臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第1214號上 訴 人 張石城訴訟代理人 林淑靜上 訴 人 張義信訴訟代理人 陳明芳被 上訴 人 張紀多訴訟代理人 郭芳宜律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國100年8月31日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1739號第一審判決提起上訴，本院於101年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用(確定部分除外)之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認上訴人對祭祀公業張永慶之派下權存在。
第一、二審訴訟費用(確定部分除外)由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊等係訴外人即祭祀公業張雙慶、祭祀公業張永慶享祀人張啟賞（第20世）之第26世子孫，屬於三大房下之三房六子孫，先祖張啟賞前由大陸地區福建省渡海來臺定居於今門牌號碼新北市○○區○○路3段93巷11號房屋，歷經多代子孫傳承，伊等為緬懷先祖辛勞，常參加祭祖掃墳活動，每年農曆11月1日為宗親輪值回祖厝辦桌會宗親，伊等亦曾擔任主祭人，出錢出力熱烈參與宗親聯誼活動，並於原法院99年度訴字第3441號請求確認派下權不存在事件審理時，出庭於眾多宗親前表示伊等為祭祀公業張雙慶之合法派下員，眾宗親亦無人提出異議。再者，依族譜可知祭祀公業張雙慶、張永慶同屬全體子孫祭祀，然被上訴人竟於民國(下同)79年8月18日以推舉書、切結書及自編之祭祀公業張永慶沿革文書與部分派下員系統表向改制前台北縣深坑鄉公所(下稱台北縣深坑鄉公所)提出片面派下員與財產申報之申請，遭台北縣深坑鄉公所駁回在案後，被上訴人復於99年2月22日再度向台北縣深坑鄉公所為前開申請，惟被上訴人所列祭祀公業張永慶之設立人與派下員系統表不僅與其79年8月18日提出者不同，也與族譜所列不符，被上訴人否認伊等為祭祀公業張永慶之派下員，伊等是否為祭祀公業張永慶派下員之私法上地位即有受侵害之危險。爰依戶籍資料、祖譜及參加吃祖等事實，求為確認上訴人對祭祀公業張永慶之派下權存在之判決（上訴人另對原審共同被告張清榮請求確認上訴人對祭祀公業張雙慶之派下權存在部分，經原審為上訴人勝訴判決，張清榮就此敗訴部分未據聲明上訴，已告確定，是本院僅就上訴人是否對祭祀公業張永慶之派下權存在部分為審究，合先敘明）。
二、被上訴人則以：因訴外人即祭祀公業張永慶之原管理人張建生在16年4月29日死亡，久未辦理派下員全員、管理人變更登記，嗣經訴外人祭祀公業張永慶派下員張進興等35人之推舉，被上訴人方代表祭祀公業張永慶向新北市深坑區公所辦理報備手續，惟公告期間因訴外人張世志聲明異議並對祭祀公業張永慶25位派下員提起確認派下員全部存在之訴，經原法院以99年度訴字第3441號案件駁回張世志之訴後，張世志提起上訴在案，故祭祀公業張永慶迄今尚未辦妥派下員全員報備等相關手續，亦未推舉管理人，被上訴人並非祭祀公業張永慶之管理人，上訴人對伊個人起訴，於法不合。又祭祀公業張永慶係由訴外人即被上訴人張紀多先祖張永臨創設於清朝末年，張永臨為永懷其父即訴外人張延慶扶養教育之宏恩，並期在臺後世子孫永銘祭祀祖先之倫理，遂將其於臺灣光復時總登記為共有、坐落新北市○○區○○段萬順寮小段
