臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第1147號上 訴 人 陳嘉鈞視同上訴人 白福壽被 上訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 詹偉駱
孟俞均戴曉芃上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國100年9月30日台灣基隆地方法院100年度訴字第249號第一審判決提起上訴，本院於101年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴駁回。
上訴人陳嘉鈞就所有坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○號、0000-0000地號土地（地目建、權利範圍各為20分之1、164分之137）及其上2794建號即門牌號碼基隆市○○區○○路○○號3樓建物（權利範圍全部），於民國96年1月3日向基隆市安樂地政事務所登記設定新台幣壹佰萬元抵押權予視同上訴人白福壽之行為（登記字號：基安字第000380號）應予撤銷。
視同上訴人白福壽應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
第一審訴訟費用由被上訴人負擔，第二審訴訟費用由上訴人陳嘉鈞及視同上訴人白福壽連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為蔡榮棟，嗣於本院審理中變更為鍾隆毓，有被上訴人民國100年11月22 日台新總人資行政字第10000009024 號函附卷可憑，並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷頁56-57），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定，並無不合，應予准許。
二、按起訴請求確認他人間法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。
若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，效力應及於其他未提起上訴之共同被告（最高法院93年度台上字第117號、92年度台上字第1910號判決要旨參照 ）。本件被上訴人起訴請求確認上訴人陳嘉鈞與白福壽間所設定抵押權之擔保債權不存在，經原審為被上訴人勝訴之判決，雖僅陳嘉鈞一人提起上訴，惟依上開說明，陳嘉鈞上訴之效力及於白福壽，爰將白福壽列為視同上訴人。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人陳嘉鈞於92年11月28日向被上訴人申請卡號0000000000000000號之現金卡使用，自95年6月28 日起即未依約如期繳款，截至100年7月19日止，尚積欠被上訴人新台幣（下同）1,103,994 元，詎陳嘉鈞明知已無資力清償，竟意圖脫產以避免遭強制執行，而與其配偶之兄即視同上訴人白福壽通謀，將陳嘉鈞所有坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號、0000-0000地號土地（地目：建、應有部分各為20分之1、164分之137）及其上2794建號即門牌號碼基隆市○○區○○路○○號3樓之建物（以下合稱系爭不動產 ），於96年1月3日向基隆市安樂地政事務所登記設定100萬元之抵押權（ 登記字號：基安字第000380號，下稱系爭抵押權）予白福壽，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性其設定自不生效力。退步言，倘陳嘉鈞與白福壽間確有借貸往來，惟其等於事後始就系爭不動產設定抵押權，亦屬有害被上訴人債權之無償行為。為此，先位依民法第87條第1項、第242條前段規定，請求㈠確認陳嘉鈞與白福壽間就系爭不動產登記設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡白福壽應將系爭抵押權設定登記塗銷。備位依民法第244條第1項、第4 項之規定，請求㈠陳嘉鈞與白福壽間就系爭不動產登記設定之系爭抵押權行為應予撤銷。㈡白福壽應將系爭抵押權設定登記塗銷。
（原審就先位之訴為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上
訴。）並於本院聲明：
㈠先位之訴部分：上訴駁回。
㈡備位之訴部分：
⒈陳嘉鈞與白福壽間就系爭不動產所為之系爭抵押權設定行為應予撤銷。
⒉白福壽應將系爭抵押權設定登記塗銷。
二、上訴人及視同上訴人則以：白福壽確有於88年11月22日出借
100 萬元予陳嘉鈞，並匯款至陳嘉鈞太太白玉惠帳戶，以為借款之交付，雙方僅約定每月利息5,000 元，未約定清償期。嗣陳嘉鈞按月給付利息予白福壽，至96年初因無法繼續支付利息，白福壽為保障債權才要求陳嘉鈞設定系爭抵押權，陳嘉鈞與白福壽間確有100 萬元之借貸關係，亦無詐害被上訴人債權之意等語，資為抗辯。
並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)陳嘉鈞於92年11月28日向被上訴人申請卡號0000000000000000號之現金卡使用，截至100年7月19日止，尚積欠被上訴人消費帳款1,103,994元迄未清償。
(二)陳嘉鈞於96年1月3日將其所有之系爭不動產，設定擔保債權總金額100萬元之系爭抵押權予白福壽。
(三)白福壽為陳嘉鈞配偶白玉惠之兄，於88年11月22日由其於基隆市第一信用合作社帳戶匯款100 萬元至白玉惠帳戶。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張陳嘉鈞與白福壽通謀設定系爭抵押權，其間並無擔保債權存在；縱認白福壽對陳嘉鈞確有借貸債權存在，惟其等於事後始設定系爭抵押權，亦屬有害被上訴人債權之無償行為等語。為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為：(一)先位之訴部分：陳嘉鈞與白福壽間就系爭抵押權所擔保之借貸債權是否存在？陳嘉鈞與白福壽是否通謀設定系爭抵押權？(二)備位之訴部分：系爭抵押權之設定是否有害及被上訴人對陳嘉鈞之債權？茲分別論述如下：
