臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第1185號上 訴 人 申新發訴訟代理人 陳守文律師複 代理 人 李易哲被 上訴 人 陳仁惠訴訟代理人 劉興業律師複 代理 人 許春芬律師上列當事人間請求返還買賣定金等事件，上訴人對於中華民國100年10月27日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1062號第一審判決提起上訴，本院於101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾萬元，及自民國100年5月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）98年8月28日將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）委託訴外人才業不動產仲介經紀有限公司（下稱才業仲介公司）仲介出售，委託售價為新臺幣（下同）3,851萬元，委託銷售期間自98年8月29日起至99年2月29日止，仲介服務報酬為成交價之百分之四並簽有專任委託銷售契約書（下稱系爭契約書）。被上訴人依系爭契約書第3條第2項、第8條第2項約定，同意授權才業仲介公司代為收受買方支付之定金，同意才業仲介公司代收定金時，若買方同意被上訴人之條件而簽署買賣定金收款憑證，給付定金者，毋庸經被上訴人簽收，買賣契約已有效成立。99年1月10日伊出價3,450萬元委託才業仲介公司買受系爭土地，並簽訂確認書、買賣議價委託書，委託期限自99年1月10日起至99年1月31日止，並支付斡旋金支票乙紙（票據號碼XC0000000、發票日99年1月10日、付款銀行華南銀行、金額70萬元），但因未達銷售底價而未成交。嗣在多次與才業仲介公司斡旋下，伊於99年2月25日同意將買受金額提高至本件銷售底價3,851萬元，並簽有買賣定金收款憑證（下稱系爭定金收款憑證），同時將伊先前支付之斡旋金轉為定金，交由才業仲介公司依約代理被上訴人收受。據此，兩造間已就買賣標的物及買賣價金互為意思表示一致而成立買賣契約，被上訴人依約負有出面簽定書面不動產買賣契約並交付買賣標的物之義務。才業仲介公司收受伊上開定金翌日即99年2月26日及同年3月8日分別以樹林郵局第30號、第35號存證信函，通知被上訴人應與伊簽定買賣契約，惟被上訴人均拒不置理。才業仲介公司另案訴請被上訴人給付服務報酬，並聲請假扣押系爭土地在案，致本件買賣因可歸責於被上訴人之事由而陷於給付不能之狀態。伊並於100年4月14日以台北信維郵局第2131號存證信函，解除雙方99年2月25日不動產買賣契約及請求加倍返還定金70萬元，惟被上訴人仍置之不理。爰依系爭契約書第3條第2項、第8條第2項、第4項及民法第226條、第256條、第24 9條第3款規定，求為命被上訴人應給付上訴人70萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年5月18日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭定金收款憑證僅係一證明書，證明有收受定金，並非買賣契約，且該收款憑證非伊所製作，從而該憑證既非契約書之約定，亦非伊所製作，自無拘束伊之效力，上訴人不得據此向伊請求加倍返還定金。況上訴人並未提出「定金收據」條款供伊審閱，上訴人實有將「專任委託銷售契約書」與「買賣收款憑證」二者混為一談之嫌。且本件並無給付不能之情形，上訴人不得依民法第249條第3款請求加倍返還定金，僅能依民法第259條請求返還原付定金之回復原狀，而伊未曾收受上訴人所支付之定金支票，此支票已由才業仲介公司返還上訴人，是上訴人請求返還原付定金亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應給付上訴人70萬元，及自100年5月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、98年8月28日被上訴人將其所有系爭土地，委託才業仲介公司出售並簽訂專任委託銷售契約書，委託售價為3,851萬元，委託銷售期間自98年8月29日起至99年2月29日止，仲介服務報酬為成交價之百分之四。被上訴人於付款方式一欄中勾選同意授權受託人代為收受買方支付之定金。
