臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第129號上 訴 人 陳萬益訴訟代理人 李進成律師複 代理人 周逸濱律師被 上訴人 陳和欽訴訟代理人 廖健智律師複 代理人 蘇文俊律師複 代理人 趙德韻律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年12月27日臺灣板橋地方法院99年度訴字第2242號第一審判決提起上訴，本院於民國100年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。依第463條規定，第二審程序亦得準用之。查上訴人聲請支付命令時即主張被上訴人向伊借貸新臺幣(下同)120萬元，並以被上訴人簽名之五紙本票之到期日民國(下同)86年12月13日、同年月15日為借款日期，嗣於本院主張因年代久遠不復記憶，始將上開本票之到期日為借款時間，又120萬元係86年間多筆消費借貸累積所致，嗣發現當時借款之現金係從帳戶中領出，計有85年11月13日離婚後迄至86年6月15日簽立上開本票止，共計86年5月2日40萬元、86年5月13日20萬元、86年5月16日11萬元、86年6月6日25萬元、86年6月14日24萬元五筆大額現金提款，即貸與被上訴人之款項等語(見本院卷第110頁)，是以上訴人在主張貸與金額不變下，作借款日期之修正及補充，揆諸首開規定，應非屬訴之變更或追加，被上訴人辯稱上訴人於本院所為上開主張，已屬在上訴審所為訴之變更云云，自不足採，當毋庸經被上訴人同意，先予敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人向上訴人分別於86年5月2日借40萬元、86年5月13
日借20萬元、86年5月16日借11萬元、86年6月6日借25萬元、86年6月14日24萬元，共計120萬元，並簽發面額合計120萬元之本票5紙予上訴人收執，惟被上訴人迄未清償借款。
為此依消費借貸之法律關係請求被上訴人清償。
㈡依證人陳寶惠於100年3月30日具結證明兩造間之借貸關係並
非偶一發生，係反覆發生而形成兩造間消費借貸之慣例。依此慣例，兩造之借貸主要有以下特徵：⒈不另行書立借據；⒉皆以現金交付；⒊被上訴人於取得借款後，統一以開票方式作為擔保及借款證明。對此，上訴人既已提出系爭本票五張，且被上訴人亦承認伊有親簽並按捺指紋，則依上開慣例，自得證明被上訴人確實受有120萬元，且兩造確實發生消費借貸關係，否則何以上開本票會由上訴人持有？又若被上訴人未向上訴人借款，何以於93年6月24日、94年2月21日、94年3月21日、94年6月20日、94年7月20日、94年8月22日、94年9月20日、94年10月24日各匯款5000元、94年4月22日匯款7000元、94年5月20日匯款3000元予上訴人？由存款憑條之每月存入時間相彷、金額固定（且皆按法定利率）、時間連續、同為被上訴人本人親簽等客觀情事，加以匯款時間距今並未久遠，足認系爭債權確實存在無疑。遑論被上訴人本身從事商業性活動多年，竟未對前開匯款有任何紀錄，一再推稱不復記憶，顯悖常情。
㈢另上訴人於89年8月3日持系爭本票五張聲請本票裁定時，法
院即已通知被上訴人異議，若被上訴人認為兩造間並無120萬借款事實，為何不立即提起確認本票債權不存在之訴，足證當時被上訴人係自知理虧，並自認該120萬元借款確實存在。
㈣被上訴人於原審及本院審理中，曾斷然主張系爭本票之簽名
及指印、上證一之存款憑條簽名及匯款均非伊所為，然嗣後見上訴人於100年1月25日上訴暨調查證據狀中請求鑑定指紋與簽名後，方又承認確為伊本人所為，足見被上訴人自始便知上開文件均為伊所簽發或書立，益證先前否認乃被上訴人心虛所為。況本件兩造原為鄰居兼好友，且借款係多次陸續發生而非單筆120萬鉅額，依照社會交易常態及兩造借貸之慣例，未開立借據實為常態，如強要上訴人負完全之舉證，顯有違兩造交易慣例及國民法感情，顯失公平甚明。是本件自應有民事訴訟法第277條但書舉證責任減輕或轉換之適用。
㈤於原審起訴聲明：被上訴人應給付上訴人120萬元，及自支
付命令送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣原審為上訴人敗訴之判決。對此，上訴人不服提起上訴，嗣於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人120萬元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠上訴人雖提出被上訴人所簽名之本票五張，主張被上訴人向
