臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第1262號上 訴 人 林金蟬訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師楊福洋被 上訴人 陳忠藏訴訟代理人 陳春壅
林世超律師被 上訴人 許美惠
陳春林上二人共同訴訟代理人 林世超律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年10月31日臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第183號第一審判決提起上訴，本院於民國103年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人就被上訴人陳忠藏所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，於如附圖C案所示之綠色線條範圍內（面積二百七十三點一九平方公尺），有通行權存在，陳忠藏應允許上訴人通行，並不得為任何妨礙通行之行為。
被上訴人陳忠藏應將如附圖甲案所示H部分之石桌石椅（面積三點八八平方公尺）、被上訴人許美惠應將如附圖C案所示ABfe（面積十點八六平方公尺）之建物拆除。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人陳忠藏負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」、「訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。」民事訴訟法第二百六十二條第一、四項定有明文。上開規定，依同法第四百六十三條規定，於第二審程序準用之。本件上訴人於原審起訴請求被上訴人拆除坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱238地號）如附圖甲案編號J至N所示地上物拆除，及同段239地號土地（下稱239地號）如附圖甲案編號C至I所示之地上物拆除部分，經原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴。嗣上訴人於本院審理時，就238地號拆除地上物部分撤回對被上訴人陳忠藏、陳春林（下稱陳忠藏、陳春林，與許美惠合稱被上訴人）之請求，另就239地號拆除地上物部分則撤回對陳春林、許美惠之請求，被上訴人收受上開書狀後10日內未提出異議（見本院卷ꆼ第204頁），視為同意上訴人撤回此部分之上訴，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人於原審起訴及上訴時，原係請求許美惠拆除238地號如附圖甲案編號J至N所示地上物（見本院卷ꆼ第204頁），嗣以附圖甲案編號J至N所示地上物亦坐落239地號，而更改聲明請求許美惠拆除238、239地號上如附圖甲案編號J至N所示地上物，並就其中K、L部分加註（含花圃、圍牆）（見本院卷ꆼ第32至33頁），經核上訴人就請求拆除238地號地上物部分之訴訟標的為民法第767條，另請求拆除239地號地號地上物部分則係基於民法第789條、第787條及上訴人之夫楊福洋（下稱楊福洋）代理上訴人與陳忠藏於民國83年間所簽訂之協議書（下稱83年協議書）（見本院卷ꆼ第55頁反面、第98頁反面），核上訴人所為，未變更訴訟標的及原聲明請求拆除附圖甲案編號J至N部分，而僅補充其法律上之陳述，揆諸上開說明，其所為非為訴之變更。
三、又按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。本件上訴人於本院提出臺灣省宜蘭農田水利會（下稱宜蘭農田水利會）100年11月23日函、莊添裕、黃輝松、游松ꆼ、廖阿埤、戴西江之證明書為證（見本院卷ꆼ第37至43頁即上證5、6），固屬新攻擊防禦方法。惟查上訴人所提宜蘭農田水利會函及證明書，係就上訴人於原審主張其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱237地號）與公路無適宜聯絡之攻擊方法所為之補充，依民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定，自為法之所許。被上訴人主張上訴人不得於本院提出上開新攻擊防禦方法，即非可採，亦先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人於76年12月7日與陳忠藏簽訂合夥契約，合資買受重測前宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱重測前2001地號），並登記為陳忠藏所有，約定待農業區土地登記限制解除或情事變更時，再由陳忠藏移轉登記予上訴人。嗣上訴人之夫楊福洋代理上訴人與陳忠藏簽訂83年協議書，約定重測前2001地號內15米預定道路即重測後之238地號仍由兩造保持共有，另239地號由陳忠藏取得，237地號由上訴人取得。因237地號位處南側無道路可供出入，除約定由上訴人取得238地號使用權外，陳忠藏另提供239地號東側寬4米便道供上訴人通行至北側之梅湖路，並得使用至238地號預定道路開闢完成時為止。詎陳忠藏於99年4月15日將238地號應有部分2分之1贈與其媳許美惠，並於238、239地號興建建物，致妨礙上訴人通行等語。