㈡、99年9月25日才業仲介公司代理被上訴人收受上訴人支付之定金後，才業仲介公司多次催告被上訴人履行買賣契約並交付買賣標的與上訴人，被上訴人均未置理，上訴人於100年4月14日以台北信維郵局第2131號存證信函，解除其所自認為已然成立之買賣契約。
㈢、上訴人前給付之70萬元定金支票，已由才業仲介公司返還上訴人。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：上訴人主張兩造訂立之買賣契約，因被上訴人不履行契約，伊已於100年4月14日向被上訴人為解除買賣之意思表示，自得依系爭買賣定金收款憑證第2條第4項前段及民法第249條第3款之規定，請求被上訴人加倍返還定金70萬元等語。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本院應審酌之重要爭點厥為：兩造間之買賣契約是否成立？若買賣契約成立，則買賣契約解除後，上訴人得否依系爭買賣定金收款憑證第2條第4款前段及民法第249條第3款之規定，請求被上訴人加倍返還定金70萬元？茲論述如后：
㈠、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年度台上字第1504號判例意旨參照）。次按定金因其作用之不同，通常可分為：⑴、證約定金：為證明契約之成立所交付之定金是。⑵、成約定金：以交付定金為契約成立之要件。即定金所確保之契約，除由當事人間互相表示意思一致以外，尚須交付定金，始可成立而發生效力。⑶、違約定金：以定金為契約不履行之損害賠償擔保。如因付定金當事人不履行契約，受定金當事人得沒收定。受定金當事人如不履行契約，即應加倍返還定金。⑷、解約定金：為保留解除權而交付之定金，即以定金為保留解除權之代價。⑸、立約定金：亦名猶豫定金，即在成立契約以前交付之定金，用以擔保契約之成立。交付定金之作用為何，應依當事人之合意定之。惟上述各種定金並非各自獨立，互不相干，此由民法第248條規定：「訂約當事人之一方由他方受有定金時，推定其契約成立。」可知，訂約當事人間苟有定金之交付，即推定以確保契約之履行為目的，因而有受確保之主契約存在，此際定金契約即具有從契約之性質，其種類或為證約定金，或為成約定金、違約定金或解約定金。
㈡、經查，本件被上訴人與才業仲介公司於98年8月28日簽立專任委託銷售契約書時，其第8條第2項載明：「委託人同意受託人代收定金時，若買方同意委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』，給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立。」（見原審卷第11頁），可知被上訴人委託才業仲介公司銷售系爭土地時，委託才業仲介公司與買受人訂定買賣契約，而該買賣契約之成立，以買受人簽具「買賣定金收款憑證」，並給付定金為要件。足見兩造間約定之定金契約為成約定金之性質。又同契約書第8條第4項約定：
「買賣契約已有效成立後，如因可歸責於委託人之事由，致無法完成買賣者，委託人應加倍返還買方已支付之定金。」（見原審卷第11頁），可知系爭定金契約亦有違約定金之性質，而此違約定金應認為係最低損害賠償額之預定，無庸再行舉證其實際損害之數額。