上訴人借款共計120萬元，然上訴人並未能證明有交付金錢與被上訴人之事實，其上訴聲明應為無理由。且被上訴人僅與陳寶惠熟識，又陳寶惠任職被上訴人公司時自稱夫妻感情有問題，是被上訴人只有跟陳寶惠接洽而並未跟上訴人有交情，上訴人稱兩造為好朋友亦非事實，何以會因被上訴人需生活費用即輕易借款120萬元，其說詞實不足採信。
㈡觀之上訴人提出之本票五紙，無論是日期或金額皆與上訴人
之主張不相吻合，更不符合金錢消費借貸之常理。豈能以上訴人存摺提領現金之數額，任意拼湊出120萬元而認定有借款之事實。且債權人未及時行使權利，因時間經過導致之舉證困難，應由債權人自行承擔，此時間久遠無法記憶之不利益，不可歸責於債務人。是被上訴人對上訴人提出之存款單，因歷時久遠且為小額存款，被上訴人之記憶已不甚明確。
且系爭存款單之日期為94年，二者時間上相距過遠並無形式上之關連性，且上訴人已自承系爭借款並未約定利息，顯見上開存款單並非返還利息之證明。根本無法藉由系爭存款單證明上訴人已交付金錢與被上訴人。
㈢系爭本票五張係82及83年間，因被上訴人資金周轉之需要請
會計小姐陳寶惠幫忙借錢而生。然上訴人僅係先開立本票及簽名後給陳寶惠請其幫忙借款，嗣陳寶惠要求被上訴人在被填寫完成之金額處按壓指印，然因簽名按印時尚未借到錢也不知向誰借，故日期及受款人處皆為空白亦無按指印。因陳寶惠擔任公司之會計，當時上訴人之財務管理皆經由陳寶惠處理，借款是由陳寶惠出面，還款也由被上訴人提供現金交由陳寶惠處理，而被上訴人因疏失未曾注意會計有無實際取回本票。且若如上訴人所稱被上訴人於86年12月13日、15日二日向其借款，則依常理僅需開立一至二張本票即足夠，何需於二日間借款卻要開立五張本票？㈣對上訴之答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人所提之本票5紙之發票人欄為被上訴人所簽，發票人
之地址欄及指印均為被上訴人所為，受款人、金額為上訴人所書寫。
㈡被上訴人於93年6月24日、94年6月20日、94年7月20日、94
年8月22日、94年9月20日、94年10月24日各存款5,000元、94年4月22日存款7,000元、94年5月20日存款3,000元至上訴人萬泰商業銀行之帳戶，上證一、上證五(93年6月24日外)存款憑條之簽名為被上訴人所親簽。
㈢證人陳寶惠曾任職被上訴人公司，而被上訴人曾多次委託陳寶惠尋求借款。
㈣上訴人曾於89年8月3日持系爭本票五張聲請本票裁定，當時被上訴人並未就本票裁定之聲請提起確認債權不存在之訴。
四、兩造爭執事項：上訴人有無交付金錢120萬元予被上訴人？兩造間有無消費借貸關係存在？
五、得心證之理由：㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。再按債權人因未及時行使權利，致時間之經過而造成舉證之困難，應由該債權人自行承擔，尚難認為符合民事訴訟法第277條但書所謂「顯失公平」之情形，(最高法院98年台上字第1045號判決、17年上字第917號判例、97年台上字第1458號判決意旨參照)。
㈡查上訴人主張被上訴人向伊分別於86年5月2日借40萬元、86
年5月13日借20萬元、86年5月16日借11萬元、86年6月6日借25萬元、86年6月14日24萬元，共計120萬元等情，固據其提出本票5紙、上訴人華南商業銀行存款存摺、被上訴人存入上訴人萬泰商業銀行帳戶之存款憑條、萬泰商業銀行存摺為證(見本院卷第45、46、52、53、113至124、133、134頁)，被上訴人則固亦不爭執上開本票5紙之發票人欄為被上訴人所簽，發票人之地址欄及指印均為被上訴人所為；於93年6月24日、94年6月20日、94年7月20日、94年8月22日、94年9月20日、94年10月24日各存款5,000元、94年4月22日存款7,000元、94年5月20日存款3,000元至上訴人萬泰商業銀行之帳戶，(除93年6月24日外)存款憑條之簽名為被上訴人所親簽等情(見不爭執事項㈠、㈡)。惟除否認與上訴人有上開借貸關係外，並以上開辯詞置辯，經查：
⒈本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而
