臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第133號上 訴 人 陳明聰訴訟代理人 楊敏宏律師被上訴人 吳合正訴訟代理人 李蒼棟律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年12月17日臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第212號判決提起上訴，本院於100年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：民國86年間伊向被上訴人購買宜蘭縣○○鄉○○○段359之346地號土地所有權應有部分3分之1（下同系爭土地），購地前雙方曾協同代書及其他土地共有人到現場指界，在確認買賣土地之範圍係全部在平地後，乃於86年10月19日簽訂「買賣契約書」，約定買賣價款為新台幣（下同）596萬1,600元整，伊並於簽約當天支付 200萬元。未料，事後經地政機關測量後，卻發覺所購買之土地竟有3分之1位處山坡地上。因被上訴人自知理虧，經訴外人即被上訴人兒子吳添益代理出面協商，表示願意折價，但對金額一直未達成共識，至89年 4月間因被上訴人急需現金才又與伊協商，雙方合意待系爭土地辦理移轉登記予伊後，伊應再支付200萬元予被上訴人結清買賣價金，嗣後被上訴人竟於99年1月14日提起給付買賣價金尾款之訴訟，請求伊給付剩餘價金196萬1,600元，訴訟期間雙方於99年 3月22日達成調解，伊乃依調解筆錄內容於99年3月27日給付105萬元予被上訴人。又因系爭土地上尚有地上物之占用問題需由被上訴人負責處理，而被上訴人與該住戶就補償金額一直未談妥，故伊於99年
3月27日在訴外人簡滄瀴代書處所親手交付前開款項之銀行支票（指定抬頭為被上訴人吳合正）予被上訴人之代理人吳添益（其為被上訴人吳合正之子，在前買賣或訴訟過程中，均是由其代理洽商），此時已依約完成清償之效力。縱認尚未發生清償之效力，吳添益為表示解決地上物爭議之誠意，親口表示：「待地上物處理完成後再兌現」、「銀行本票暫放簡滄瀴地政士處」，並將該意思加註於雙方買賣契約書末頁及由雙方用印，係雙方成立新的協議，亦有妨礙被上訴人請求之事由。又縱認吳添益為無權代理，亦有表見代理之適用。則被上訴人依調解筆錄請求對伊之財產為強制執行，實屬無理。爰依強制執行法第14條第 1項規定提起本件訴訟，請求撤銷系爭強制執行事件所為之執行程序等語。（於原審起訴聲明：原法院99年度司執字第6132號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺灣宜蘭地方法院99年度司執字第6132號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：伊原委任李蒼棟律師為代理人，代為訴請上訴人給付買賣價金尾款196萬1,600元，嗣於99年 3月22日由李蒼棟律師代理伊，與上訴人以 105萬元成立調解。上訴人當場以口頭告知李蒼棟律師會於99年 4月1日前將105萬元支票放在簡滄瀴地政士處，但事後99年 3月31日李蒼棟律師去電通知簡滄瀴要前往領取，卻遭簡滄瀴拒絕，伊旋即再度委任李蒼棟律師對上訴人為強制執行。又兩造前於86年10月19日簽訂買賣契約書及前後2次收受400萬元買賣價金時，伊均親自在場，雖伊係雙目失明之殘障人士，而需由其子即訴外人吳添益接送陪同，因而吳添益得以出現在現場，並居中協調，惟伊並未授權吳添益代理，歷次協商至最後均係經由伊親自同意並在買賣契約書上簽名、蓋章或捺指印而定案。