臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第124號上 訴 人 吳佳瑀訴訟代理人 黃達元律師複 代理人 李樂濟律師被 上訴人 黃調洽訴訟代理人 梁裕勝律師上列當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國99年12月10日臺灣板橋地方法院99年度訴字第2255號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。查上訴人於原審起訴時，主張依民法第249條規定，請求被上訴人給付新臺幣 (下同)55萬元本息 (見原審卷第5頁)。嗣提起上訴後，主張伊與被上訴人於民國 (下同)99年8月28日簽訂不動產買賣契約 (下稱系爭買賣契約），係因不動產經紀業仲介而成，惟該不動產經紀業並未依據不動產經紀業管理條例第22條第1項第5款、第23條、第24條之規定，製作不動產說明書向伊解說，且未曾提供使用執照，向伊說明使用執照上之記載內容，以致伊無從知悉工業用建物之真正意義、法令上所允許使用之範圍等重大交易訊息，陷於系爭房地可作住宅使用之錯誤認知，而與被上訴人簽約，自得主張撤銷該錯誤之意思表示，爰以100年1月18日民事上訴理由狀之送達，向被上訴人表示依民法第88條第1 項前段規定，撤銷簽約之意思表示，並追加依民法第179條規定，請求被上訴人返還不當利益等語(見本院卷第13-14頁），核屬民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一」，依上說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於99年8月28日簽訂系爭買賣契約，伊以新臺幣(下同) 800萬元，向被上訴人購買坐落新北市○○區○○段64之2地號、權利範圍10000分之262之土地(下稱系爭土地），及其上同段1101建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○號5樓房屋(下稱系爭房屋，與土地合稱系爭房地），伊並於簽約當日交付定金55萬元予被上訴人。詎被上訴人及其所委託銷售系爭房地之訴外人台灣房屋新莊副都心特許加盟店(下稱台灣房屋)均未告伊系爭土地為工業用地，而該土地為工業用地乃交易重要事項，足以影響購買意願，伊因不知情而以顯然高於一般行情購買，且附近工廠林立，生活機能差，能夠向銀行貸款額度低，伊既無可歸責之事由，故於99年9月23日以新莊新泰路郵局第248號存證信函向被上訴人表示解除系爭買賣契約，並請求返還55萬元定金等情，爰依民法第249條第3款規定（見本院卷第120頁）， 求為命被上訴人給付55萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：訴外人台灣房屋仲介員戴健軒 (原名戴雄彰）於上訴人簽立系爭買賣契約前，已口頭告知上訴人系爭房屋為工業用，且伊交付之建物所有權狀並有載明主要用途為工業用，房屋稅單亦載明依一般住宅用地課徵房屋稅，訴外人即代書黃尉綽於兩造簽立系爭買賣契約後並口頭朗讀契約內容及應注意事項，系爭買賣契約第2 條並有建物主要用途「工業」之記載，上訴人實無可能不知其買受之系爭土地為工業用地等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，於本院補陳：系爭買賣契約係因不動產經紀業仲介而成，惟該不動產經紀業並未依據不動產經紀業管理條例第22條第1項第5款、第23條、第24條之規定，製作不動產說明書向伊解說，且未曾提供使用執照，向伊說明使用執照上之記載內容，以致伊無從知悉工業用建物之真正意義、法令上所允許使用之範圍等重大交易訊息，致陷於可作住宅使用之錯誤認知，而與被上訴人簽約，自得主張撤銷該錯誤之意思表示，爰以100年1月18日民事上訴理由狀之送達，依民法第88條第1 項前段規定，撤銷簽約之意思表示，並依民法第179條規定， 請求被上訴人返還不當利益。又，不動產經紀人即訴外人張耀文於兩造簽約前並未申領使用執照資料，亦未與伊謀面、解說，伊無從知悉系爭房地使用上之限制。