臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第1207號
上 訴 人 沈琦訴訟代理人 江松鶴律師上 訴 人 簡智裕法定代理人 江秀貴訴訟代理人 簡長順律師上列當事人間返還買賣定金等事件，兩造對於中華民國100年11月4日臺灣桃園地方法院100年度訴字第696號判決，各自提起上訴，上訴人沈琦並為訴之追加，經本院於101年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人沈琦後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人簡智裕應再給付上訴人沈琦新臺幣肆拾捌萬捌仟壹佰壹拾玖元，及自民國一００年五月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人沈琦其餘上訴駁回。
上訴人簡智裕上訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人簡智裕負擔五分之三，餘由上訴人沈琦負擔。第二審訴訟費用關於上訴人沈琦上訴部分，由上訴人簡智裕負擔三分之一，餘由上訴人沈琦負擔；關於上訴人簡智裕上訴部分，由上訴人簡智裕負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按受監護宣告之人，無行為能力，民法第15條定有明文。查被上訴人即上訴人簡智裕（下稱簡智裕）業經原法院於民國99年4月30日以99年度監宣字第50號裁定為受監護宣告人，並選定其配偶江秀貴為監護人等情，此有戶籍謄本及上開裁定可參（依序見原審卷27頁、本院卷60至65頁），本件自應以江秀貴為簡智裕之法定代理人進行訴訟，合先敘明。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人即被上訴人沈琦（下稱沈琦）先位聲明依兩造簽署之買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第2條第2項、第3項約定或民法第259條第1款之規定，請求簡智裕返還新臺幣（下同）153萬元本息；備位聲明依民法第252條規定，請求簡智裕返還150萬元本息（見原審卷5頁）。嗣沈琦於本院審理期間就備位之訴部分，另追加依民法第259條第1款規定為請求權基礎（見本院卷40頁反面），沈琦原訴與追加之訴，皆係本於系爭買賣契約第4條第1項約定153萬元之性質所為之請求，兩訴基礎事實同一，雖簡智裕不同意訴之追加，惟此部分依上開法文意旨，應予准許。
乙、實體事項：
一、沈琦主張：兩造於94年6月30日簽立買賣契約，伊分別⑴以總價975,000元，買受坐落桃園縣○○鎮○○段埔尾小段128之1地號如契約附圖所示之道路使用權（下稱系爭128之1地號道路使用權）。⑵以880萬元買受門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）。⑶依總價559萬元，買受簡智裕公同共有坐落桃園縣○○鎮○○段埔尾小段137、137之11、137之12、137之13地號土地之潛在應有部分6分之1（下稱系爭公同共有土地），買賣總價金為15,365,000元，伊已依系爭買賣契約第4條第1項約定，支付總價金10%約153萬元予簡智裕。但伊不知訴外人洪政武即新永和醫院附設廣濟護理之家（下稱廣濟護理之家）就坐落同地段12
8 之10及系爭公同共有土地早有通行權，及系爭公同共有土地設定抵押權等權利上瑕疵。又系爭128之1地號土地係屬訴外人簡藤三所有（原判決誤繕為簡騰三），簡智裕陷於給付不能而無法履約，伊以100年1月20日、100年4月18日存證信函為解約之意思表示，且簡智裕未提出通知其他公同共有人是否主張優先承買權等情，爰先位聲明依民法第259條規定或系爭買賣契約第2條第2、3款約定，求為命簡智裕返還153萬元本息之判決。又伊交付之153萬元頭期款自屬價金一部，縱認伊有違約情事，但簡智裕並無任何損害，應酌減此部分違約金，應以3萬元為妥，爰備位聲明依民法第252條或民法259條第1款規定，求為命簡智裕返還150萬元本息之判決。伊就先、備之訴，均願供擔保，請准宣告假執行。
二、簡智裕則以：兩造係買賣系爭128之1地號土地之道路使用權，並非所有權，自與伊有無該土地所有權無涉。又系爭買賣契約第2條第3項約定，沈琦係購買系爭公同共有土地之潛在應有部分，伊自無給付不能問題。而廣濟護理之家就系爭