另對許美惠於原審所提請求分割238地號之反訴，則以：83年協議書性質上為分管契約及不分割之協議，許美惠應受拘束，不得請求分割238地號等語，資為抗辯。爰依民法第767條、第787條、第789條規定及83年協議書，請求ꆼ許美惠應將238、239地號上如附圖甲案編號J至N上之地上物拆除，將土地返還上訴人。ꆼ確認上訴人對於陳忠藏所有239地號如附圖甲案編號C至I之通行權存在，陳忠藏應將該範圍之地上物拆除，允許上訴人通行，並不得為任何妨礙通行之行為。（原審就本訴部分為上訴人全部敗訴之判決，另反訴部分判准許美惠與上訴人共有之238地號分割為如附圖乙案編號A部分（135.51平方公尺）歸許美惠所有，編號B部分（135.52平方公尺）歸上訴人所有。上訴人不服，提起上訴。另原審駁回上訴人請求陳忠藏、陳春林拆除238地號、陳春林、許美惠拆除239地號上地上物部分，經上訴人提起上訴後復撤回該部分上訴，已告確定（見本院卷ꆼ第204頁。），該部分不予贅述。）上訴聲明：ꆼ原判決除確定部分外廢棄。ꆼ許美惠應將坐落於238、239地號如附圖甲案所示編號J（104.97平方公尺）一層RC建物、K（11.79平方公尺）圍牆內之水泥空地（含花圃、圍牆）、L（16.92平方公尺）圍牆內之水泥空地（含花圃、圍牆）、M、N圍牆外部分地上物拆除，將土地返還上訴人。ꆼ確認上訴人對於陳忠藏所有239地號土地，以東側地籍線起算4公尺如附圖甲案所示編號C至I合計面積361.72平方公尺範圍內之通行權存在。陳忠藏應將上開範圍內C面積131.07平方公尺圍牆內花圃部分、E面積10.70平方公尺空地、F面積
6.13平方公尺警衛室、G面積196.73平方公尺空地、H面積
3.88平方公尺石桌、石椅、I面積1.50平方公尺一層RC建物、D面積11.71平方公尺圍牆以外部分之地上物拆除，允許上訴人通行，並不得為任何妨礙通行之行為。ꆼ許美惠在第一審之反訴駁回。
二、被上訴人則以：83年協議書之當事人為陳忠藏及楊福洋，上訴人非協議書當事人，上訴人係於85年12月27日始向訴外人陳慶男買受237地號，自無權請求陳忠藏履行83年協議書。
上訴人及楊福洋從未請求通行239地號，其請求權已罹於消滅時效。又237地號南端有2公尺寬、無高低落差、距離至公路即大埤五路僅約20公尺之大埤段352地號土地（下稱352地號），237地號與公路間已有適宜之聯絡。上訴人若通行239地號至北側梅湖路則約需80公尺，上訴人要求被上訴人拆除農舍以利其通行，顯以損害被上訴人之利益為目的，屬權利濫用。陳春林非238、239地號之所有權人，並非適格之當事人等語，資為抗辯。許美惠並於原審提起反訴，主張：238地號係上訴人及許美惠共有，並無因使用目的不能分割或契約定有不分割期限之情形，爰依民法第823條規定，反訴請求：許美惠及林金蟬共有之238地號准予原物分割如附圖乙案所示編號A部分面積135.51平方公尺分歸許美惠所有，編號B部分面積135.52平方公尺分歸林金蟬所有。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張上訴人於76年12月7日與陳忠藏簽訂合夥契約書，約定合資買受重測前2001地號土地，因屬農業區土地無法分割或移轉共有，乃先以陳忠藏名義登記。嗣上訴人之夫楊福洋於83年間，以楊福洋自己名義與陳忠藏簽訂83年協議書，約定重測前2001地號內都市0000000道路00000000地號）仍各持分2分之1，預定道路北側及南側各22.78公尺、45公尺部分（即83年協議書附圖編號ꆼ、ꆼ）分歸乙方（即楊福洋），楊福洋並將其中附圖編號ꆼ以新臺幣1,051,641元出售予陳忠藏，另重測前2001地號最北側長67.28公尺部分（即83年協議書附圖編號ꆼ）分歸甲方（即陳忠藏，其中編號ꆼ、ꆼ分割後為重測前2001地號，重測後為239地號；編號ꆼ分割後編為梅花段2001之2地號，重測後即237地號）。嗣陳忠藏於84年6月23日、同年8月26日將重測前2001之1地號應有部分2分之1、2001之2地號所有權全部分別移轉登記予上訴人及陳慶男，陳慶男復於85年12月27日將2001之2地號移轉登記予上訴人，並重測編為237至239地號。其中238地號於91年間因都市計畫變更，廢止該計畫道路等相關樁位，○○○區○○○○道路變更為農業區。又陳忠藏於99年4月15日將238地號應有部分2分之1贈與許美惠等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、76年12月7日合夥契約書、83年協議書、土地使用分區證明書、宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政事務所）101年5月3日函等在卷可稽（見原審調解卷第8至19頁、原審卷第58頁、第102頁、本院卷ꆼ第152頁），堪信為真實。至上訴人主張依83年協議書約定上訴人就238地號有使用權，且係不分割之協議，許美惠無權占有238地號興建如附圖甲案編號J至N之建物，上訴人得請求拆屋還地；又237地號與公路無適宜之聯絡，上訴人亦得請求通行238、239地號，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：上訴人有無提起本件確認之訴之確認利益？83年協議書效力是否及於上訴人？許美惠是否受83年協議書之拘束？許美惠得否請求分割238地號土地？238地號土地應以何方案予以分割？上訴人得否請求確認對239地號之通行權存在？上訴人得請求通行之範圍為何？得否請求陳忠藏拆除上如附圖甲案編號C至I妨礙上訴人通行之地上物？上訴人得否請求許美惠將如附圖甲案編號J至N之地上物拆除？茲分述如下。