39 地號土地（日據時期萬順寮庄，萬順寮三九番，下稱系爭土地）捐出，且以其父名延慶之「慶」前改「永」即「永慶」為祭祀公業永遠享祀人，因而將其設立之祭祀公業取名為祭祀公業張永慶，並以前開土地耕作收益做為祭祀之資費。嗣臺灣於日據時期即明治44年日本政府整頓地籍頒布「相續未定整理規則」期間，為辦理早已設立為祭祀公業張永慶之土地部分，乃推由張永臨之長子張建生為祭祀公業張永慶之管理人，依斯時規定辦理登記祭祀公業張永慶，故祭祀公業張永慶所有之土地，乃張永臨捐助設立至明。是以，上訴人雖為訴外人張永源之後代，惟非張永臨之男性子孫，即無祭祀公業張永慶之派下員資格，自無派下權存在，是上訴人提起本訴，即無理由等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人對祭祀公業張永慶之派下權存在部分為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，並上訴聲明：㈠、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，確認上訴人對祭祀公業張永慶之派下權存在。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：台北縣深坑鄉公所以99年3月11日北縣深民字第0990002185號公告者，乃被上訴人張紀多於98年7月23日陳報之祭祀公業張永慶派下現員名冊，其所陳報之祭祀公業張永慶派下現員為張進興、張瑞松、張瑞福、張佳雄、張世欽、張世明、張世傳、張世志、張宏基、張超俊、張紀多、張榮二、張子鑫、張宏達、張子錡、張大豐、張孫燦、張秩、張子定、張志榮、張展梅、張庚申、張佳雄、張佳印、張佳福、張子峰、張子豪、張子勁、張佳和、張佳祥、張守進、張孫賢、張若蓉、張孫凱及張孫碩等35人，新北市深坑區公所迄今尚未核發祭祀公業張永慶派下全員證明書，亦未曾受理該公業管理人備查之申請，有新北市深坑區公所100年5月23日新北深民字第1000005822號函暨所附被上訴人張紀多陳報之98 年7月23日派下現員名冊可憑（見原審卷一第147頁、第150 頁），堪認為真實。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：上訴人主張：伊等為祭祀公業張永慶之派下員，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審究之重要爭點厥為：㈠、被上訴人非祭祀公業張永慶之管理人，上訴人得否以被上訴人為被告？㈡、上訴人請求確認其等對祭祀公業張永慶之派下權存在，有無理由？茲分別論述如后：
㈠、被上訴人非祭祀公業張永慶之管理人，上訴人得否以被上訴人為被告？
１、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。上開條文所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。
２、查祭祀公業張永慶之原登記管理人為張建生，有祭祀公業張永慶不動產清冊及土地登記謄本附卷可稽（見原審卷二第48頁、第103頁、本院卷二第39至41頁），而張建生於日據時期之16年4月29日死亡後，均未曾辦理管理人變更登記，迨至94年6月19日始由被上訴人為申報人向主管機關台北縣深坑鄉公所辦理變更登記，有被上訴人提出之申報書附卷可稽（見原審卷一第55至61頁），期間數次通知補正，嗣雖經台北縣深坑鄉公所於99年3月11日以北縣深民字第0990002185號公告，惟該公所迄今尚未核發祭祀公業張永慶派下全員證明書，亦未曾受理該公業管理人備查之申請，復有該所100年5月23日新北深民字第1000005822號函暨所附被上訴人張紀多陳報之98年7月23日派下現員名冊可憑（見原審卷一第147頁、第150頁），固堪信祭祀公業張永慶於原管理人張建生死亡後，迄未選任新管理人經主管機關准予核備。