訴外人張耀文雖稱其有製作「不動產說明書」，然其提出之資料，非但未有不動產說明書之「應記載事項」，且未向伊交付、解說，更因其上多次記載「電梯美公寓」字樣，致伊誤以為系爭房地可作為住宅使用，而為簽約之意思表示，自得主張撤銷之等語，為訴之追加，且聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人55萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人於本院補陳：按使用地之種別或其變更，經該管直轄市或縣(市)地政機關編定，由直轄市或縣(市)政府公布之，土地法第84條定有明文，人民不能諉為不知，如有不知，亦屬自己之過失。本件系爭土地編定為工業用地，及經命令禁建店舖住宅，無論上訴人是否知情，上訴人均不得依民法第88條第1 項規定主張撤銷其買受之意思表示。一般住宅區之建物與工業區之建物之使用限制法規或行政規章當然有些不同，此為一般常識，且本件不動產交易過程中，業由不動產經紀人張耀文製作不動產說明書，並由訴外人戴健軒(原名戴雄彰)向上訴人說明不動產說明書之內容，並有上訴人簽名及用印之不動產說明書可證，而依不動產說明書所附文件即建物所有權狀、土地建物謄本及系爭買賣契約第2 條均已載明建物主要用途「工業用」，上訴人就工業用建物之真正意義及法令上所允許使用之範圍不能諉為不知，如有不知，亦屬自己之過失。上訴人不得以其不熟悉有關都市計畫對於乙種工業區上建物之相關法令規定、其無從知悉工業用建物之真正意義及法令上所允許使用之範圍等理由，而認其意思表示有錯誤，主張民法第88條第1 項之撤銷權。上訴人係因銀行拒絕其高額貸款而違約不買，本件並未有因錯誤而得以撤銷買賣契約之情形，上訴人追加依不當得利法律關係請求為無理由等語，並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人與訴外人台灣房屋於99年8月23日簽訂不動產專任
委託銷售契約書，由被上訴人委託台灣房屋銷售系爭房地。㈡上訴人經由台灣房屋仲介員戴健軒 (原名戴雄彰)之介紹，
以800萬元價格向被上訴人買受系爭房地，並於99年8月28日簽訂系爭買賣契約。
㈢上訴人於簽約當日支付第一期簽約款（含定金）55萬元，該
款項係存入中國信託銀行敦南分行，戶名為僑馥建築經理股份有限公司不動產價金履約保證專戶內。
㈣上訴人於99年9月23日以新莊新泰路郵局第248號存證信函通知被上訴人解除系爭買賣契約。
五、上訴人依民法第249條第3款規定，請求被上訴人給付55萬元，為無理由：
上訴人於簽約當日已依買賣契約第5 條約定，支付第一期簽約款（含定金）55萬元，為兩造所不爭執，並有支票（55萬元)1紙在卷可按（見原審卷第50頁）。按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金（民法第249條第3款參照）。該定金效力上所稱之「不能履行」，係指於契約成立後發生給付不能之情形，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用（最高法院71年台上字第2992號判例、69年台上字第3935號判決參照）。而民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，買受人無支付價金之資力，按諸社會觀念，不得謂為給付不能，（最高法院22年上字第3180號判例參照）。查，上訴人主張：銀行以工業用地拒絕高額貸款，上訴人欠缺銀行之貸款資助，實無能力給付價金800 萬元云云，是給付困難，並非給付不能；又被上訴人已為給付之提出，亦無給付不能之情事，上訴人所為之主張亦與民法第249 條第3 款之要件不合，自不得依民法第249條第3款請求返還定金。
六、上訴人以因錯誤為由，主張撤銷簽約之意思表示，依民法第
179 條之規定，請求被上訴人返還55萬元簽約款，為無理由：
㈠按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意
