臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第1260號上 訴 人 周益弘追加被告兼訴訟代理人 周文圡被上訴人 劉長友訴訟代理人 李基益律師複代理人 劉欣怡律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國100年10月27日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1614號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加被告應將於如附表一所示土地所為如附表二編號二號所示抵押權登記塗銷。
第二審訴訟費用由上訴人及追加被告負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查被上訴人在原審起訴聲明求為判決命上訴人將於被上訴人所有如附表一所示土地（下稱系爭土地）所為如附表二編號一號所示抵押權（下稱系爭抵押權）登記塗銷，因上訴人主張其於本件訴訟繫屬（民國100年3月1日）後之100年3月15日已將系爭抵押權及抵押債權讓與上訴人之父周文圡，並於翌（16）日辦畢移轉登記（詳如附表二編號二號所示），爰於本院追加周文圡為被告，聲明求為判決命追加被告應將於系爭土地上所為如附表二編號二號所示抵押權登記塗銷。經核被上訴人追加請求之基礎事實與原審所為請求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：其於96年4月10日簽立借據（下稱系爭借據）向追加被告借款新台幣（下同）10萬元（下稱系爭借款），並於96年4月13日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予上訴人。嗣被上訴人與追加被告於98年5月21日簽立和解書（下稱系爭和解書），約定由被上訴人支付40萬元予追加被告，其中30萬元為被上訴人於95年10月9日授權追加被告處理耕作權相關事宜之委託費用，其餘10萬元用以清償系爭借款，追加被告則應塗銷系爭抵押權登記。被上訴人即於同日交付由訴外人周義超所簽發，發票日分別為98年5月22日、同年8月21日，票載金額分別為10萬元、20萬元之支票（以下合稱系爭支票）予追加被告，另交付現金10萬元予訴外人林建星，再由林建星轉交予上訴人或追加被告，是系爭借款債務業因清償而消滅。又系爭借款之消費借貸關係既存在於被上訴人與追加被告之間，上訴人對被上訴人之系爭抵押權所擔保債權即不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權無由成立，被上訴人自得依民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記等語。原審為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷。被上訴人對於上訴人之上訴聲明駁回上訴，並於本院為訴之追加，主張：上訴人於本件訴訟繫屬後之100年3月15日將系爭抵押權讓與追加被告，然系爭抵押權既不成立，上訴人所為讓與行為即屬無效，是被上訴人亦得請求追加被告塗銷如附表二編號二號所示抵押權登記等語，並追加聲明：追加被告應將於如附表一所示土地所為如附表二編號二號所示抵押權登記塗銷。
三、上訴人及追加被告則以：系爭借款係上訴人貸與被上訴人。又被上訴人於簽立系爭和解書當日係將現金10萬元交予訴外人林建星，而林建星並未將該10萬元交付予上訴人或追加被告，是被上訴人就系爭借款尚未清償。又上訴人已於100年3月15日將系爭借款債權及系爭抵押權讓與追加被告，並已辦畢系爭抵押權移轉登記，是被上訴人本件請求為無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
四、經查被上訴人與追加被告於95年10月9日簽定委託書，約定由被上訴人授權追加被告全權處理訴外人周正雄與被上訴人間讓與耕作權等相關事宜，委託費用為30萬元。被上訴人又於96年4月13日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，並辦畢抵押權設定登記（詳如附表二編號一號所示），嗣被上訴人與追加被告於98年5月21日簽立系爭和解書，約定由被上訴人支付40萬元予追加被告，追加被告則應塗銷系爭抵押權設定登記，被上訴人並於當日交付系爭支票予追加被告，另交付現金10萬元予訴外人林建星。上訴人則於100年3月15日將系爭抵押權讓與追加被告，並於翌（16）日辦畢系爭抵押權移轉登記（詳如附表二編號二號所示）等情，有委託書、委託授權書、土地登記謄本、新北市新店地政事務所100年9月1日新北店地登字第1000014377號函附系爭抵押權設定登記資料、系爭和解書、系爭支票、收據、他項權利證明書、抵押權移轉契約書及債權與抵押權讓與書可稽（見原審卷第11、12、14至17、83至88頁，本院卷第9至15頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人對被上訴人並無系爭抵押權被擔保債權存在等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。
㈡依被上訴人起訴時所提出之系爭借據記載：「本人劉長友向
（空白）借款壹拾萬元整。用石碇鄉小格頭崙尾寮小段000-0000地號和000-0000地號作為抵押設定，言明5個月還款，到時若不能還款，以前述二筆土地作為償還標的，借款同時土地作好過戶準備手續，到還款日過，自動送地政機關辦理過戶手續，本人劉長友喜悅借款無誤，特立此據。本件不得再作二胎設定。借款人：劉長友」，且未記載日期（見原審卷第13頁）；嗣於100年10月6日原審言詞辯論期日提出系爭借據，其上記載債權人為「周文圡」，並書立借據日期為「96年4月10日」（見原審卷第99頁）。而據追加被告在本院陳稱：上開借據上債權人姓名及日期係其於100年3月15日所填載，系爭借款係追加被告向上訴人借款後再貸與被上訴人，該借款係由追加被告交付予被上訴人等語（見本院卷第58頁背面），足見系爭借款係由追加被告貸與被上訴人。
㈢追加被告於100年3月30日另案（原法院100年度店簡調字第
67號）聲請調解，於調解聲明書記載：「相對人劉長友向本人借貸壹拾萬元打官司，事後不還錢…」（見本院卷第34至35頁）；復另案起訴請求被上訴人清償債務，主張：被上訴人於96年4月13日向追加被告借款10萬元，並以其所有系爭土地設定系爭抵押權以為擔保，詎經催討，未獲置理，爰依消費借貸之法律關係訴請被上訴人清償債務等語，經原法院新店簡易庭於100年12月20日以100年度店小字第398號判決命被上訴人應給付追加被告10萬元，及自100年5月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息確定，有該判決及確定證明書可稽（見本院卷第44至46），由此益徵被上訴人係向追加被告借款，而非向上訴人借款。
㈣查被上訴人係向追加被告借貸系爭借款，惟設定系爭抵押權
予上訴人，已如前述，是被上訴人據以主張上訴人對被上訴人無系爭抵押權所擔保之債權存在，應屬可取。則依前揭說明，系爭抵押權欠缺成立上(發生上)之從屬性，雖已為設定登記，仍難認其抵押權業已成立，是被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。又系爭抵押權既未合法成立，上訴人自無從將系爭抵押權讓與追加被告，是上訴人與追加被告就系爭抵押權之讓與行為應屬無效，被上訴人據以請求追加被告塗銷系爭抵押權讓與登記，亦屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人主張依民法第767條第1項規定，請求上訴人將於系爭土地所為如附表二編號一號所示抵押權登記塗銷，及請求追加被告將於系爭土地所為如附表二編號二號所示抵押權登記塗銷，均為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。