另伊訴請上訴人給付買賣價金尾款及調解，亦係全權委託李蒼棟律師代理，更與吳添益無關，故上訴人指吳添益係伊之代理人，顯與事實不符。另觀諸吳添益與上訴人在買賣契約書上加註之協議內容，純粹係吳添益以自己之名義簽名蓋章，並未表明其係代理伊之意旨，故吳添益所為顯係其個人之行為，與伊無關，並無所謂「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」，而合於表見代理之規定，故伊無需負授權人之責任等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於86年間向被上訴人購買坐落宜蘭縣○○鄉○○○段
359之346地號，面積3,285平方公尺，所有權應有部分3分之
1之土地，並於86年10月19日簽訂「買賣契約書」，約明買賣價款596萬1,600元，並於簽約當日給付被上訴人 200萬元。嗣因測量後發覺土地實際坐落位置與簽約時雙方認知有異，故未完成尾款交付及移轉過戶。迨至89年 4月間，上訴人復給付被上訴人200萬元，而被上訴人則於89年7月間將前開土地所有權應有部分移轉登記予上訴人。
㈡被上訴人於99年 1月14日就前開買賣之尾款向原法院提起給
付買賣價金尾款之訴，請求上訴人給付剩餘價金196萬1,600元。兩造於審理中經移付調解，於99年3月22日以原法院99年度移調字第14號給付買賣價金事件調解成立，成立內容為：「一、相對人（即本件上訴人）願於99年4月1日前給付聲請人（即本件被上訴人） 105萬元。二、本件兩造買賣之標的物即坐落宜蘭縣○○鄉○○段 ○○○○○○○○號土地，現況及地界由相對人自行向地政機關申請鑑界事宜，並占有使用，聲請人毋須另行交付。三、兩造其餘請求均拋棄。四（調解筆錄誤載為三）、訴訟費用各自負擔」。
㈢上訴人於99年3月27日提出面額105萬元、發票人即付款人華
南商業銀行石牌分行、發票日99年 3月26日、受款人吳合正、票號 TC0000000號禁止背書轉讓之支票乙紙作為清償；該支票現於簡滄瀴地政士保管中。
㈣被上訴人於99年 5月21日執前述調解筆錄為執行名義，以上
訴人未依約給付其 105萬元為由，向原法院民事執行處聲請對上訴人之財產為強制執行（即原法院99年度司執字第6132號強制執行事件），現執行程序尚未終結。
四、上訴人主張系爭執行名義之債權，業因清償而消滅，或因另成立協議而有妨礙被上訴人請求之事由，原法院99年度司執字第6132號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，惟為被上訴人所否認，則本件兩造爭點厥為：系爭執行名義即原法院99年度移調字第14號調解筆錄所示之債權，是否業因清償而消滅？被上訴人是否授權其子吳添益代理與上訴人另成立協議？如未授權，有無表見代理之適用？茲審酌如下。
五、系爭執行名義即原法院99年度移調字第14號調解筆錄所示之債權，是否業因清償而消滅？按「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」民法第 320條定有明文。又「上訴人將第三人所簽發之支票依背書交付與被上訴人，並未將被上訴人持有之借據收回或塗銷，顯係以負擔票據債務為使被上訴人受清償之方法，票據債務既未因履行而消滅，則兩造間原有之消費借貨債務，自屬存在。」亦有最高法院48年台上字第1208號判例可稽。經查本件兩造於99年 3月22日以原法院99年度移調字第14號給付買賣價金事件調解成立，成立內容為：「一、相對人（即本件上訴人）願於99年4月1日前給付聲請人（即本件被上訴人）105萬元。