發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故尚難以上訴人執有被上訴人所簽發之上開本票5紙，即得證明兩造間有上訴人所主張之金錢借貸之原因關係存在，況上訴人有先舉證兩造間有消費借貸關係存在之責任，上訴人單以伊持有被上訴人之上開本票，金額高達120萬元，且3日內連續開出，先要求被上訴人須交待簽發上開本票原因云云，顯有誤會。況查上開本票之票面金額分別為30萬、20萬、30萬、20萬、20萬元，且發票日分別為86年6月13日、86年6月15日，與上訴人主張之每次借款日期及借款金額(86年5月2日借40萬元、86年5月13日借20萬元、86年5月16日借11萬元、86年6月6日借25萬元、86年6月14日24萬元)均不相符合，均上訴人復主張系爭借貸關係並非發生於開票日，上開本票皆為事後開立而一次作為系爭借款之證明與擔保，因此票面金額未必與每筆款相符，亦屬常情云云，然查既然係事後一次開立本票，則何以上開本票之發票日同為86年6月13日有2紙、86年6月15日有3紙，而非統一簽發在同一發票日期(即86年6月13日、86年6月15日各一紙)之本票上，而係分5次簽發，故上訴人所為上開主張，難認符合常情，亦難認上開本票得以證明系爭借貸關係存在。
⒉又查依上開上訴人華南商業銀行存款存摺(見本院卷第113
至116頁)觀之，固有上訴人分別於86年5月2日提領40萬元、86年5月13日提領20萬元、86年5月16日提領11萬元、86年6月6日借25萬元、86年6月14日24萬4,000元(多餘4,000元部分，上訴人稱係當時個人需用)等情，然查被上訴人既否認兩造有借貸關係及交付款項之情，並辯稱上開金額係胡亂拼揍等語，上訴人仍應就其提領上開款項係交付予被上訴人一節負舉證責任。經查上開5次提領金額，除與上訴人主張借貸金額係120萬元不完全符合(多了4,000元)，且與上開5紙本票票面金額亦各不符合外，依上訴人聲請傳喚之證人即上訴人前妻陳寶惠於本院證稱，伊係於85、86時與上訴人離婚，離婚前曾經伊手，由被上訴人向上訴人借錢，金額約為20、30萬元，借了又還，還了又借，被上訴人以簽發支票之方式借款，支票上之金額、發票日期、發票人簽名皆已存在等語(見本院卷第40頁)，又查證人陳寶惠與上訴人係於85年11月13日離婚之情，有戶籍謄本在卷可查(見本院卷第95頁)，可知證人陳寶惠所謂被上訴人向上訴人借款一事，應係85年11月13日離婚前所發生，而依上訴人主張，本件借款時間均在86年間，顯然證人陳寶惠所證述被上訴人向上訴人借款之事實，並非指系爭借款，自仍無法證明上訴人主張之借款事實，雖上訴人另主張依證人陳寶惠證詞可知，兩造借貸關係係反覆發生已形成兩造間消費借貸之慣例，並有不另行書立借據、皆以現金交付、被上訴人於取得借款後，統一以開票方式作為擔保及借款證明之特徵，上訴人既已提出上開本票5紙，且被上訴人亦承認親簽並按捺指紋，自得證明被上訴人確實受有120萬元之消費借貸關係云云，惟查證人陳寶惠係證稱上訴人拿錢給伊，伊再拿給被上訴人，並以簽發「支票」方式簽收等語(見本院卷第40頁)，惟查上訴人自華南商業銀行每次提領之金額與被上訴人簽發之「本票」之票款金額均不符，已如前述，且係以「支票」作為簽收證明，發票人、發票日期、票面金額均已填寫，有借有還，而本件則係簽發「本票」，且票面金額為上訴人所書寫(見不爭執事項㈠)，並非事先由被上訴人填妥，且依上訴人主張係被上訴人借了120萬元後未曾清償，顯然本件並不符合證人陳寶惠所證述被上訴人曾向上訴人借款之方式，況上訴人與證人陳寶惠離婚前之被上訴人之借款模式係透過陳寶惠借款，則既然陳寶惠在離婚後即不再處理借款一事，且離婚後並未與上訴人同住，也沒有繼續聯絡(見本院卷第40頁)，是被上訴人以後有無直接再向上訴人借款，亦無法證實，至上訴人主張伊離婚後，兩造消費借貸關係便未再經陳寶惠之手，符合上開本票形式上乃被上訴人直接簽發予上訴人之外觀，且此段期間內存摺亦僅有此5筆大額提款紀錄，何來併湊之理，且正因為有五筆借款，被上訴人相對應開立5紙本票而非開立一紙120萬元本票云云。經查因上訴人離婚前，亦係簽發支票，透過陳寶惠交付予上訴人，外觀形式觀之，亦係被上訴人直接簽發支票予上訴人，故當無法以上訴人所執上開本票外觀上係被上訴人所簽發，即逕認上開本票係被上訴人簽發予上訴人作系爭消費借貸款項為擔保，況查上開存摺提款金額與上開
5 紙本票票面金額亦各不符合，如何認為該大筆金額即為借款金額，又金額既不相符合，亦難認該5筆提款係相對應於上開5紙本票，故上訴人上開主張，均不足採。
⒊再查依上訴人提出之萬泰商業銀行帳戶之存款憑條(見本