思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知情事，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1 項定有明文，又土地使用種別經編定後，應由縣政府公布之（土地法第84條參照），人民不能諉為不知，如有不知，亦屬自己之過失，故系爭土地經編定為工廠用地，及經命令禁建店舖住宅，無論上訴人是否知情，均不容上訴人主張上開民法第88條之撤銷權」（最高法院60年台上字第1108號判決參照)。查，兩造間買賣契約書第2條建物標示欄主要用途已載明「工業」，且被上訴人所交付建物所有權狀，主要用途欄亦標示：「工業用」，有買賣契約書、建物所有權狀在卷可按 (見原審卷第37-44頁、第55頁)，依上開文書、權狀，上訴人一望即知系爭建物屬「工業用」，上訴人不得以其不知都市計畫有關乙種工業區上建物之相關法令規定，而認其意思表示有錯誤。
㈡依證人戴健軒（即戴雄彰）證稱：「（問：本件買賣契約的
標的是由你當仲介的嗎？）我是台灣房屋的仲介，本件買賣契約的標的是我仲介的，跟我接洽的是上訴人的母親，第一次是由我跟上訴人的母親及公司同仁一起去看系爭房子，上訴人母親有問我系爭房子是否是工業用地，我有回答說是工業用地。第二次去看系爭房屋時，上訴人有出現，我沒有跟上訴人講這是工業用地，直到簽約的時候，上訴人的母親才說要用上訴人的名義來買房子，我認為上訴人的母親知道，上訴人應該也知道。簽約的時候，代書有把建物權狀附在契約書後面給上訴人看」、「仲介本件房屋買賣時，有交付上訴人不動產說明書，之前就有給上訴人看過，在簽約時又有交給她，請她重新閱讀一次，有向上訴人說明系爭房屋是工業用地，並請她簽名蓋章。不動產說明書是經紀人張耀文製作的」（見原審卷第99頁反面-第100頁反面、本院卷第100-101頁)；另證人張耀文證稱：「本件系爭房屋買賣，是我與戴雄彰仲介，訂立買賣契約前，有製作不動產買賣說明書，但交付給上訴人的是戴雄彰。交付的資料除了標的現況說明書外還有土地、建物謄本及權狀影本等資料。（當庭提出不動產說明書內的資料影本）上訴人有簽收買賣契約，簽約時我不在場」（見本院卷第71-72頁）； 證人即代書黃尉綽證稱：「這買賣契約書的土地建物標示是我寫的，我有唸給兩造聽，契約書有交給兩造看過再簽名。簽約時有附上建物權狀給上訴人看。簽約的時候，我有把工業用途寫在契約書上，而且我有唸給上訴人聽」（見原審卷第100頁）； 證人即上訴人母親楊佩琪亦證稱：「我找戴雄彰說要買房子，他帶我到系爭房屋看房子，他說是5 樓公寓有電梯，我不知道什麼是工業用地，他說可以貸到800萬元，以後會增值。 我有問戴雄彰是否是工業用地，他有回答是，簽約後到銀行辦貸款，銀行才說這是工業的倉庫，沒有辦法貸到800萬元， 銀行說只能貸到300萬元，我沒有辦法拿錢買這800萬元的房子，房子是我要買給我女兒的，當初開價938萬元， 我覺得太貴，我想用700萬元買，後來用800萬元成交」（見原審卷第101頁-第101頁反面)等語。查上訴人之母親楊佩琪係表示要買房子之人，且到系爭房屋審視，其證稱當伊問戴雄彰系爭房屋是否是工業用地，戴雄彰回答是，足見證人戴健軒（即戴雄彰）上開之證言可信；另依買賣契約書、建物所有權狀、不動產說明書之記載，亦足以證明其餘證人張耀文、黃尉綽上開之證言可信，顯然上訴人就系爭房屋屬工業住宅之使用情形已充分了解，自無錯誤可言。
㈢上訴人又主張：「本件不動產交易雖由不動產經紀業仲介而
成。但該不動產經紀業並未依據不動產經紀業管理條例第22條第1項第5款、第23條、第24條之規定，製作不動產說明書，向上訴人解說，以致上訴人根本無從知悉系爭工業用建物之真正意義、法令上所允許使用之範圍等重大交易訊息；經紀人製作『不動產說明書』乃為其法定義務，且該說明書必須經交易相對人簽章，並視為契約之一部分。因此，本件經紀人顯然並未依法製作說明書，導致上訴人產生錯誤認知，而為錯誤之意思表示」云云。惟：不動產經紀業管理條例第22條規定：「不動產之買賣，如委由經紀業仲介者，不動產說明書應由經紀業指派經紀人簽章；不動產說明書應記載及不得記載事項，由中央主管機關定之」、第23條規定：「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章」、第24條規定：「雙方當事人簽訂買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章。