四、上訴人有無提起本件確認之訴之確認利益？ꆼ按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。
ꆼ上訴人主張237地號土地為袋地，以陳忠藏為被告，請求確
認對239地號有通行權存在云云。經查239地號土地係陳忠藏所有，另陳忠藏於99年4月15日將238地號所有權應有部分2分之1贈與予許美惠，有土地登記謄本在卷可憑（見調解卷第9至10頁、原審卷第102頁），陳忠藏則否認上訴人之通行權存在，而上訴人對238、239地號有無通行權，將影響上訴人對其所有237號土地之利用，亦即上訴人之法律上地位有不安之狀態存在，且此不安之狀態得以確認判決加以除去，揆諸上開說明，上訴人有即受確認判決之法律上利益，故上訴人對陳忠藏提起本件確認之訴，確有即受確認判決之法律上利益。
ꆼ上訴人又以陳春林為被告，請求確認上訴人對239地號有通
行權存在云云。惟查陳春林並非239地號土地之所有權人，此觀上開土地登記謄本之記載即明。陳春林雖係陳忠藏之子、許美惠之夫，陳春林亦否認上訴人對239地號之通行權存在，惟陳春林既非239地號之所有權人，上訴人就239地號土地有無通行權存在，其法律上地位之不安定狀態，並無從藉由對陳春林提起確認通行權存在之訴加以除去，故上訴人以陳春林為被告，提起本件確認之訴，並無確認利益，其就陳春林部分之訴訟即屬無據，應予駁回。
五、83年協議書效力是否及於上訴人？許美惠是否受83年協議書之拘束？許美惠得否請求分割238地號土地？238地號土地應以何方案予以分割？ꆼ83年協議書效力是否及於上訴人？
ꆼ許美惠反訴主張上訴人非83年協議書之當事人，不得依該
協議書主張，爰依民法第823條規定請求分割238地號土地如附圖乙案所示即編號A部分由許美惠取得、編號B部分由上訴人取得等語。上訴人則抗辯上訴人與陳忠藏以83年協議書約定由上訴人取得238地號土地之使用權，性質上為分管契約及不分割之協議，許美惠自陳忠藏受贈238地號應有部分2分之1，不得請求分割238地號云云。
ꆼ按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，
惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理」（最高法院92年度台上字第1064號、91年度台上字第2461號、86年度台上字第3180號判決意旨參照）。經查上訴人主張其於76年12月17日與陳忠藏簽訂合夥契約書，約定2人共同出資向訴外人陳清池買受重測前2001地號土地，並因重測前2001地號土地為特定區內農業區，依法不得分割或移轉為共有，故上訴人同意以陳忠藏名義與出賣人簽約，並以陳忠藏名義向地政機關申請登記，陳忠藏則同意日後因法令解除限制或情事變更得給付時，就上訴人所有應有部分2分之1應移轉返還上訴人，上訴人為76年12月17日合夥契約之當事人，且該合夥契約應屬合資買受土地之性質等情，為兩造所不爭執，並有上訴人所提土地登記謄本及合夥契約書1件在卷可憑（見調解卷第11至18頁、見本院卷ꆼ第121頁兩造不爭執事實一、本院卷ꆼ第146頁反面）。
ꆼ次查上訴人之夫楊福洋於83年間固以楊福洋自己名義，與
陳忠藏簽訂83年協議書，惟83年協議書係記載：「共有人陳忠藏（以下簡稱甲方）楊福洋（以下簡稱乙方）於民國七十六年間共同出資購買坐○○○鄉○○段○○○○號農地壹筆…雙方各持分二分之一，並以甲方自耕農名義向地政機關登記在案。今因道路即將釘樁，雙方同意依附圖一所示位置並以下列方式分配同地各自取得管有」等語（見調解卷第19頁）。又訴外人陳慶男於84年9月18日出具承諾書予上訴人，承諾重測前2001之2地號土地全部為上訴人所有，以陳慶男名義登記，於法令變更為非農地時或上訴人取得自耕能力或應上訴人要求移轉於其指定之第三人時，陳慶男均同意協同辦理登記，亦有承諾書1紙在卷可稽（見本院卷ꆼ第31頁）。嗣後重測前2001地號經土地所有權人（按即陳忠藏）申請分割為2001之1、2001之2地號土地，陳忠藏並於84年8月2日將其中2001之1地號應有部分2分之1移轉登記予上訴人，另於84年9月11日將2001之2地號所有權移轉登記予訴外人陳慶男，陳慶男復於85年12月27日再移轉登記予上訴人，亦有羅東地政事務所101年5月3日、101年5月11日函在卷可稽（見本院卷ꆼ第152頁反面、第201頁），足證楊福洋與陳忠藏簽訂之83年協議書確係就上訴人與陳忠藏於76年12月17日簽訂之合夥契約書合資買受之重測前2001地號土地分配分式所為之協議，且陳忠藏亦明知該協議書係就與上訴人依76年合夥契約書所買受2001地號土地之分配，陳忠藏並依協議約定，向地政機關申請重測前2001地號土地之分割登記及相關所有權移轉登記予上訴人及上訴人指定之陳慶男，堪認陳忠藏確實明知楊福洋係以上訴人代理人之地位簽訂83年協議書。故上訴人主張楊福洋於83年間雖以其自己名義簽訂83年協議書，實際上係以代理上訴人之意思，與陳忠藏協議合資購買之重測前2001地號土地之分配方式，陳忠藏亦明知楊福洋所為隱名代理之意旨，應堪採信，揆諸上開說明，上訴人確係83年協議書之當事人，83年協議書仍應對上訴人本人發生代理之效力。許美惠抗辯上訴人非83年協議書之當事人，83年協議書對上訴人不生效力，上訴人係於84年間始向訴外陳陳慶男買受237地號土地（即重測前2001之2地號）云云，洵屬無據。