……」等事實，有前開調解筆錄1件附卷可佐（見原審卷第6頁）。而上訴人雖於99年3月27日提出面額105萬元、發票人即付款人華南商業銀行石牌分行、發票日99年3月26日、受款人為被上訴人、票號TC0000000號禁止背書轉讓之支票乙紙作為清償，惟該支票現仍於簡滄瀴地政士保管中之事實，亦為兩造所不爭執，且證人簡滄瀴復證稱：「（問：是否願意返還支票給被上訴人？）願意，但要買賣雙方都到場同意。」、「（問：證人到底是幫何人保管支票？）買賣雙方。」（見本院卷第64頁背面、第65頁），顯見簡滄瀴地政士非僅代被上訴人受領支票，且該支票既未經簡滄瀴交付被上訴人提示兌現，依上開條文及判例意旨，上訴人依系爭調解筆錄所負之給付 105萬元債務，自尚未因清償而消滅。
六、被上訴人是否授權其子吳添益代理與上訴人另成立協議？㈠按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，有最高法院 17年上字第917號判例可參。次按，有權代理須本人有授與代理權之行為，授與代理權，依民法第 167條規定，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。又此項意思表示，固不以明示為限，惟默示的授與代理權，仍須表意人之舉動或其他情事等之間接事實，與授與代理權之事項，具相當之關連性為必要。（參最高法院分別著有95年度台上字第2282號、84年度台上字第44號裁判意旨）。本件上訴人主張兩造就給付買賣價金尾款之訴訟，於99年 3月22日達成調解，又因系爭土地上尚有地上物之占用問題需由被上訴人負責處理，而被上訴人與該住戶就補償金額一直未談妥，故伊於99年3月27日在訴外人簡滄瀴代書處所親手交付同額支票予被上訴人之代理人吳添益收受，吳添益為表示解決誠意，親口表示：「待地上物處理完成後再兌現」、「銀行本票暫放簡滄瀴地政士處」並將並意思加註於雙方買賣契約書末頁及由雙方用印。故系爭 105萬元買賣尾款業經其交付予被上訴人之代理人收受而清償完畢等語。然被上訴人否認就系爭買賣契約之簽訂及其後相關契約內容變更及履行等事宜，有授於其子吳添益代理權之情事。則依前開說明，上訴人自應就前開有利於己之事實負舉證之責。
㈡經查，上訴人與吳添益於99年 3月27日在系爭買賣契約上補
充記載：「雙方同意交付協議後之餘款新臺幣壹佰零伍萬元整。待地上物處理完成再兌現，銀行本票暫放簡滄瀴地政士處。」等語，並由上訴人與吳添益簽章。由上開記載可知，吳添益係以個人名義與上訴人達成協議，並未表明代理被上訴人之旨，是吳添益是否有代理被上訴人為協議行為之事實，即非無疑。又證人簡滄瀴即經手系爭土地買買之地政士結證：「（問：是否知道他們曾經在法院成立調解？）我有聽說，是在法院成立調解之後，他們又到我店裡來協調，雙方同意1張銀行本行支票寄放我那裡，時間是在99年3月26日。
」、「（問：他們是指何人？）吳合正兩個兒子，契約書上有記載，吳添益簽名的，還有另 1個兒子也有到場，吳添益的弟弟，叫什麼名字我不記得。」、「（問：吳合正本人有無到場？）他本人沒有到場，他不方便。」、「（問：系爭買賣契約書於86年簽訂時，是吳合正本人簽名？）是吳合正有到場簽名，他兒子吳添益也有到場簽名。」、「（問：99年 3月27日他們到你店裡面協調，是你通知他們還是他們自到？）他們自己來的。事先有跟我說，不是吳合正來跟我聯繫，是買方也就是原告跟我聯繫的，我有跟吳添益聯繫。」、「（問：為何沒有跟吳合正聯繫？）因為當初在簽約時，都是吳添益處理，因為當時吳合正眼睛已經看不到了。他眼睛很早就瞎了。」