前項不動產說明書視為買賣契約書之一部分」。而本件交易過程中，業由經紀人製作不動產說明書，並由戴雄彰向上訴人說明不動產說明書之內容，業據上開證人即上訴人母親楊佩琪，經紀人張耀文及仲介人戴雄彰及代書黃尉綽證明屬實，並有上訴人簽名及用印之不動產說明書及附件成屋產權說明書、地籍圖謄本、臺北縣新莊地政事務所建物測量成果圖在卷可按(見本院卷第74-89頁），已符合上開不動產經紀業管理條例之規定；另依內政部於91年3 月19日發布之「不動產說明書應記載事項及不得記載事項」有關「成屋之應記載事項」第2 項規定：「建築改良物用途（詳如建築改良物使用執照）」等語（見本院卷第52頁），兩造簽訂之買賣契約書第2 條已載明建物主要用途「工業」用，且建物所有權狀（見原審卷第55頁）亦載明「工業用」，臺北縣新莊地政事務所建物測量成果圖主要用途欄位亦載明「廠房」（見本院卷第89頁），亦與內政部於91年
3 月19日發布之「不動產說明書應記載事項及不得記載事項」有關「成屋之應記載事項」第2 項規定：「建築改良物用途（詳如建築改良物使用執照）」相符，故上訴人抗辯：「本件經紀人顯然並未依法製作說明書，導致上訴人產生錯誤認知，而為錯誤之意思表示」云云，同無足取。
㈣本件之建造執照、使用執照上雖有載明：「建妥後之建築物
不得移供與工業無關之使用，並不得租售他人作為非工業使用，否則將依建築法第90條、都市計劃法第79、80條之規定處理」（見外放證物第1項）。 按都市計畫法第79條規定：
「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，違反本法或內政部、直轄市、縣（市) (局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。前項罰鍰，經限期繳納，屆期不繳納者，依法移送強制執行」、第80條規定：「不遵前條規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並得處6 個月以下有期徒刑或拘役。」，屬行政機關就工業區上建物使用之規範，係「取得建物後」之使用限制，上訴人於買受時既已知悉系爭房屋為工業區上建物，自當遵守，不得以系爭建物非一般住宅區建物或以其不知建築法、都市計劃法之規定而主張其意思表示有錯誤。
㈤按行政院公平交易委員會所頒布之「行政院公平交易委員會
對於不動產廣告案件之處理原則」第3 條：「不動產廣告不得為下列虛偽不實或引人錯誤情形之表示或表徵：①工業住宅：1.廣告未對建築基地使用限制為「工業區」或「丁種建築用地」之表示。2.廣告雖已載明基地使用限制為「工業區」或「丁種建築用地」，但標註較廣告中其他說明顯然有所不足。3.廣告未對建築物係供與工業有關之使用明確加以表示。4.廣告使用一般住宅配備為圖示，或文字說明暗示其建築物適合供住宅使用。5.廣告中有關「建築物用途」之宣傳，與建造或使用執照不同」（見本院卷第54頁），其規定乃係針對「廣告」所為之規範，系爭建物並無廣告之情形，上訴人引用上開規定自屬誤解。況買賣契約書第2 條、建物所有權狀已載明建物主要用途「工業」用，建物測量成果圖主要用途欄位亦載明「廠房」，已如上述，亦無違反上開「處理原則」第3 條之規定，故上訴人抗辯：「雖載明為『工業用』，但若沒有明確之說明，亦屬於虛偽不實、引人錯誤之內容」云云，亦無足取。
㈥綜上，上訴人以因錯誤為由，主張撤銷簽約之意思表示，依
民法第179 條之規定，請求被上訴人返還55萬元簽約款，不予准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第249條第3款規定，請求被上訴人返還定金55萬元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；又上訴人主張依民法第
88 條第1項前段規定，撤銷簽約之意思表示，並追加依民法第179條規定，請求被上訴人返還55萬元，亦無理由， 併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 2 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
書記官 陳明俐