ꆼ許美惠是否受83年協議書之拘束？許美惠得否請求分割238
地號土地？ꆼ許美惠反訴主張83年協議書並非上訴人與陳忠藏間不為分
割之協議，縱令係分管協議，許美惠仍得請求分割共有物等語。上訴人則抗辯83年協議書約定238地號土地由上訴人使用，性質上為分管及不為分割之約定，許美惠不得請求分割共有物云云。
ꆼ經查上訴人之夫楊福洋代理人訴人與陳忠藏簽訂83年協議
書第4條約定：「乙方（即上訴人）取得…編號ꆼ（二分之一）土地於將來可以分割、過戶時，甲方（即陳忠藏）受乙方通知，應於十日內無條件提供有關證件協助乙方辦理過戶手續，不得藉詞推諉，乙方並得以自己或指定以第三人名義辦理過戶登記，費用由乙方負擔」等語（見調解卷第19頁），是上訴人既於83年協議書中與陳忠藏約定重測前2001地號土地編號ꆼ即238地號由二人各分得應有部分2分之1，且於將來得分割或過戶時，陳忠藏即應配合辦理分割或過戶，足證83年協議書並非238地號不分割之協議，上訴人抗辯其與陳忠藏以83年協議書約定238地號不予分割云云，尚無足採。
ꆼ次按分管契約，為維持共有物管理秩序之安定性，若共有
物應有部分之受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，仍應受分管契約之約束（大法官會議釋字第349號解釋、最高法院99年度台上字第1191號判決意旨參看）。又共有物係屬全體共有人所共有，在分割前，各共有人固得約定範圍而使用之，但此項分管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共有關係之分割有間。故共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約及使用借貸契約，即應認為終止（最高法院85年度台上字第53號、85年度台上字第1046號判決意旨參照）。
ꆼ經查上訴人與陳忠藏間83年協議書第2條約定：「編號ꆼ
（即238地號）為都市○○○○道路，面積約二七○平方公尺，甲乙雙方（即上訴人、陳忠藏）各持分二分之一，為顧慮農地之銜接使用方便，由乙方（即上訴人）取得使用權。倘若道路獲得政府徵收，其地價補償費甲、乙雙方各取得二分之一」，是上訴人與陳忠藏合資購買之重測前2001地號土地，北側臨梅湖路，為顧及上訴人所分得南側237地號得以銜接道路，故約定預定道路238地號土地仍由上訴人使用，由上訴人取得使用權，以利上訴人經由238地號通行至公路。故83年協議書第2條約定，確係由上訴人使用238地號之分管契約。
ꆼ又陳忠藏於99年4月15日將238地號應有部分2分之1贈與許
美惠（見原審卷第102頁），許美惠固否認知悉上訴人與陳忠藏簽訂之83年協議書有分管238地號之約定（見本院卷ꆼ第56頁反面），惟查陳忠藏已自認其大約於91年廢止238地號計畫道路時即曾向許美惠、陳春林（即許美惠之夫、陳忠藏之子）講過83年協議書之事，陳忠藏並曾將83年協議書紙本給其子陳春壅、陳春林及許美惠看，復核陳春林亦自認曾聽陳忠藏口頭講述83年協議書之事（見本院卷ꆼ第56頁反面），足證許美惠於99年4月15日受贈238地號應有部分時，確實知悉上訴人與陳忠藏間有分管契約，許美惠應受83年協議書分管契約之拘束。惟查83年協議書僅約定238地號應由上訴人使用，性質上屬分管契約，並無238地號不分割之約定，故許美惠雖應受83年協議書就238地號分管約定之拘束，然此項分管行為，與消滅共有關係之分割共有物行為間仍屬有間，揆諸上開說明，許美惠自得請求分割238地號。上訴人抗辯許美惠應受83年協議書之拘束，不得請求分割238地號云云，亦無足採。ꆼ再按不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止
分割之約定或依第820條第1項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同。動產共有人間就共有物為前項之約定、決定或法院所為之裁定，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，亦具有效力，98年1月23日修正增訂，同年7月23日施行之民法第826條之1固有明文。上訴人雖抗辯238地號土地依民法第826條之1之規定不得分割云云。惟查民法第826條之1係於98年7月23日始施行，且依民法物權編施行法，該條並無溯及適用之規定，上訴人與陳忠藏間所訂83年協議書既係成立於民法第826條之1生效施行前，尚無該條之適用，故上訴人抗辯依該條規定，許美惠不得請求分割238地號云云，應無足採。
ꆼ238地號土地應以何方案予以分割？
ꆼ按每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分
割。但本條例89年1月4日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。農業發展條例（下稱農發條例）第16條第1項但書第4款定有明文。經查238地號土地使用分區編定為「農業區」，有土地使用分區證明書在卷可按（見原審卷第58頁），堪認238地號係屬農發條例所稱之農地，自有農發條例第16條之適用。又238地號係於84年3月23日自239地號（即重測前2001地號）土地分割，原係陳忠藏單獨所有，陳忠藏於84年8月3日移轉所有權應有部分2分之1予上訴人，238地號原為道路用地，於91年9月27日經宜蘭縣政府公告實施之變更梅花湖風景特定區計畫（第二次通盤檢討）變更為農業區，有238地號土地登記謄本及宜蘭縣政府101年12月4日府建城字第0000000000號函在卷可參（見調解卷第14至15頁、本院卷ꆼ第256頁），是238地號雖係農地，惟係於89年1月4日農發條例第16條修正施行前之共有耕地，依該條第1項但書第4款規定，得分割為單獨所有，不受該條第1項本文分割規定之限制，故許美惠得請求分割238地號土地。