、「（問：吳合正有無出委任狀予吳添益？）沒有，但是簽約時，吳合正有親自到場」、「（問：吳合正有無說吳添益就是他的代理人？）時間久了，忘記了，但是當初整個事情在談的時候，都是吳添益在洽談，吳合正有在場」等語（見原審卷第26至29頁）。可知證人雖證稱過程都是吳添益在洽談，但知悉被上訴人未出具委託書與吳添益，且對於被上訴人是否曾表明授權吳添益代理之意乙節，並無記憶，自難僅因被上訴人為長年失明之人，證人或上訴人因個人聯繫、溝通之便，而逕與其子即吳添益為聯繫或商談，且簽約時吳添益亦陪同在場，即認吳添益必得被上訴人之授權而為其代理人。
㈢次查，系爭買賣契約乃成立於86年10月19日，當時簽約時被
上訴人吳合正雖已失明，而由其 3個兒子吳添益、吳添福、吳添德陪同到場，惟簽約時仍由其親捺指印並交付印章用印，其子吳添福、吳添德 2人僅係以「見證人」身分在該買賣契約書上簽名，另吳添益則未表明何身分而在出賣人即被上訴人吳合正之簽名及用印下方簽名，惟該書面買賣契約並無記載吳添益、吳添福、吳添德等人為被上訴人之代理人之情事，此乃有該買賣契約書 1份在卷可按（見原審卷第8、9頁）。執此觀之，被上訴人雖長年失明，致行動有所不便而需其子到場協助，然其顯對系爭買賣相關事宜欲自為決定，無授權他人處理之意。倘其欲委任其子吳添益為代理人全權處理相關事宜，依情其可無庸到場，僅由吳添益代理簽署相關文件即可，然其卻親自到場完成契約之簽署，且其 3個兒子均陪同到場，其中吳添福、吳添德並明文以「見證人」身分在該買賣契約書上簽名，另吳添益部分雖未表明何身分而於契約上簽名，然亦未載明其為被上訴人之代理人等文字，而系爭買賣契約之文字乃由代書（地政士）證人簡滄瀴所代擬，其乃具有經手不動產買賣相關契約之經驗及專業，當知系爭契約簽署後尚有相關之履約行為（例如鑑界等），倘被上訴人欲委任其子吳添益為代理人，全權授權其子處理相關事宜，應會提醒被上訴人及吳添益應由吳添益以代理人之身分在契約上簽名並以文字表明，以杜日後之爭議，然其並未為上開促請，顯見被上訴人應無授與其子吳添益代理權限之情事。又本件被上訴人就此並到場具結：「（問：這筆土地買賣是你本人處理還是委託你兒子處理？）我自己處理。當初是我跟原告父親協商。」、「（問：買賣土地這件事情，你有無授權給你兒子去處理？）沒有，當初是原告父親跟我談好，後來要辦理過戶，是我兒子載我去辦理。」等語（見原審卷第62、63頁）。核與其子即證人吳添益到庭結證：「（問：你爸爸將系爭土地賣給原告的相關過程有無參與？）當初是原告先找人來跟我爸爸談要買地，代書也是原告找的。談的過程我都有參與，我跟我父親同住，我父親有 3個兒子…」、「（問：父親簽約時，你有無以代理人身分到場？）我不是以代理人身分到場，那是屬於我父親所有，實際上過程都是我父親自行處理。」、「（問：買賣契約立契約當事人下方為何會有你簽名？）因為我父親失明所以我們在旁邊簽名。」、「指印是我父親自己蓋的，吳合正的名字是代書簽名的。」、「因為我父親失明，所以我才會幫他看契約內容，才會在上面簽名。」、「（之前）都是原告聯絡，都是我父親跟原告父親談好之後，就約在代書那邊見面。」等詞（見原審卷第43、46、65頁）相符，益證系爭買賣契約於86年10月間簽訂時，被上訴人應無委任其子即證人吳添益為代理人，全權授權其子處理相關事宜之情事。
㈣再查，系爭土地買賣於86年簽約後因土地坐落位置發生爭執