惟本件係因被上訴人於祭祀公業張永慶之原管理人張建生死亡後，經訴外人祭祀公業張永慶派下員張進興等35人推舉，代表祭祀公業張永慶向台北縣深坑鄉公所辦理報備手續，逕認登記祭祀公業張永慶名下之不動產係張永臨所捐贈，排除原屬祭祀公業張雙慶之其他派下員，而僅列張永臨派下子孫為祭祀公業張永慶派下員向台北縣深坑鄉公所申報核備，被上訴人既自認為張永臨派下子孫之一員，並於其向台北縣深坑鄉公所申報核備之文件中列為祭祀公業張永慶派下員，則其否認上訴人為祭祀公業張永慶派下員，對於上訴人是否為祭祀公業張永慶派下員即非明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被上訴人之確認判決除去之，故上訴人以被上訴人為被告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，此與祭祀公業張永慶是否已有新任管理人，是否有當事人能力無涉。蓋上訴人訴訟之對象並非祭祀公業張永慶本身，而係自認為祭祀公業張永慶派下員之被上訴人，故被上訴人是否為祭祀公業張永慶管理人，即非所問。
㈡、上訴人請求確認其等對祭祀公業張永慶之派下權存在，有無理由？
１、查台北縣政府民政局雖於62年6月23日以公告期滿無人提出異議為由，出具北府民一字第79550號函，證明僅張成枝、張財、張本、張隔、張子露、張清元、張銘富、張榮華、張萬金、張登貴、張水源、原審共同被告張清榮(下稱張清榮)及被上訴人等13人為祭祀公業張雙慶之派下員，並無上訴人，且台北縣深坑鄉公所以99年4月12日北縣深民字第0990004547號公告祭祀公業張雙慶派下現員名冊為張昭賢、張超俊、張長達、張鎮漢、張百隆、張讚煌、張道明、張道光、張創傑、張介仁、張介濱、張介鵬、張家進、張再興、張武順、張中碩、張原豪、張金發、張金條、張德雄、張水木、張炳輝、張慷慨、張進毅、張榮華、張土城、張福堂、張錦福、張志耀、張子揚、張先知、張水金、張山河、張水源、原審共同被告張清榮及被上訴人等36人，亦無上訴人。惟原判決已確認祭祀公業張雙慶乃其第21世子孫張光千與張光好為祭祀先祖張啟賞所設立，上訴人二人為張光千三房六張永源之男系子孫，均屬祭祀公業張雙慶之派下員，就祭祀公業張雙慶享有派下權確定在案，自不因上開台北縣政府62年6月23日北府民一字第79550號函及台北縣深坑鄉公所99年4月12日北縣深民字第0990004547號公告未將其等二人列為派下員而生影響。
２、次查，證人張昭賢於本院先後證稱：「(問：祭祀公業張永慶部分如何成立是否瞭解？)這部分我不太了解。目前登記祭祀公業張永慶而屬於「溜」地目的土地，仍是祭祀公業張雙慶的產業。(問：為何登記為祭祀公業張永慶所有？)祭祀公業張雙慶部分，是張光千、張光好在清朝乾隆時期出資所購的田地，所以登記為祭祀公業張雙慶，但購買土地後，認為沒有水源可供灌溉，就由14個永字輩的子孫出資購買「溜」地，供灌溉上開田地，所以「溜」地就以14個永字輩的子孫登記為祭祀公業張永慶。(問：祭祀公業張雙慶與祭祀公業張永慶為何一起辦吃祖？)從光復以來一直就是這樣辦。(問：被上訴人訴訟代理人說溜地都是張永臨這房子孫處理，有何意見？)不管登記祭祀公業張雙慶或是祭祀公業張永慶名下的土地都是我父親張成枝管理，田地部分三七五出租收租金，溜地部分沒有出租，也沒有填充土地，後來由張永臨那一房派下子孫出面向我父親張成枝說『溜地你租不出去，我們來處理，你不要管』，所以就由張永臨派下員將溜地填土後當做停車場出租收取租金。」(見本院卷一第129頁反面及第130頁)、「(問：祭祀公業張永慶要去辦理登記的事情，你是否知道？)知道。(問：是否你父親張成枝建議以祭祀公業張永慶名義去辦理？)不是。(問：是否你父親張成枝建議以張永臨這房出資名義去辦理祭祀公業張永慶登記？)不是。(問：目前是誰在管理祭祀公業張雙慶與祭祀公業張永慶？)原來是我父親張成枝管理，目前祭祀公業張雙慶都是由我在管理。至於祭祀公業張永慶是誰在管理我不知道。(問：目前管理上的經費來源為何？)埤子地後來填土後當作停車場出租使用，該收益由張進興拿走並沒有繳交祭祀公業，張進興是大房四（張永臨那房）的派下員。(問：有無催張進興繳回祭祀公業？)張進興自己與停車場使用人訂約並收租，張進興他是強要去收取，所以我們沒有向他要回該收益。」