(一)先位之部分：
１、按消費借貸，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。本件被上訴人訴請確認陳嘉鈞與白福壽間就系爭抵押權擔保之借貸債權不存在，依上開說明，陳嘉鈞與白福壽就其間有借貸合意及借款交付之特別要件事實，應負舉證之責任。惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要。本件視同上訴人白福壽於88年11月22日由其於基隆市第一信用合作社帳戶，匯款100 萬元至上訴人配偶白玉惠帳戶之事實，為兩造所不爭執，並有匯款單附卷可稽（見原審卷頁35）。又白福壽主張：其與陳嘉鈞約定每月利息5,000 元，陳嘉鈞先係按月直接交付利息，95年10月之後則係匯款至其郵局帳戶，有時1個月匯5,000元，有時是2個月一起匯1萬元，最後一次支付是97年2 月等語（見本院卷頁29反面），業據提出與所述相符之郵局存摺為證（見本院卷頁32-41 ），衡情堪採。參以白福壽為白玉惠之兄，陳嘉鈞為白玉惠配偶之事實，復為兩造所不爭執。互核以觀，陳嘉鈞與白福壽主張其間有
100 萬元借貸合意，並由白福壽匯款至白玉惠帳戶以為交付借款予陳嘉鈞之方式，尚非無據。
２、又民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參照）。本件上訴人陳嘉鈞於96年1月3日將其所有之系爭不動產，設定擔保債權總金額100 萬元之系爭抵押權予白福壽，為兩造所不爭執，並有土地暨建物登記簿謄本可憑。而關於白福壽交付借款100 萬元予陳嘉鈞，及陳嘉鈞按月給付利息予白福壽等情，亦如上述。被上訴人僅以陳嘉鈞與白福壽有親誼關係，指陳嘉鈞設定系爭抵押權與白福壽係出於通謀而為之虛偽意思表示，難認有據。從而，被上訴人主張陳嘉鈞與白福壽間並無借貸關係，所設定之系爭抵押權乃通謀虛偽意思表示云云，據此訴請確認陳嘉鈞與白福壽間就系爭不動產登記設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條前段規定代位陳嘉鈞請求白福壽應將系爭抵押權設定登記塗銷，均無理由，不應准許。
(二)備位之訴部分：
１、按預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條 ），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力。查本件被上訴人先位之訴，經原審勝訴，備位之訴未受裁判，經上訴人合法上訴時，備位之訴即生移審之效力，而本院認先位之訴無理由，已如上述，依上開說明，自應就本件備位之訴加以裁判，先予敘明。
２、次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244條第1項、第4 項分別定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例要旨參照）。經查：
⑴陳嘉鈞於88年11月22日向白福壽借款100 萬元，嗣於96
年1月3日將其所有之系爭不動產，設定擔保債權總金額
100 萬元之系爭抵押權予白福壽，已如上述。又被上訴人主張陳嘉鈞於92年11月28日向其申請卡號0000000000000000號之現金卡使用，自95年6月28 日起未依約如期繳款，截至100年7月19日止，尚積欠被上訴人消費帳款1,103,994 元迄未清償等情，業據提出與所述相符之催收帳款查詢、現金卡交易紀錄查詢為證（見原審卷頁1029-30），亦堪採信。參以陳嘉鈞自陳：於96年1月間因沒有辦法再支付白福壽利息，所以白福壽才要求設定抵押權作為保障（見本院卷頁29）。由此堪認，陳嘉鈞係於向白福壽借款後，始為系爭抵押權之登記設定；而被上訴人於陳嘉鈞設定系爭抵押權予白福壽之時，亦為陳嘉鈞之債權人，該時陳嘉鈞已有未按期繳付被上訴人簽帳款之情，且處於無資力如期續付白福壽借款利息之狀況。
⑵準此，陳嘉鈞於借款之後為白福壽設定系爭抵押權，另
無其他對價關係，依上開說明，自屬無償行為，又陳嘉鈞復未陳明就設定抵押之系爭不動產外，尚有其他財產足以清償其對於被上訴人之債務，從而，被上訴人以陳嘉鈞設定系爭抵押權之行為有害及其債權為由，依上開規定，請求撤銷陳嘉鈞將所有系爭不動產設定系爭抵押權予白福壽之行為，並請求白福壽塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，均有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人先位依民法第87條第1項、第242條前段規定，請求㈠確認陳嘉鈞與白福壽間就系爭不動產登記設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡白福壽應將系爭抵押權設定登記塗銷，為無理由，不應准許。備位依民法第244 條第1項、第4項之規定，請求㈠陳嘉鈞就系爭不動產設定系爭抵押權予白福壽之行為應予撤銷。㈡白福壽應將系爭抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。原審就上開先位之訴部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示，另就被上訴人備位之訴判准如主文第3項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴人就先位之訴部分之上訴，被上訴人備位之訴，均為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陶亞琴法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
書記官 楊妙恩