ꆼ次按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有
物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。又共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有，民法第823條第1項、第824條第1項、第2項、第4項分別定有明文。次按分割共有物，究以原物分割或變價分配其價金，法院固有自由裁量之權，不受共有人主張之拘束，但仍應斟酌當事人之聲明，共有物之性質、經濟效用及全體共有人利益等，公平裁量。必於原物分配有困難者，始予變賣，以價金分配於各共有人（最高法院98年度台上字第2058號、95年度台上字第948號、94年度台上字第1768號判決意旨參照）。另按分管契約與協議分割契約不同，前者以共有關係繼續存在為前提，後者以消滅共有關係為目的，故裁判上分割共有土地時，並非必須完全依分管契約以為分割，而應斟酌土地之經濟上價值，並求各共有人分得土地之價值相當，利於使用（最高法院85年度台上字第53號判決意旨參照）。
ꆼ經查238地號為上訴人及許美惠共有，且無法協議分割，
許美惠請求將238地號依附圖乙案予以原物分割，即238地號北側A部分分歸許美惠所有，南側B部分分歸上訴人所有；上訴人則請求依附圖丙案予以原物分割，即東側A部分分歸上訴人所有，西側B部分分歸許美惠所有。核其等所提之分割方案均為原物分割，堪認上訴人及許美惠均同意原物分割，且本件為原物分配並無困難，自應為原物分割。次查許美惠所有238地號應有部分2分之1本係陳忠藏所有，陳忠藏雖與上訴人簽訂83年協議書，約定由上訴人分管，惟238地號之分割方案尚非必須依83年協議書約定之分管契約以為分割，仍應斟酌土地之經濟上價值，並求各共有人分得土地之價值相當，暨兼顧各共有人之最大利益。本院審酌238地號之地形及周圍毗鄰土地之相鄰關係，即238地號北側之239地號為陳忠藏所有，陳忠藏為許美惠之公公，南側毗鄰之237地號則為上訴人所有，倘依上訴人之分割方案即附圖丙案予以分割，將致上訴人與許美惠分得之土地均呈地形缺角之L型不規則狀，顯然不利上訴人與許美惠耕作或利用分割後之土地。又238地號使用現況係許美惠在238地號北側興建尚未完工之建物，如採附圖丙案之方割方法，勢將致許美惠須將已興建尚未完工之建物東側一半均予拆除，對許美惠亦屬不利。若採許美惠所提之分割方案，即238地號北側由許美惠取得單獨所有權，除得與毗鄰之陳忠藏所有239地號合併依其地形完整利用外，且許美惠已於238地號上興建之建物除供上訴人通行部分（詳後述）外，均毋庸拆除，即得兼顧共有人即上訴人與許美惠雙方之最大利益，故238地號以採附圖乙案分割較符合系爭土地最大經濟效用及全體共有人之最大利益，自應採附圖乙案之方式予以分割。
ꆼ基上，本院審酌238地號之地形、使用現狀及周圍毗鄰土
地之相鄰關係，認應採附圖乙案之方式予以分割，附圖乙案A部分分歸許美惠所有，B部分分歸上訴人所有。
六、上訴人得否請求確認對239地號之通行權存在？上訴人得請求通行之範圍為何？得否請求陳忠藏拆除239地號上如附圖甲案編號C至I妨礙上訴人通行之地上物？上訴人得否請求許美惠將如附圖甲案編號J至N之地上物拆除？ꆼ上訴人得否依據83年協議書請求確認對239地號之通行權存
在？得否請求通行238地號、239地號土地？ꆼ上訴人主張其得依83年協議書約定，通行陳忠藏所有之
239地號土地等語。陳忠藏則抗辯上訴人所有237地號土地得經由南側352地號至宜蘭農田水利會所有228地號坐落之大埤五路，且上訴人從未依83年協議書請求通行，其請求權已罹於消滅時效云云。
ꆼ按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定
有明文。又按原告提起確認之訴，若原告之給付請求權之消滅時效已完成者，經他造為時效抗辯後，自無即受確認判決之法律上利益（最高法院32年上字第4198號、29年上字第1340號判例、84年度台上字第1392號判決意旨參照）。經查上訴人與陳忠藏間83年協議書約定：「二、編號ꆼ（即238地號）為都市○○○○道路…為為顧慮農地之銜接使用方便，由乙方（即上訴人）取得使用權…。三、甲方（即陳忠藏）在編號ꆼ計畫道路尚未開闢前為顧及乙方通行需要，願無條件提供編號ꆼ、編號ꆼ（即239地號、238地號）東側面寬四米便道供乙方通行至乙方之土地」，此觀83年協議書之約定即明（見調解卷第19頁），故上訴人依83年協議書固得請求使用（包含通行）238地號及通行239地號土地東側4公尺寬之土地即如附圖甲案編號C至I部分，且該協議書係上訴人與陳忠藏間有關使用權及通行權之債權契約。惟查上訴人於83年間與陳忠藏簽訂83年協議書後，從未曾依該協議書請求使用或通行，故依民法第125條前段規定，上訴人依83年協議書得使用238地號及通行239地號土地之請求權，至遲至98年12月31日即已屆滿15年。上訴人於99年4月1日始以宜蘭員山郵局第28號存證信函，向陳忠藏請求拆除238地號上許美惠興建之建物，此觀上訴人所提陳春林99年4月16日宜蘭渭水路郵局第75號存證信函內所載：「收件人：林金蟬。主旨：代覆台端九十九年四月一日宜蘭員山郵局第28號存證信函…。