，延至89年4月間始因上訴人給付另200萬元價款後，被上訴人始將土地所有權應有部分辦畢移轉登記予上訴人，此乃為兩造所不爭。然關於尾款之爭議，被上訴人嗣於99年1月14日另向原法院提起給付買賣價金尾款之訴，請求上訴人給付剩餘買賣價金196萬1,600元。於該案中，被上訴人係委任李蒼棟律師（即本件被上訴人訴訟代理人）為訴訟代理人，並授與特別代理權；上訴人則委任簡坤山律師（即本件上訴人訴訟代理人）為訴訟代理人，亦授與特別代理權。嗣兩造於審理中經移付調解，於99年 3月22日以原法院99年度移調字第14號給付買賣價金事件調解成立，成立內容為：「一、相對人（即本件上訴人）願於99年4月1日前給付聲請人（即本件被上訴人） 105萬元。二、本件兩造買賣之標的物即坐落宜蘭縣○○鄉○○段 ○○○○○○○○號土地，現況及地界由相對人自行向地政機關申請鑑界事宜，並占有使用，聲請人毋須另行交付。三、兩造其餘請求均拋棄。四（調解筆錄誤載為三）、訴訟費用各自負擔。」等事實，有前開調解筆錄 1件附卷可佐（見原審卷第 6頁）。可知被上訴人就尾款部分為減縮（原為196萬1,600元，成立金額為 105萬元）；上訴人則同意土地現況及地界由其「自行」向地政機關申請鑑界事宜，並占有使用，「被上訴人毋須另行交付」，亦即無論土地現況及界址實際情形為何，被上訴人均免除其點交義務甚明，而應由上訴人自行處理，兩造復聲明拋棄其餘之請求權在案。且被上訴人於該案中並未委任證人吳添益為其代理人，除有該調解筆錄可按，亦經被上訴人於原審具結：「系爭土地買賣雙方都有損失，本來是 190幾萬元，我跟我兒子說順利解決就好，我兒子建議 105萬元，我也接受」、「（調解後要拿錢是）我要親自拿取，沒有委託我兒子，而且我委託律師幫我處理，律師是我以前鄰居，認識很久了」、「律師是我們鄰居介紹給我的。我不要讓我兒子處理」、「（委託律師）我有親自到律師事務所去跟律師談」等語（見原審卷第62、63頁）。經核與證人吳添益證稱：「（問：你父親曾經有無出具委任狀給你？）沒有。我父親都是委由律師處理」、「（問：你爸爸當初要跟原告請求給付尾款時，是全權委託何人處理？）我父親委託律師處理」、「（問：你父親有無委託你處理？）沒有，我的兄弟那麼多，我父親不可能交給我處理」、「（問：你父親是委由何人向原告拿調解尾款 105萬元？）照理說是要委託律師去領」、「（問：你爸爸有無口頭要求你或授權你與原告談交付價金或簽訂買賣契約的事情？）沒有」、「（問：調解成立那個案件及本案件是何人去委任律師？）都是我爸爸。辦理委任的事情我不清楚」、「（問：去律師事務所辦理手續是何人辦理？）是我爸爸去的還是律師到我家我就不清楚。我父親告訴我他有請律師」、「和解的事情是我父親眼睛不好，請我們去談，他稱如果有超過 100萬元，就可以和對方談，和解好了解決事情」等語（見原審卷第45、65頁）相符。堪認被上訴人係因長年失明且年事已高，而於前開給付尾款民事事件中委任專業律師為代理人，並囑其子即吳添益到場協助調解，其既未依法於訴訟或調解程序中出具委任狀予證人吳添益，亦難僅因其到場協助調解而有所聞問，而認吳添益已得被上訴人之授權而為其代理人。
㈤上訴人又以89年 4月16日第二次付款時，吳添益及吳添福至
代書簡滄瀴處受領 200萬元，被上訴人並未到場，而由吳添福在買賣契約上簽名，可證被上訴人有授與代理權予吳添益云云。惟查：該第二次付款既係由吳添福代被上訴人收款，而非由吳添益代收，亦難以此推論被上訴人有授權吳添益代為處理系爭土地買賣之所有收款或履約事宜。況此距99年3月22日調解成立已近10年之久，縱於89年 4月16日第二次付款時吳添益亦曾到場，亦不能以10年前之情事推論被上訴人有授權予吳添益，且吳添益於99年 3月27日與上訴人所為之協議既與99年 3月22日調解成立之內容明顯牴觸，自應另有被上訴人出具明確之授權始足憑信，上訴人此部分主張亦不可採。