(見本院卷一第168頁)各等語；且被上訴人於本院陳稱：「(問：當場播放上訴人提供之錄音帶，錄音帶中關於你的聲音是否你本人？)是的。(問：是否認識張昭賢？)認識。(問：祭祀公業張雙慶是否俗稱大公，祭祀公業張永慶是否俗稱小公？)是的。(問：祭祀公業張雙慶及祭祀公業張永慶的土地，之前是否都是由張昭賢父親幫你們管理？)是的。(問：小公部分即祭祀公業張永慶部分的土地是何時改為停車場出租？)我不記得時間。(問：被上訴人有何證據可以證明祭祀公業張永慶之土地是張永臨這房獨資購買的？)這麼久的事情，我不了解。(問：有何留存文件可以證明祭祀公業張永慶之土地是張永臨這房獨資購買的？)沒有。(問：祭祀公業張雙慶與祭祀公業張永慶祭祀的地方是否相同？)這個我不瞭解。(問：祭祀公業張雙慶與祭祀公業張永慶每年是否同一天『吃公』？)是的。(問：祭祀公業張永慶的土地之收益如何分配？)我都收給管理人即張昭賢之父親張成枝來支應管理費用。(問：為何要去辦祭祀公業張永慶之登記？)因為怕土地被政府徵收。(問：被上訴人是如何認定祭祀公業張永慶是張永臨這房所出資來設立？)我不了解。(問：被上訴人為何想到要以張永臨這房出資方式來申請祭祀公業張永慶登記？或是有何人建議被上訴人這樣申請？)這過程我也不太清楚。(問：祭祀公業張永慶財產是否屬於祭祀公業張雙慶派下員公同共有？)是的。」等語(見本院卷一第167頁反面及第168頁)。此外，被上訴人於上訴人提供之錄音帶中亦承認登記祭祀公業張永慶名義之土地均屬大公派下員所有，有本院勘驗該錄音帶之筆錄可稽(見本院卷一第145頁)。是參上開證言、錄音帶之錄音、被上訴人之陳述及大公祭祀公業張雙慶及小公祭祀公業張永慶之祭祀場所相同，相同之派下員每年共同祭祖聚餐等情以觀，堪信被上訴人自始至終即知登記在祭祀公業張永慶名下之土地並非僅係張永臨一房之派下員所共有，而係大公即祭祀公業張雙慶派下員所共有，唯一差別應係祭祀公業張永慶出資購買土地之時間與祭祀公業張雙慶購買土地之時間有其落差而已。從而上訴人主張其等之先祖來台，就其等之先祖張光千與張光好所購農地部分成立祭祀公業張雙慶，嗣因需水灌溉，故由上證一所示三大房、十四小房之永字輩共同出資購買埤塘，而另成立祭祀公業張永慶等語，即非無稽。
３、又查，被上訴人先後向台北縣深坑鄉公所提出之祭祀公業張永慶申報資料，非但其主張之沿革缺乏證據證明，且就祭祀公業張永慶名下之土地(見本院卷二第40、41頁之土地登記簿謄本)，是否確屬其先祖張永臨一房所單獨捐資購買，亦無任何證據可資佐證，復有本院向新北市深坑區公所函調之歷次申報祭祀公業張永慶派下員相關資料可供參酌，自不得僅憑祭祀公業張永慶之前任已亡故之管理人張建生係屬張永臨一房之子孫，即認祭祀公業張永慶名下財產係張永臨所捐資成立，否則78年之前祭祀公業張永慶名下財產係由證人張昭賢之父張成枝所管理繳稅(見本院卷二第44頁之地價稅繳款書)，是否即屬張成枝該房之先祖所單獨捐資設立？再者，祭祀公業張永慶名下之土地目前雖由張永臨一房之子孫張進興、張守進等人所出租，惟此充其量僅足證明該土地目前係由張進興、張守進等人為事實上之管理，然依上開說明，此仍不足證明該土地即係其等之先祖張永臨單獨出資所購。否則占有他人土地出租者，豈不均成為該土地之所有人，天下寧有斯理？是以被上訴人多次向主管機關提出祭祀公業張永慶係屬其先祖張永臨一房所出資設立，而排除大公祭祀公業張雙慶之其他派下員，自與事實不符，而影響身為大公派下員之上訴人對祭祀公業張永慶之派下權。
４、揆諸上開說明，被上訴人否認上訴人為祭祀公業張永慶之派下員，自有非是，從而上訴人請求對被上訴人確認其等對祭祀公業張永慶之派下權存在，即屬有據，
六、綜上所述，上訴人請求確認其等對祭祀公業張永慶之派下權存在，洵屬正當，應予准許。原審就此為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將之廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
書記官 江采廷