臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第131號上 訴 人 劉羅月妃訴訟代理人 邱鎮北律師複 代理人 陳偉芳律師
莊守禮律師章世鴻被 上訴人 彭德旺
蔡金桂共 同訴訟代理人 陳端輝律師共 同複 代理人 李光誠上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣新竹地方法院99年度訴字第356號第一審判決，提起上訴，本院於民國102年4月9日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：兩造為舊識，被上訴人合夥經營育屹工程行，自民國90年起即向伊或伊之配偶劉來助借款，均按約定之期限清償完畢。95年3月下旬被上訴人再向伊借款新臺幣（下同)100萬元(下稱系爭100萬元)，謂資金寬裕時即返還，伊以被上訴人先前借款均依約償還，而於95年3月27日將系爭100萬元存入育屹工程行在新竹國際商業銀行湖口分行帳戶以為借款，詎被上訴人借款後一再以資金周轉不順為由遲未還款，經伊多次催告均置之不理，爰依民法第478條規定，請求被上訴人返還100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴)並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：兩造間數年來借款12次，皆以支票或借條方式為之，均支付利息，然系爭100萬元則無任何憑據，且長達4年未收取利息，實係訴外人劉來助(下稱劉來助)委託被上訴人彭德旺(下稱彭德旺)轉匯予皇喬營造有限公司(下稱皇喬公司)，作為投資皇喬公司承攬新竹市政府污水下水道東大路次幹管及武陵路支幹管埋後工程（下稱系爭下水道工程)之合夥投資款，非伊之借款。縱為借款，上訴人於94年12月間商借被上訴人蔡金桂(下稱蔡金桂)之證券存摺及銀行存款63萬元從事股票買賣，至98年3月30日返還存摺時，短少存款40萬3,852元，迄未返還，應與系爭100萬元抵銷等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：
(一)兩造乃多年好友，素有金錢往來，被上訴人自90年起多次向上訴人借款周轉，有送款單存根數份可憑，被上訴人已清償上開借款，並於清償時支付利息。被上訴人對上訴人所載借款還款情形及劉來助存摺影本(本院卷一第128至第133頁)形式真正不爭執。
(二)上訴人於95年3月27日，存100萬元至育屹工程行在新竹國際商業銀行湖口分行帳戶內，有存入憑條可證（下稱系爭存入憑條，原審卷第8頁）。
(三)上訴人與被上訴人間無合夥關係存在。
(四)兩造對95年2月16日蔡金桂匯款300萬元至上勝建設企業有限公司(下稱上勝公司)之匯款申請書、95年3月7日蔡金桂匯款600萬元至皇喬公司之匯款副知通知書(本院卷一第93頁)之形式真正不爭執。
五、兩造爭執事項及本院判斷上訴人主張，被上訴人於95年3月下旬向伊借款100萬元迄未還款，依民法第478條請求返還。被上訴人雖不否認收到系爭100萬元，惟辯稱是劉來助投資皇喬公司之投資款，縱為借款，亦得以存摺內短少之40萬2,397元為抵銷等語。是兩造之爭點為㈠上訴人依借貸之法律關係請求被上訴人返還系爭100萬元，有無理由？㈡被上訴人主張以存摺內短少之40萬2,397元，與系爭100萬元抵銷，有無理由？分述如下：
(一)上訴人依據借貸之法律關係請求被上訴人返還系爭款項，有無理由？
１、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在(最高法院17年上字第917號判例、98年度台上字第1045號判決參照)。被上訴人雖不否認有收受系爭100萬元，然否認是借款，自應由上訴人就借貸意思互相表示合致負舉證責任。
２、經查，上訴人主張系爭100萬元為借款，雖提出95年3月27日之系爭存入憑條、光碟錄音譯文2份、98年12月19日湖口郵局433號存證信函等件為證（原審卷第8-17頁），惟前開存入憑條，僅能證明上訴人確有交付100萬元；存證信函之內容，乃上訴人單方之陳述，均無法證明兩造間有消費借貸關係之合致；而光碟錄音譯文之內容略為：「甲(上訴人)：彭老闆你那100萬元什麼時候還給我，哈哈。
乙(彭德旺)：還沒錢，還沒下來。昨日我還打電話下去。丙(劉來助)：本來講7、8月要還，我手頭很緊。