台端見本人建好平房後，立即來函對家父多所責難，並要求拆屋還地」（見調解卷第20至22頁），另上訴人於99年5月4日提起本件訴訟（見調解卷第3頁），請求確認對239地號之通行權存在，顯已逾15年，故上訴人依據83年協議書之使用及通行請求權，自已罹於消滅時效，其請求權既已罹於消滅時效，揆諸上開說明，上訴人依83年協議書請求確認對陳忠藏所有239地號土地之通行權存在，即無確認利益。
ꆼ上訴人得否依據民法第787條、第789條請求通行238、239地
號？ꆼ按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。
ꆼ經查上訴人所有237地號土地北側為上訴人與許美惠共有
之238地號，再北側則為陳忠藏所有之239地號土地，239地號土地北臨宜蘭縣○○鄉○○路，梅湖路路寬5.7米，道路兩側邊緣至水溝各計1.5米（路寬共約8.7米），另237地號西側及東側分別為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號、236地號土地，237地號土地及其北側、東側及西側土地之使用分區均為農業區；另237地號南側為352地號土地，352地號土地向東23.15公尺可連接至宜蘭縣冬山鄉228地號土地，為舖設柏油路面之大埤五路，業據原審及本院至現場勘驗，並囑託羅東地政事務所測量屬實，制有勘驗筆錄、土地使用分區證明書、地籍圖在卷可憑（見原審卷第45至47頁、第58頁、第62頁、本院卷ꆼ第165至166頁），又380之1地號、384之2地號及387之1地號等3筆土地，則係因變更梅花湖風景特定區都市計畫（第二次通盤檢討）而逕為分割，其計畫書變更理由明載「為保留原計劃農業區內現有聚落密集地區，維持其聚落之住宅使用型態，變更部○○○區○道路用地為住宅區，並規劃6公尺出入囊底道路，惟該囊底道路並未與237地號土地銜接，此觀宜蘭縣政府103年5月26日府地劃字第0000000000號函即明（見本院卷ꆼ第72頁），足證237地號周圍並未臨接公路，其確屬袋地，應堪認定。
ꆼ陳忠藏、許美惠固抗辯上訴人可比照237地號土地周圍其
他農地經由352地號土地向東通行到達228地號所在之大埤五路，上訴人僅需通行約20公尺，且352地號最寬處4.49公尺，最窄處2.82公尺，已足供上訴人農用機具及一般車輛進出使用，且早於68年間，237地號南側之352地號、380地號及380之1地號土地即已存在通行道路迄未變更，237地號與公路間有適宜之聯絡，並非袋地云云，並提出352地號照片、四鄰證明書、空照圖、宜蘭縣政府函為證（見本院卷ꆼ第62至63頁、第233至235頁、卷ꆼ第26至31頁、第126頁、卷ꆼ93至96頁）。
ꆼ惟查352地號位處237地號南側，向東側延伸至228地號所
在之大埤五路，原審至現場勘驗時，352地號土地介於228地號至237地號間之現況為泥土路及土溝，長度為23.15公尺，此觀附圖乙案記載其中M至N之現況泥土及土溝即明。
又352地號所有權人係宜蘭縣農田水利會，地目為水，使用分區為農業區，宜蘭農田水利會於100年11月23日會勘352地號土地，認352地號土地屬水利用地，係為該會轄管梅花排水中興1-1小排水路，現況圳路肩負該地區約14公頃農田排水使命，依法不得供道路使用，此觀所提352地號土地使用分區證明書及土地登記謄本之記載即明，並有上訴人所提宜蘭農田水利會100年11月23日宜農水管字第0000000000號函暨會勘紀錄1份在卷可憑（見本院卷ꆼ第37至38頁）。復經本院函詢宜蘭農田水利會352地號是否得容許週邊土地所有權人以一般道路通行方式使用，經該會函復稱：「旨揭地號為本會所轄梅花排水中興一中排1-1小排使用，地籍寬度約1.5公尺不等，主要作為水利興辦事業用途，係早期農地重劃後登記宜蘭農田水利會之水路，其現況渠道旁約0.8至1公尺不等賸餘水利用地，係供平時巡防水道、防汛搶修及維護管理使用，另依農地重劃條例第15條第1項規定：『重劃後之農地坵塊，以能直接灌溉、排水及臨路為原則』，故水路與農路或一般道路尚屬有別」，亦有宜蘭農田水利會102年5月8日宜農水管字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷ꆼ第131頁）。是352地號既係供附近地區約14公頃農田排水，並兼有平時巡防水道、防汛搶修等功能，顯不得作為一般通行道路使用。且雨天時該地號上蓄積排出積水量甚大，此觀上訴人所提352地號雨天照片亦明（見本院卷ꆼ第110至115頁、卷ꆼ第60至61頁），另宜蘭縣政府亦曾函復本院352地號及380地號土地非屬現有巷道（見本院卷ꆼ第72頁），堪認352地號土地並非237地號至公路間適宜之聯絡。陳忠藏、許美惠抗辯經由352地號聯絡至大埤五路係屬237地號與公路間適宜之聯絡云云，尚無足採。
ꆼ再查陳忠藏、許美惠主張237地號周圍土地所有權人均經