128 之10地號土地及系爭公同共有土地，早於88年間簽訂租賃契約，並非無償使用。另伊在過戶前會辦理塗銷系爭公同共有土地抵押權登記，並不會影響契約之履行。雖沈琦給付定金153萬元，但未依約給付第2期款615萬元，經伊於96年5月2日發函催告，沈琦回函拒絕，伊再於96年5月21日發函表示沒收定金，並以100年5月19日民事答辯狀送達為解約之意思表示，伊依民法第249條第1款規定沒收定金，並無應酌減之情。而沈琦自回函拒絕過4年後始請求伊返還定金，有違誠信原則。況沈琦上開違約事由，致伊未如期取得第2期款615萬元，造成依年息10%計算1年11月約1,178,750元利息損失，又沈琦使用系爭128之1地號土地道路通行權約6.5年，依兩造約定土地使用價格以年息10%估算造成伊633,750元損失，伊身體健康亦因此而惡化，沈琦依民法第227條之1規定應賠償200萬元非財產上損害，總計3,812,500元損失，已逾定金，自無屬價金一部先付情形等語，資為抗辯。
三、原審駁回沈琦先位之訴，依其備位之訴所為一部勝訴、一部敗訴之判決，即命簡智裕應給付沈琦51萬元本息，並駁回其餘備位之訴，兩造就敗訴部分，各自提起上訴。沈琦上訴先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，簡智裕應返還沈琦153萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。並追加依民法第259條第1款規定為備位之訴請求權，上訴備位聲明：㈠原判決不利沈琦部分廢棄。㈡上開廢棄部分，簡智裕應再給付沈琦99萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。答辯聲明：駁回簡智裕上訴。簡智裕上訴及答辯聲明：㈠原判決不利簡智裕部分廢棄。㈡上開廢棄部分，沈琦在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢駁回沈琦上訴及追加之訴。
四、沈琦主張廣濟護理之家取得公同共有土地通行權，且系爭公同共有土地設定抵押權等權利瑕疵，公同共有人主張優先承買權未明，簡智裕亦無法讓與系爭128之1地號土地通行權等情，先位聲明主張解約並依民法第259條規定或系爭買賣契約第2條第2、3款約定，請求簡智裕返還153萬元本息；備位聲明依同法第252條、第259條第1款規定，再請求簡智裕返還99萬元本息等情，為簡智裕所否認，並以上開情詞置辯。
茲將本件兩造爭點分項析述如后：
㈠、按權利出賣人，應擔保該權利無瑕疵，如出賣人主張買受人於契約成立時知權利有瑕疵，出賣人可不負擔保之責時，應由出賣人就買受人之知情負舉證責任（最高法院65年台上字第119號判例意旨可參）。查簡智裕辯稱沈琦在簽約時知悉廣濟護理之家就系爭公同共有土地具有通行權等語，經核與證人即廣濟護理之家股東林凱慈於原審審理時證稱：伊介紹沈琦與簡智裕法定代理人江秀貴認識，並洽談系爭公同共有土地買賣事宜，沈琦購地供廣濟護理之家通行，該土地位於廣濟護理之家所購買土地前方，本來廣濟護理之家要全部購買，但地主因長輩還在，不方便賣全部土地，只賣後面土地給廣濟護理之家，但前面地主同意讓廣濟護理之家通行，所以在沈琦購買土地前，廣濟護理之家已有通行權…後來江秀貴表明只有6分之1權利，無法代表全體共有人，所以只能將持分賣給沈琦，伊與沈琦都瞭解等語相符（見原審卷176 頁反面至177頁）。可見沈琦在購地之前，即知悉廣濟護理之家對系爭公同共有土地具有通行權之事實甚明。至本院96年上易字第1513號刑事判決書所載廣濟護理之家與其他公同共有人間妨害自由案件（見原審卷53至63頁），僅係渠等間之糾紛，自與簡智裕依約履行系爭公同共有土地潛在6分之1應有部分無關。再者，依系爭公同共有土地謄本所示，固於88年及91年間先後為訴外人東元電機股份有限公司（東元公司）、賴素蓮，分別設定本金最高限額150萬元及72萬元抵押權等情（見原審卷147至158頁），雖沈琦主張不知有抵押權設定云云，惟沈琦基於與廣濟護理之家合作而購地，則其對系爭公同共有土地權利狀態，應有相當程度瞭解，倘其事先未核閱謄本，豈能在系爭買賣契約載明系爭公同共有土地潛在6分之1應有部分，並願以每坪13,000元計算559萬元價格承購？況證人林凱慈於原審另證陳：伊知道廣濟護理之家當時所購買土地上設定抵押權給東元公司，但江秀貴表示會塗銷，故伊以部分價款為清償塗銷，再付剩餘款項，而沈琦所購買土地部分，因江秀貴要設定抵押給東元公司，才能取貨，但伊不知有無向銀行借款等語，而上開最高限額抵押權所擔保債權總額至多為222萬元，尚低於系爭買賣契約所約定價格，縱抵押債權尚未清償，兩造亦可採林凱慈上開處理模式，先以部分價金清償後塗銷抵押權，再交付剩餘價金，並不影響系爭公同共有土地權利，是簡智裕辯以沈琦知悉抵押權設定，雙方也口頭約定付款後即可塗銷等語，自堪採信。則沈琦以系爭公同共有土地具有權利瑕疵為由，主張解除契約云云，自屬無據。