甲：彭老闆錢有出來要先還一部分給我。
乙：我知道。
丙：先攤還一些給我。
乙：等下來，會啦。昨日還打電話下去。
給他卡在那，弄得沒辦法。
…
丙：公家比較沒問題吧！
甲：公家的應該沒問題。
乙：因為印章沒蓋到，拖1-2月，5個單位往上送。…還沒下來，確實沒錢。
錢有追下來馬上給你。(原審卷第11-12頁)…
甲：前回我問你，你常講第1條錢要還我，…我講要跟會好嗎，你答應講好，你卡到要向我講，我就不要跟會，比較好…
乙：慢一點點，禮拜一要下去。還不知，我會追，沒追錢擋不住。(原審卷第16頁)」等語。
僅上訴人向彭德旺催討，彭德旺不斷表示要下去追錢，追回後馬上給錢等語，並未承認是向上訴人之借款。何況彭德旺說明「昨日還打電話下去」、「因為印章沒蓋到，拖1-2月，5個單位往上送」時，上訴人及劉家助則稱「公家比較沒問題吧！」、「公家的應該沒問題」等語，倘系爭100萬元是兩造間私人借款，何以牽涉公家機關有無問題？何須5個單位蓋章而拖延2個月？上訴人以光碟錄音內容主張系爭100萬元為借款，尚難採信。
３、上訴人另主張，被上訴人自90年起多次向伊借款周轉，未曾書立借據或簽立支票，於還款時連同本金利息一次付清，系爭100萬元之借款，亦為相同模式，並提出「被上訴人借款與還款情形」(下稱借還款情形)及劉來助存摺影本為證(本院卷一第128至第133頁)。惟依上開5筆借還款情形，借款期限最短為1個月28天，最長為7個月17天，其中93年4月8日借款100萬元者，其借款期間亦僅6個月13天，反觀系爭100 萬元於95年3月27日交付，至上訴人於98年12月19日以存證信函催討時，已近四年，與前揭借期均為幾個月之短期周轉情形不同，亦難以過去之借還款情形，遽認兩造就系爭100萬元有借款之合意。
４、反之，被上訴人辯稱系爭100萬元為劉來助投資皇喬公司之合夥投資款等情，則提出95年2月27日皇喬公司與新竹市政府簽訂系爭下水道工程契約、95年2月16日蔡金桂匯款300萬元至上勝公司之匯款申請書、95年3月7日蔡金桂匯款600萬元至皇喬公司之匯款副知通知書為證（原審卷第33-60頁、本院卷一第93頁），上訴人對上開證據之真正亦不爭執。
另證人李永忠即皇喬公司之負責人於原審及本院均證稱：劉來助有投資100萬元系爭下水道工程計畫，是由彭德旺匯款過來，並參加股東會7、8次，96年8月股東會結束後到海龍王餐廳用餐等語(原審卷第135-136頁反面、本院卷一第72頁-73頁)。證人何家瑞即合夥人之一亦證述：我投資50萬，錢付給彭德旺，劉來助投資在彭德旺這邊，合夥前後開7、8次會，劉來助有參加會議等語(原審卷第137-1 38頁)。而劉來助於96年8月間參與投資會議後之餐敘曾表示：「我早上在那邊不方便說話，因為他們真正大股東沒有要求我們這些，其實我們這些股東要聽負責人他的情形，不是要聽他們在抱怨…，上面看看減掉那個設備，設備投資不論是真的假的，如果真的來講的話，馬上『馬拉死』（日語虧損之意），『馬拉死』一千多，工程進度多少，上面寫四成多…」等語，有被上訴人提出之96年8月間之投資談話錄音光碟及譯文可佐（原審卷第104-106頁），已自已提及「我們這些股東」、「設備投資」、「工程進度」等語，核與前揭二位證人證述劉來助有參加股東工程會議相符，被上訴人所辯系爭100萬元是投資款尚可採信。
５、上訴人雖指稱系爭100萬元若為投資款，為何不直接交予皇喬公司以取得投資憑證；其交付100萬元之時間為95年3 月27日，系爭工程是在95年2月27日簽約、前揭二張匯款申請書之日期為同年2月16日、3月7日，時間顯然不合；證人李永忠、何家瑞彼此之證言亦互有矛盾，足認上開證物及證詞均被上訴人臨訟提出，不足為信云云，惟上訴人既未能先就100萬元借款之主張證實為真，縱被上訴人所舉證據尚有疵累或不能舉證，揆諸前揭說明，亦不能為其有利之認定。
(二)被上訴人主張以上訴人向被上訴人蔡金桂借用內有63萬元存款之存摺短少之資金，與系爭款項互為抵銷抗辯，有無理由？上訴人既不能證明系爭100萬元為借貸款項，被上訴人抵銷之抗辯即無庸論述。
六、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還100萬元及其利息為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回之。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
書記官 楊秋鈴