㈢、次查，才業仲介公司與被上訴人間之系爭專任銷售契約書，既對被上訴人及才業仲介公司發生拘束效力，則才業仲介公司基於專任銷售契約書第8條第2項之約定，已於99年2月25日與上訴人簽訂買賣議價委託書、確認書、買賣定金收款憑證，並收取定金70萬元，亦有上訴人所提該書證及支票各乙紙附卷可稽（見原審卷第13至18頁），則兩造間就系爭土地之買賣契約應已成立。雖被上訴人辯稱才業仲介公司違反雙方代理之法則，未經伊事前許諾，伊事後亦表示拒絕承認，是本件買賣預約應已無效，上訴人主張伊違約並解除契約，請求加倍返還定金，顯無理由等語。惟查訴外人才業仲介公司以居間（仲介）房地產之買賣、租賃等為業，受被上訴人之委託出賣系爭房地，自應尋求買方，以仲介於被上訴人，使獲訂約之機會，則其於居間之時，買賣雙方尚未謀面之際，為之轉達意思表示或轉交定金等，乃其從事居間之業務，亦即雙方之使用人，無雙方代理之可言（最高法院83年度台上字第853號判決要旨參照）。是系爭土地之居間買賣，被上訴人委託才業仲介公司以3,851萬元出售，才業仲介公司為之媒介居間上訴人願以3,851萬元買受，始由才業仲介公司依系爭專任銷售契約書之約定代為收受上訴人交付之定金支票，表示被上訴人同意以3,851萬元之價格出售系爭土地，才業仲介公司代為傳達意思表示，收受並轉交定金支票，使兩造之買賣契約視為成立，乃雙方使用人之必要行為，要非雙方代理可比，被上訴人如是所辯自非可取。
㈣、又被上訴人雖另辯稱才業仲介公司並未將委任銷售契約書及買賣定金收款憑證交付伊審閱，對伊不生效力云云。然查，被上訴人於98年8月28日委託才業仲介公司銷售系爭土地時，已於該專任委託銷售書上方之契約審閱權欄位內簽名確定已審閱該契約書所載約款，有該契約書附卷可稽（見原審卷第9頁），堪信被上訴人與才業仲介公司已就委託事項、委託期間、委託價格及報酬等項達成合意，而此合意內容乃一般仲介契約之必要之點，未涉及仲介契約當事人間細部之權利義務。況企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，固為消費者保護法第11條之1第1項、第2項所明定。才業仲介公司係從事房地仲介業務，系爭專任銷售契約書乃才業仲介公司預定用於同類委託銷售契約條款而訂定之契約，性質上應屬於定型化契約，依上開規定，應有30日以內之合理期間以供被上訴人審閱全部條款內容。惟按審閱契約目的在揭露交易資訊，上開踐行契約審閱權之規定，乃才業仲介公司之從給付義務，此觀消費者保護法第12條第1項「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」之規定即明，故定型化契約條款中，若為消費者所瞭解之事項，且無違反誠信原則，而對消費者顯失公平者，即難主張該條款無效。況上訴人主張被上訴人於97年3月20日即曾將系爭土地交由才業仲介公司居間銷售，被上訴人曾簽立專任委託銷售契約書等語，業據提出該契約書為證（見原審卷第103至106頁)，而該契約書之約款內容與系爭專任銷售契約書者大同小異，被上訴人自無不瞭解系爭專任銷售契約書約款內容之可能。再者，依證人即才業仲介公司承辦系爭土地銷售業務之樹林住商中正店店長謝錦枝於原法院99年度上字第1185號才業仲介公司訴請被上訴人給付服務報酬事件（下稱另件給付報酬訴訟）中證稱：「（問：被上訴人即本件被上訴人簽署專任委託銷售契約書將系爭土地委託上訴人公司仲介銷售之過程？）這是被上訴人第二次委託我銷售系爭土地，他打電話給我叫我去他公司，我攜帶銷售委託書等文件，到他辦公室逐條說明契約約款內容，解說時間大約2個多小時，買賣價金是由他自行決定，付款方法、委託銷售時間也是他自行決定，解說完畢，請其在審閱期間、代收買方定金（專任銷售委託書第3條）、成交價確認百分之四服務報酬（專任銷售委託書第5條）、委託人部分簽名，專任銷售委託書第17條也親自簽名，我詢問他契約說明詳細否，他回答稱詳細…」、「（問：被上訴人於簽署專任委託銷售契約書時，上訴人公司有無告知被上訴人得審閱契約？被上訴人於簽署專任委託銷售契約書前，該契約書有無交付予被上訴人閱覽？閱覽之時間或期間？）我當場解說之後，被上訴人簽名，至於在契約審閱欄位之審閱狀況我忘記勾選，我只注意他的簽名，就忘記勾選」、「（問：有無向被上訴人就契約第5條第1項、第8條第2項、第3項、第9條第2項、第11條第1項第㈢款解說？