㈡、沈琦另主張簡智裕並非系爭128-1地號土地之所有權人，無法讓與通行權，而陷於給付不能云云。惟按給付不能係指依社會通常觀念，認為不能依債務本旨實現之意，如依社會通常觀念，尚有給付可能，即不能謂給付不能。查兩造簽訂系爭買賣契約買賣標的為系爭128之1地號土地如附圖所示供道路使用權，並非所有權，自與簡智裕是否為所有權人無涉。雖系爭128-1地號土地（嗣分割為128-1及128-47地號土地）所有權人為簡藤三及簡阿相，此有謄本可參（見原審卷111頁、本院卷26頁）。惟觀諸兩造確認通行權之附圖所示（見原審卷124頁），原屬簡智裕被繼承人簡賢能所有系爭公同共有土地與桃園縣○○鎮○○路○段間，須賴桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷既成道路為連接（該附圖標示為「現有農道」），而本件讓與通行土地部分，即系爭128-1地號土地與「現有農道」相鄰加寬路面部分，並經簡藤三、簡阿相與簡智裕在該附圖共同簽押為憑，並記載「茲向買主收到買賣價款中之尾款新台幣貳拾叁萬貳仟元正如數親收足訖是實」等字樣，益徵簡智裕具有讓與將系爭128-1地號土地通行權之權利，沈琦徒以簡智裕欠缺所有權而給付不能，並據此主張解除契約云云，殊無可取。
㈢、沈琦再以簡智裕迄無法提出通知其他公同共有人是否主張優先承買權，而主張簡智裕應退還153萬元云云。查系爭買賣契約第2條第2、3項約定，土地所有權人對系爭房屋行使優先承買權，或其他公同共有人對系爭公同共有土地行使優先承買權，兩造合意解約，簡智裕應無息退還已收價金等情。惟簡智裕業以94年8月25日桃園成功路郵局2053號存證信函通知其他公同共有人於文到10日內對系爭房屋及系爭公同共有土地行使優先承買權，嗣屆期無人主張上開權利，簡智裕再以94年9月6日平鎮新勢郵局143號存證信函通知其他公同共有人，系爭買賣契約業已生效等情（見本院卷56至59頁），足見本件並無因其他公同共有人行使優先承買權，而發生意定解除權之情事存在。是沈琦依系爭買賣契約第2條第2、3款約定，請求簡智裕返還153萬元本息云云，自無可取。
㈣、沈琦另主張其所交付153萬元係屬第1期款項，簡智裕則以定金性質置辯。惟按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）。查系爭契約第4條第1項固約定：「買、賣雙方於簽訂本契約之同時，買方先行支付賣方百分之10約壹佰伍拾叁萬元為訂金」等語，惟定金除另有約定外，最主要功能在於確保契約之履行，故定金在契約履行後，可作為價金之一部，此觀諸民法第249條第1款規定即明。
是本件依兩造在磋商階段，所簽立「買賣契約要項」就買賣契約付款特約，依總價金之成數，即頭期款10%、貳期款40%及尾款50%之方式，分3期給付價金，而系爭買賣契約第4條亦採上開分期模式，分列3項載明各期應給付數額，雖第4條第1項刪除買賣契約要項定金後方頭期款之註記，但並未改變分期給付之性質，故系爭契約第4條第1項雖記載153萬元為定金，但沈琦已履行契約給付頭期款，定金自屬價金之一部。至於沈琦事後未再給付其他款項，係屬債務不履行，非屬契約不履行範疇。是簡智裕拘泥契約文字所為定金之辯詞，即無可取。
㈤、再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第254條、第260條規定甚明。查沈琦執上開事由拒付其餘款項，為無理由，自已構成違約事由，是簡智裕以沈琦未遵系爭契約第4條第2項約定於簽約當時給付第2期款615萬元，先後以96年5月2日大溪郵局87號及96年5月21日大溪郵局120號存證信函為催告，經沈琦以96年5月25日平鎮郵局603號存證信函拒絕後，簡智裕以100年5月19日原審答辯狀繕本送達為解約之意思表示等情（依序見原審卷36至41頁、30頁），自屬合法。至簡智裕抗辯其以96年5月21日大溪郵局120號存證信函為解約云云，惟該存證信函並無任何解約文義，自不生解除契約之效力，簡智裕執此所為解約辯詞，自無可採。
㈥、又按適用法律，係法院之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束，故辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。沈琦所交付153萬元已非定金，已如前述。且系爭買賣契約又無違約金之約定，自非屬違約金性質，則兩造就簡智裕沒收153萬元，應否適用民法第252條之規定酌減，所各持之法律意見，自無拘束本院依職權適用法律之效力。但簡智裕以沈琦違約造成其損害為由沒收153萬元，本院自應審究其行使損害賠償請求權是否允當。
