收保證金。但甲方同意乙方自行尋找續使用者，使用剩餘使用期，或重新簽訂協議書，然人選須經甲方同意之正當人士」，可見被上訴人縱使用系爭店面未滿一年，仍得自行尋找他人續租使用剩餘租期，僅須係房東林淑芳同意之正當人士而已，而非不能於租約期滿前尋找他人續行承租，上訴人此部分主張，顯有誤解，而非可採。
㈡上訴人另主張被上訴人已於99年9月9日終止讓渡書、協議書
，收回系爭店面，只能沒收訂金5萬元，設備既未交付，不得請求費用20萬元，另未依約更名換約，被上訴人應依設備使用協議書之約定向林淑芬請求保證金之返還，不應向其請求，關於設備費用、保證金之票據債權均不存在等語。惟查：
⒈兩造於簽訂協議書及讓渡書後，被上訴人已將系爭店面之
鑰匙交付上訴人，由上訴人裝潢使用，顯然已將店內屬於被上訴人所有設備交付上訴人，上訴人主張未交付設備等語，尚非可採。次按讓渡書約定：「㈠甲方（即被上訴人）同意於收取乙方（即上訴人）計新台幣伍萬元正之訂金後，將於支票兌現後會同房東完成續租手續……㈡甲方同意自九十九年九月九日起將該店設備及經營權交予乙方，自該日以前所有開支歸甲方負責，以後歸乙方負責，房租自九十九年八月十五日起由乙方負責。」另協議書亦約明：「㈠甲方同意將該店之經營權轉移給乙方，權利金為零元。但乙方同意每月使用金乙方同意自今年八月十五日起的部分由乙方負責。……㈢甲乙雙方同意於民國九十九年九月九日會同林淑芳小姐完成『裝潢設備暨經營權使用協議書』更名換約手續。……註：茲收到協議書第七條所載明三張支票，暨99.8.15至99.9.14使用金11萬元（已兌現伍萬元支票及票號AA0000000面額陸萬元支票）」等語，可見兩造約定上訴人應自99年8月15日起負責給付房東每月使用金11萬元，被上訴人於同年9月9日將經營權交予上訴人，會同林淑芳完成設備使用協議書更名換約手續。然上訴人交付予被上訴人之支票僅兌現5萬元，另約定以附表編號1所示之面額6萬元支票支付者，則因上訴人存款不足而遭退票，有支票影本及退票紀錄可憑（原審卷第10頁），顯然上訴人依約應給付房東之使用金11萬元即有不足，乃上訴人先行違約，尚非被上訴人不履行將系爭店面之經營權交予上訴人與更名換約之義務。上訴人主張被上訴人未交付設備，未將經營權交予伊，不得請求給付設備讓渡費20萬元等語，要非可取。
⒉又讓渡書約定：「甲方同意於收足新台幣：伍萬元正之訂
金後，不得將該店設備及經營權承頂第三者，否則需賠償乙方乙倍訂金，乙方同意按原訂日期支付尾款，否則甲方可逕自沒收訂金，收回該店。」是上訴人若未依約支付款項，被上訴人可選擇沒收訂金，收回系爭店面，惟此選擇權為被上訴人之權利，尚非被上訴人必須收回系爭店面。上訴人謂其未兌現支票以支付尾款，被上訴人必須收回系爭店面，並僅能沒收訂金5萬元，不得請求設備費用、保證金，該部分之票據債權不存在等語，尚非可採。
⒊另協議書第7條約定：「茲因甲方同意乙方支付含原協議
保證金叁拾叁萬元暨屬黃小姐（被上訴人）裝設部份貳拾萬元（合計伍拾叁萬元），支付方式為乙方開立……故雙方本誠信原則，如上述支票乙方未能兌現時，乙方同意以存放於林淑芳小姐處之33萬元保證金擔保之，如甲乙雙方同意於支票兌現時先行更名，乙方同意書寫擔保承諾書交予甲方，並同意甲方以此承諾書知會林淑芳小姐。」另依證人方清泉證稱：保證金原係被上訴人交給房東，上訴人要經營系爭店面，應將該保證金給被上訴人。因為正常狀況，是上訴人將33萬元交給房東，然後房東將原保證金還給被上訴人，本來被上訴人也是這麼要求，但上訴人因為資金的問題，要以分期方式，所以才會演變成收票。因為這案子比較特殊，所以伊有將這情形寫在讓渡書、協議書裡面。當時有說好農曆七月後，與房東的合約的名字要換成上訴人名義，被上訴人保證金33萬元尚未拿到，只有拿到票，所以支票兌現前這段期間，上訴人不能去跟房東解約，將33萬元取走，才特別作這樣的註明，也就是上訴人這些支票，如無法兌現，不能去把存放在房東處的33萬元保證金領走等語（本院卷第40頁）。顯見上訴人於簽訂讓渡書、協議書時即負有交付全額保證金33萬元予被上訴人之義務，因上訴人以開立支票方式給付保證金予被上訴人，為確保票據之兌現，方為上開約定。尚非上訴人交付之票據不兌現時，被上訴人僅得向房東林淑芳取回保證金，對於上訴人無保證金債權。
⒋再按設備使用協議書約定：「……㈢乙方（即被上訴人）
同意如使用未滿壹年，不得要求退回保證金，甲方（即林淑芳）有權沒收保證金。但甲方同意乙方自行尋找續使用者，使用剩餘使用期，或重新簽訂協議書，然人選須經甲方同意之正當人士。……㈩乙方如未能按時支付每月之協議費用時（延誤最長以七天為限），得自行交還該店設備及經營權，並放棄保證金。否則甲方可逕行沒收保證金，自行處理該店。」則被上訴人就系爭店面自行營業或由他人繼續營業使用至少須滿一年，倘未滿一年，或未按時支付每月之使用金者，林淑芳均得沒收保證金33萬元。查被上訴人於99年6月15日向林淑芳承租系爭店面，嗣於99年8月25日由上訴人頂讓系爭店面續行使用，被上訴人並無詐欺之情，上訴人於99年9月3日撤銷兩造間之協議書、讓渡書即非有效，故上訴人仍應依約按月給付使用金，即應於99年9月15日支付使用金11萬元，然上訴人未於99年9月22日前支付，致林淑芳於當日向被上訴人為終止前開設備使用協議書，收回系爭店面，並沒收保證金33萬元之事實，有終止協議書（原審卷第40頁）在卷可憑。被上訴人為完成交還系爭店面予林淑芳之義務，於99年9月9日以存證信函先通知上訴人處理前所交付之設備，並聲明如於文到7日內未處理即以廢棄物處理，此有存證信函可稽（原審卷第36至39頁），則就設備20萬元部分上訴人仍應支付其費用。上訴人主張被上訴人不得請求此部分費用，亦非可取。而上訴人依協議書之約定，本應如期兌付保證金支票，上訴人拒不履行協議書及讓渡書，致林淑芳沒收被上訴人之保證金，被上訴人無權依設備使用協議書之約定向林淑芳請求返還保證金，上訴人主張其未兌現支票，被上訴人應依設備使用協議書之約定向林淑芳請求保證金之返還，關於33萬元保證金部分之票據債權亦不存在等語，委非可採。
七、綜上所述，上訴人主張依民法第92條或第359條、第227條準用第226條等規定撤銷或解除兩造間之讓渡契約，請求確認如附表所示之支票債權不存在，並依不當得利法則，請求被上訴人返還如附表所示支票及訂金5萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 賴劍毅法 官 林麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
書記官 陶美玲