由352地號通行至大埤五路云云，固提出四鄰證明書為證。惟查其中廖清煌已於本院審理時證稱廖清煌名義之證明書並非其所簽名，其父廖昭明之證明書是否其父簽名不清楚，廖昭明所有土地位於兩造土地西側，北臨梅湖路，出入均經由梅湖路，未自土地後方之水溝（按即352地號）出入等語（見本院卷ꆼ第233至234頁、卷ꆼ第146頁反面至第147頁）。另訴外人黃宏仁、黃素瑛、廖燦然、曾阿催、廖弘、柳萬金出具之證明書記載其等固均係通行352地號排水路及380地號380之1地號土地，惟其等復均表示希望宜蘭縣政府於梅花湖風景特定區計劃第三次通盤檢討時，將352地號排水農路擴大為8公尺道路以利通行（見本院卷ꆼ第26至31頁），陳忠藏並檢具黃宏仁等出具之證明書，向宜蘭縣政府陳情發給352地號道路通行之權益證明，宜蘭縣政府則函復稱：依68年7月13日航照圖○○○區○○○路存在（見本院卷ꆼ第160至162頁）等語，惟宜蘭縣政府復另以103年6月27日府地劃字第0000000000號函復本院稱：「352地號土地重劃當時為『水』地目土地；同段380地號土地重劃當時為『建』地目土地，非作為農路使用（見本院卷ꆼ第114頁），是237地號附近其他農地所有人黃宏人等人，既出具證明書，由陳忠藏代理向宜蘭縣政府陳情，請求將352地號排水農路拓寬為8米道路，益證於宜蘭縣政府及宜蘭農田水利會另覓得352地號排水替代土地，並拓寬352地號土地前，352地號確非得作為附近農地通行之農路或一般道路使用，非屬至公路之適宜聯絡。
故上訴人所有之237地號為袋地，至為明確。
ꆼ再按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，
致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。又袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路（最高法院99年度台上字第1151號、96年度台上字第1413號判決意旨參照）。
ꆼ陳忠藏、許美惠復抗辯宜蘭農田水利會於102年12月以後
，已放寬他筆土地對外通行經過水利地得以搭版橋之方式為之，上訴人自得於352地號以搭版橋之方式通行至公路云云，並提出宜蘭農田水利會水利建造物搭排水契約書、宜蘭農田水利會103年1月28日函及附件（見本院卷ꆼ第106至110頁）為證。惟查上訴人與陳忠藏於76年12月17日合資購買重測前2001地號土地，且因屬梅花湖風景特定區內農地，故登記於陳忠藏之名義，嗣於84年3月23日分割增加2001之1、2001之2地號，重測後即分別為現陳忠藏所有之239地號、上訴人及許美惠共有之238地號及上訴人所有之237地號土地，有土地登記謄本附卷足稽（見調解卷第11至17頁、原審卷第102頁），且上訴人與陳忠藏簽訂83年協議書時，即明知上訴人所分得靠南側部分並無道路可供通行，且238地號之預定道路尚未開闢，始約定上訴人取得238地號之使用權，並得通行陳忠藏分得之239地號東側4公尺寬之範圍（見調解卷第19至19-1頁），足證上訴人所有之237地號原與238地號、239地號為同一筆土地，嗣因分割為3筆，並由陳忠藏移轉237地號予上訴人，致上訴人所有之237地號無法通行北側之梅湖路，且上訴人與陳忠藏於76年合資買受土地及簽訂83年協議書時，均得預見上訴人分得之237地號土地將成為袋地，依民法第789條第1項規定，故上訴人自僅得通行239地號之他分割人陳忠藏及238地號之受讓人許美惠之土地，以避免上訴人及陳忠藏之任意行為，增加周圍土地之負擔。宜蘭縣政府亦函復本院稱：原238地號係梅花湖風景特定區都市計劃規劃時留設之道路，且239地號南側所毗連之238、237地號等2筆土地，係於重劃後由239地號所分割新增之土地，重劃當時為1人所有，並無道路通行問題，亦有宜蘭縣政府103年5月26日府地劃字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷ꆼ第72頁），益證上訴人所有之237地號確係因與238地號、239地號土地分割，致成袋地，自僅得依民法第789條第1項規定，通行238地號及239地號土地至北側之梅湖路，尚不得通行其他周圍之土地以為通行。故陳忠藏及許美惠抗辯上訴人得以搭版橋之方式通行南側之352地號土地，及上訴人通行238、239地號係屬權利濫用云云，尚無足採。
ꆼ上訴人得請求通行之範圍為何？得否請求陳忠藏、許美惠分
別拆除239地號上如附圖甲案編號C至I之地上物、238地號上如附圖甲案編號J至N之地上物？ꆼ民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為
調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。又法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認為當事人有通行權存在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限。此觀民法第787條準用第779條第4項及第779條之立法理由謂「第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之」即明，本院自得就上訴人主張及陳忠藏、許美惠抗辯之通行方案，依職權擇定上訴人得通行之損害最少處所及方法，不受上訴人聲明請求通行處所及方法為限。
ꆼ上訴人主張依附圖甲案編號C至I寬度4公尺部分通行，或依附圖D案綠色線條內即寬度3.57公尺範圍內通行等語。