院卷第117至124頁)，雖可證被上訴人於93年6月24日、94年6月20日、94年7月20日、94年8月22日、94年9月20日、94年10月24日各存款5,000元、94年4月22日存款7,000元、94年5月20日存款3,000元至上訴人萬泰商業銀行之帳戶，惟查上訴人係主張被上訴人係86年間向伊借款，而上開存款時間，主要在94年間，兩者間相差8年，是否有關，已有疑問，且查上訴人曾主張被上訴人上開按月支付5,000元係支付120萬元之利息(依週年利率5%計算再除以12個月，每個月5,000元)云云(見本院卷第99頁正、背面)，惟查上訴人亦自承借款120萬元，並未約定利息等語(見本院卷第99、136頁)，則兩造既未約定利息，又何以有被上訴人事隔8年後固定給付系爭借款之利息5,000元之理，況第2筆利息距第1筆利息之時間，約有1年之久，亦與常情有違，雖上訴人嗣後復主張當時兩造沒有特別約定是當作本金或利息，但伊當時係認被上訴人係清償本金云云，除得證實上訴人主張前後矛盾外，且查若依上訴人之主張，既然兩造未約定利息，又陸續固定償還部分本金(每個月5,000元)，何以上訴人起訴時並未先扣除上開存款金額，仍請求120萬元?顯然上開存款與系爭借款借無關無訛，上訴人以上開存款憑條之每月存入時間相仿、金額固定(且皆按法定利率)、時間連續、同為被上訴人親簽，存款時間距今並未久遠，足認系爭消費借貸關係確實存在云云，顯不可採。至上訴人主張上開存款紀錄，被上訴人推稱不復記憶，無法交待按月匯款原因，有悖常情云云，因上開存款紀錄為94年間，距今亦有6年之久，復為小筆金額，是被上訴人稱不記得等語，顯符合常情，況依前所述，已不足證明上開存款紀錄與系爭借款有關，被上訴人自無負反證舉證責任，上訴人此部分主張，亦不足採信。
㈢至上訴人主張被上訴人事後始承認上開本票之簽名及指印
、上開存款憑條簽名為真，益證被上訴人先前否認係被上訴人心虛所為云云，然查上開本票、存款憑條未經被上訴人仔細審認，單憑上訴人主張，當無法予以判斷真偽，故自無法以被上訴人事後審認後始是認簽名真正，即遽認系爭消費借貸關係應屬存在，況依前所述，上開本票、存款憑條上簽名雖屬真正，亦無法證明與系爭消費借貸關係有關，故無法依上訴人此部分主張，即推認系爭消費借貸關係及交付借款之事實存在。
㈣續查上訴人主張伊曾於89年8月3日持上開5紙本票聲請本
票裁定，被上訴人當時並未就本票裁定之聲請提起訴訟，嗣同年9月25日取得確定證明書，雖上訴人顧及情分並給予被上訴人機會而未即時聲請強制執行，然若兩造不成立消費借貸關係，何以當時被上訴人不提起債務人異議之訴而放任裁定確定，顯見兩造間確實存有消費借貸關係云云，並提出本票裁定及確定證明書為證(見本院卷第92至94頁)，然查被上訴人確曾在上開本票之發票人欄簽名，已如前述(見不爭執事項㈠)，則被上訴人自有負票據上之責任之可能，被上訴人自無否認上開本票真正之理，況上訴人既自承未持上開本票裁定聲請強制執行等語，被上訴人自亦無依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴之理，故當無法以未提起異議之訴，即推認被上訴人默認系爭消費借貸關係存在，上訴人此部分主張，尚乏依據。
㈤又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張兩造原為鄰居兼好友，且借款係多次陸續發生而非單筆120萬元鉅額，依照社會交易常態及兩造借貸之慣例，未開立借據實為常態，如強要上訴人負完全之舉證，顯有違兩造交易慣例及國民法感情，顯失公平甚明，自應有上開條文但書舉證責任減輕或轉換之適用云云。然查被上訴人否認與上訴人係好友關係(見本院卷第106頁) ，且借款未開立借據，並非可遽認屬社會交易常態，又兩造在透過證人陳寶惠借款之模式，與上訴人所主張系爭消費借貸方式不相符，亦如前述(見理由貳之五之⒉)，是難認要求上訴人對系爭消費借貸關係及交付借款之事實存在負舉證責任，有違兩造交易慣例及國民法感情，況依上訴人之主張，系爭消費借貸關係係發生在86年間，距今已有十餘年，上訴人因未及時行使權利，致時間之經過而造成舉證之困難，自應由上訴人自行承擔，尚難認為符合所謂「顯失公平」之情形，自無舉證責任轉換規定之適用，上訴人之主張，自屬無據。㈥綜上所述，上訴人主張本於消費借貸之法律關係，請求被
上訴人給付上訴人120萬元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈦又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據
，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
書記官 秦慧榮