且按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。查系爭買賣契約經簡智裕合法解除，契約效力溯及歸於消滅，沈琦即無使用系爭128之1地號土地通行權源，肇致簡智裕受有相當租金之損害，自應負損害賠償之責。雖沈琦主張簡智裕未曾交付系爭128之1地號土地供其通行云云，惟此與系爭買賣契約第3條約定自契約成立之日依現狀交付供其使用等情不符，且沈琦存證信函亦未指摘及此（見原審卷40頁），則沈琦空言否認，即無可採。又系爭128之1地號土地通行權依該附圖所示面積為39坪，換算為129平方公尺，參照土地法第97條第1項規定，以分割前後系爭128之1地號土地之較高法定地價（即公告地價80%，見本院卷112頁）依年息10%計算，自94年6月30日起至100年5月19日解約之日止（約計6年），相當租金損害為30,041元（計算式詳如附表）。另簡智裕抗辯因沈琦未依約於94年6月30日給付第2期款615萬元，致其短少此部分利息，自應以1年期定存利率即年息1.36%計算為當，簡智裕辯以年息10%計算云云，顯不符合銀行存款利率，自無可採，是簡智裕所失利息利益為501,840元（計算式：6,150,000元×0.0136×6年＝501,840元）。至簡智裕係因病經法院宣告為受監護之人，其病情與沈琦債務不履行間無關，簡智裕依民法第227條之1規定請求沈琦賠償200萬元慰撫金云云，自無可取。基上，簡智裕因沈琦債務不履行所得請求損害賠償為531,881元（計算式：30,041元＋501,840元＝531,881元），經與沈琦所交付153萬元扣抵後，自應返還沈琦998,119元。是沈琦先位聲明主張解約後依民法第259條第1款規定或系爭買賣契約第2條第2、3款約定，請求簡智裕返還153萬元本息部分，為無理由。惟沈琦備位聲明以簡智裕解約後，再依民法第259條第1款規定，再請求簡智裕返還488,119元本息部分（計算式：998,119元－原審所命給付510,000元＝488,119元），自屬權利正當行使，並無違反誠信原則可言，應予准許。至沈琦其餘備位之訴部分，則為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，沈琦先位之訴為無理由，原審就此部分為沈琦敗訴之判決，自無不當，沈琦上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又系爭買賣契約經簡智裕合法解除，沈琦備位聲明依民法第259條第1款之規定，請求簡智裕給付998,119元及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月17日（送達回證見原審卷24頁）起至清償日止，按年息5%計算利息部分，應予准許。沈琦其餘備位之訴部分，為無理由，不應准許。原審就備位之訴應准許部分，僅判命簡智裕應給付沈琦51萬元本息（此部分原審所持理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持），並駁回其餘備位之訴部分，兩造上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，沈琦上訴為一部有理由，簡智裕上訴為無理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於沈琦備位之訴不應准許部分，原審為其敗訴之判決，理由雖與本院認定不同，然結論經核並無不合，仍應予以維持。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，沈琦之上訴為一部有理由，一部無理由，簡智裕之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉法 官 傅中樂正本係照原本作成。
簡智裕部分不得上訴。
沈琦部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─────┬────┬────┬────────────┐│期 間│面積（平│公告地價│計算式（元以下四捨五入）││ │方公尺）│元/㎡） │ │├─────┼────┼────┼────────────┤│94年6月30 │129 │419 │129×419×80%×10%×6/12││日至94年12│ │ │＝2,162元 ││月31日 │ │ │ │├─────┼────┼────┼────────────┤│95年1月1日│129 │419 │129×419×80%×10%＝4,32││至95年12月│ │ │4元 ││31日 │ │ │ │├─────┼────┼────┼────────────┤│96年1月1日│129 │521 │129×521×80%×10%×（4 ││至100年5月│ │ │＋139/365）＝23,555元 ││19日 │ │ │ │├─────┴────┴────┴────────────┤│ 總計：30,041元│└────────────────────────────┘