陳忠藏、許美惠則抗辯縱令上訴人得通行，亦應依附圖E方案綠色線條內即寬度1.75公尺範圍內通行云云。經查上訴人主張如附圖甲案編號C至I寬度4公尺之通行方案，即自239地號東側鄰234地號界址向西4公尺寬度以通行239地號土地，共需通行239地號面積合計361.72平方公尺，且陳忠藏須拆除附圖甲案所示之F警衛室（6.13平方公尺）、圍牆及C圍牆內花圃（131.07平方公尺）、H之石桌椅（3.88平方公尺）及I部分許美惠興建建物坐落239地號內之部分（1.50平方公尺），共計142.58平方公尺，許美惠並須拆除興建坐落238地號內之部分建物，此觀附圖甲案之記載即明，附圖甲案須拆除之地上物面積甚大，顯非通行所生損害最少之處所，自非適宜之通行方案。
ꆼ次查附圖C案、D案、E案則分別係自239地號東側花圃西緣
向左通行寬度3公尺、3.75公尺及1.75公尺之方案，其中附圖C案則將占239地號273.19平方公尺、238地號22.49平方公尺，共計295.68平方公尺；附圖D案將占239地號325.12平方公尺、238地號26.76平方公尺，共計351.88平方公尺；附圖E案占239地號154.05平方公尺、238地號13.12平方公尺，共計167.17平方公尺；（見本院卷ꆼ第15頁）。
且附圖C案、D案、E案均須拆除如附圖甲案H部分之石桌石椅（3.88平方公尺），惟均毋庸拆除陳忠藏所有坐落239地號上之建物、圍牆及花圃，僅附圖E案須拆除北側部分警衛室。又許美惠所有坐落238、239地號土地上建物與附圖C案、D案、E案範圍均有部分重疊，上訴人既得通行238、239地號，許美惠勢須拆除部分建物，經查許美惠所興建之建物坐落上開附圖C案之面積共10.86平方公尺（即
10.02㎡＋0.84㎡＝10.86㎡）、附圖D案之面積共15.51平方公尺（即14.29㎡＋1.22㎡＝15.51㎡）、E案之面積共
12.64平方公尺（即11.65㎡＋0.99㎡＝12.64㎡），亦有本院公務電話紀錄1紙在卷可憑（見本院卷ꆼ第246頁），故依附圖C案、D案、E案，許美惠須分別拆除建物面積為
10.86平方公尺、15.51平方公尺、12.64平方公尺。本院審酌上開各節，認附圖C案、D案、E案所生損害均較附圖甲案之損害面積小，且其中附圖E案通行所需面積最小（
167.17平方公尺），許美惠須拆除之建物面積（12.64平方公尺）則較附圖C案（10.86平方公尺）略多（此係因附圖C案之通行路徑至南側向東偏移），固堪認附圖E案係損害最少之通行方案，然附圖E案之通行寬度僅1.75公尺，猶不及一般中型自用小客車之寬度，尚未達上訴人通行所必要之範圍，自非適當之通行方案。另附圖D方案之通行所需面積及許美惠須拆除之建物面積均較附圖C方案為大，又附圖D方案之通行寬度達3.57公尺，亦逾上訴人通行所需之必要範圍，而附圖C方案之通行寬度3公尺，較一般中型自用小客車寬度為寬，足供上訴人整地或使用237地號出入車輛之用，故本院認附圖C案係上訴人通行238、239地號所必要且損害最小之處所及方式。
ꆼ陳忠藏及許美惠又抗辯依237地號北側與238地號相鄰處，
因陳忠藏於85年間興建農舍時興建高2.5公尺之地基擋土牆，237地號已無從通行238地號及239地號云云，固據陳忠藏及許美惠提出使用執照、空照圖、照片、簽約書、地籍圖為證（見本院卷ꆼ第137至144頁、第159頁、第214至216頁）。惟查陳忠藏、許美惠於238、239地號上墊高約
2.5公尺之擋土牆地基，係屬其等之任意行為，自不得以該任意行為，認上訴人不得通行238、239地號。
ꆼ基上，本院認上訴人得依附圖C案通行238地號分割後由許
美惠取得如附圖乙方案所示A部分及陳忠藏所有239地號土地，上訴人就附圖C案之綠色線條範圍內有通行權存在，故上訴人請求陳忠藏拆除附圖D案通行範圍內陳忠藏所有如附圖甲案H部分之石桌石椅（3.88平方公尺），及請求陳忠藏容忍上訴人通行，並不得為妨礙上訴人通行之行為，暨請求許美惠拆除所興建之建物與附圖C案重疊之面積（即ABfe之10.86平方公尺，見本院卷ꆼ第246頁），即屬有據。又因許美惠反訴請求分割238地號土地為有理由，且238地號土地靠北側之部分應分歸許美惠所有，故上訴人請求許美惠拆除逾附圖C案重疊之10.86平方公尺部分建物（即ABfe），並請求返還238地號土地，均屬無據。
七、綜上所述，許美惠依據民法第823條規定，請求分割238地號土地，為有理由，238地號應依附圖乙案A部分分歸許美惠所有、B部分分歸上訴人所有。又上訴人得依據民法第789條規定，請求確認其就239地號及238地號分割後許美惠取得如附圖乙案A部分有通行權存在，惟上訴人聲明如附圖甲案所示範圍之通行方式，並非適當，本院認上訴人得請求通行之處所及方式，應以如附圖C案所示綠色線條範圍內為限。從而，上訴人請求確認陳忠藏所有239地號土地如附圖C案所示綠色線條範圍內之273.19平方公尺，有通行權存在，陳忠藏並應允許上訴人通行，不得為任何妨礙上訴人通行之行為，暨請求陳忠藏拆除妨礙上訴人通行如附圖甲案所示H部分之石桌石椅（面積3.88平方公尺）及許美惠所興建建物如附圖C案所示ABfe（面積10.86平方公尺），為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項及第三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，及許美惠反訴請求分割238地號部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，惟結論尚無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 2 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。