被上訴人對於契約書的內容是否清楚？）我逐條解說，被上訴人當然清楚」、「（問：同樣標的物，是否有二次委託？提示第一次專任委託銷售契約書，被上訴人有無將該份契約攜回審閱？）有二次，第一次有攜回審閱，第二次有逐條說明」、「(問：買賣定金收款憑證有無給被上訴人看過？事前有無給他看過？)我有打電話告訴他定金已收取，並且將憑證傳真給他看。簽立專任銷售委託契約書時有將空白買賣定金憑證給被上訴人看過，詳細說明」等語，有另件給付報酬訴訟100年7月15日準備程序筆錄影本附卷可稽（見原審卷第107 至114頁），且被上訴人並於系爭專任委託銷售契約書之「契約審閱權」欄、「茲確認以上基本銷售條件無誤」欄及第5條「服務報酬」第1項「百分之四」約款內容簽名確認（見原審卷第9至10頁），足見被上訴人係證人謝錦枝解說系爭專任銷售契約書之約款內容後，始簽名於前開契約欄位及約款上，應已瞭解系爭專任銷售契約之約款內容，自難僅以證人謝錦枝係上訴人加盟店店長，即認其上開證言為無可採。從而，被上訴人既已知悉並瞭解專任銷售契約書之約款內容後，並親自簽名於系爭專任銷售契約書，則才業仲介公司縱未給與合理之審閱期間，亦難認對被上訴人顯失公平，故系爭專任銷售契約之約款並未因違反消費者保護法第11條之1第1項關於審閱期間之規定而無效。被上訴人辯稱系爭專任銷售契約因才業仲介公司未給予契約審閱期間而對被上訴人不生效力云云，自非可採。
㈤、末按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致自己之給付不能履行時，依民法第226條第1項規定，他方當事人得請求損害賠償。是該受定金之當事人即應依民法第249條第3款規定，加倍返還其所受之定金（最高法院63年台上字第2367號判例要旨參照）。況系爭專任銷售契約書第8條第4款亦約定：
「買賣契約已有效成立後，如因可歸責於委託人之事由，致無法完成買賣者，委託人應加倍返還買方已支付之定金。」（見原審卷第11頁）。是以，本件系爭買賣契約如係因可歸責於受定金之被上訴人之事由，致無法完成買賣時，不論依契約約定或民法第249條第3款之規定，上訴人均得向被上訴人請求加倍返還定金70萬元。承前所述，兩造間就系爭土地之買賣契約應已成立，惟系爭土地買賣契約，係因被上訴人單方主觀上不賣而不為給付，經上訴人定相當期限催告被上訴人履行，仍未履行，業經上訴人於100年4月14日為解除系爭買賣契約之意思表示，並生解除之效力，為兩造所不爭執（見原審卷第129頁），且有上訴人之存證信函附卷可按（見原審卷第47至52頁），是系爭土地之買賣契約已然解除。
然依上開所述，系爭定金契約亦具有違約定金之性質，如受定金當事人不履行契約，即應加倍返還定金，亦即系爭買賣契約之解除，當事人除應負債務不履行之法律責任外，仍不能解免其違約之責任，上訴人自得依上開約定，請求被上訴人加倍返還定金。而上訴人前給付之70萬元定金支票，於上訴人解除兩造系爭買賣契約後，已由才業仲介公司先行返還與上訴人之事實，為兩造所不爭執。是以系爭買賣契約解除後，上訴人依約及民法第249條第3款規定，請求被上訴人給付70萬元，即屬有據。又本件起訴狀繕本何時送達被上訴人，雖無送達證書附卷可憑，惟依被上訴人於100年5月17日已向原審提出民事答辯狀觀之(見原審卷第60頁)，被上訴人至遲於當日應已收受該起訴狀繕本，是以上訴人請求被上訴人給付法定遲延利息，即應自100年5月18日起算。
六、綜上所述，上訴人依系爭委託銷售契約書第8條第4款、買賣定金收款憑證第2條第4項前段及民法第249條第3款規定，請求被上訴人應給付70萬元，及自100年5月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將之廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
書記官 江采廷