㈥綜上，上訴人主張被上訴人就系爭土地買賣相關事宜，曾有
委任其子即證人吳添益為代理人，全權授權吳添益處理相關事宜之情事，業經被上訴人所否認，而上訴人所舉證據既未能證明其主張，即難認為真實。故吳添益雖自行與上訴人成立「待地上物處理完成後再兌現」、「銀行本票暫放簡滄瀴地政士處」之協議，並將該意思加註於雙方買賣契約書末頁，惟吳添益既無代理被上訴人之權限，被上訴人並已拒絕就吳添益無權代理之行為為承認，則上訴人主張於調解成立後之99年 3月27日兩造另成立協議，而有妨礙被上訴人請求之事由云云，並無足採。
七、上訴人又主張如認吳添益非有權代理，則本件應有民法第169條表見代理之適用，有無理由？㈠按由自己行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理
人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第16
9條定有明文。是以本人應負表見代理之責任，必須於該當法律行為發生前或後，有表見之事實存在，且該第三人係善意無過失者，始足當之（最高法院96年度台上字第1051號裁判意旨參照）。
㈡上訴人主張本件被上訴人起訴請求伊給付買賣價金（即原法
院99年度訴字第35號給付買賣價金事件）之訴訟過程，均由吳添益出面代理被上訴人參與，於99年 3月22日兩造成立調解時，亦由吳添益在場調解及決定和解金額，縱吳添益原無代理權，因被上訴人均消極不予爭執其代理權，且被上訴人與吳添益同居共財，衡情應知悉其代理行為，對於善意第三人之伊而言，吳添益確至少有表見代理之外觀。準此，被上訴人知他人表示為其代理人而不為反對之表示，表面上足使第三人信其有代理權之情形，亦應負授權人之責任云云。然查，兩造前簽立系爭買賣契約書時，係由被上訴人本人親自出席並簽立契約，並未委託他人，可知被上訴人雖長年失明，致行動有所不便而需其子到場協助，然其顯對系爭買賣相關事宜有自為決定之意。且系爭買賣契約簽立時，被上訴人
3個兒子均陪同到場，其中吳添福、吳添德係以「見證人」身分在該買賣契約書上簽名，另吳添益部分雖未表明何身分而於契約上簽名，然亦未載明其為被上訴人之代理人等文字，自難僅因被上訴人為長年失明之人且年事已高，溝通較為不便，證人或上訴人因個人聯繫、溝通之便，而逕與其子即吳添益為聯繫或商談，即認吳添益必得被上訴人之授權而為其代理人，亦難因此即認被上訴人本人曾以自己之行為創造出意定代理存在的外觀，所以可歸責於本人，而構成表見之事實。又被上訴人於前開給付尾款民事事件中係委任專業律師為代理人，並囑其子即吳添益到場協助調解，則其既未依法於訴訟或調解程序中出具委任狀予證人吳添益，自難僅因其到場協助調解而有所聞問，即謂吳添益必得被上訴人之授權而為其代理人，已如前述。且上訴人於原法院詢問「99年
3月27日約好到代書那裡去領款是何人通知？」、「你有無跟被告聯絡？」等節時，亦自陳：「是我本人打電話與吳添益聯絡」、「沒有（打電話跟被告聯絡），我只有跟吳添益聯絡」等語綦詳（見原審卷第73頁），雖上訴人另稱調解那天被上訴人訴訟代理人有說要付錢時打電話給吳添益云云，然此為被上訴人訴訟代理人即前開調解事件代理人明確否認，上訴人亦未舉證以實其說，自難為採。
㈢又證人吳添益亦結證：「（問：你後來是否有跟原告另外約
在代書事務所見面？）是的。因為當時原告說把尾款交付給我們，我就去領，這件事情我爸爸不知道，因為我爸爸眼睛失明，身邊又有女人，我怕他把這筆錢領走，所以我就自行決定代表我爸爸去處理」、「（當天是）兩兄弟。我和老二，吳添福」、「因為我爸爸失明，我和弟弟商量要把錢領回去，再告訴我爸爸」、「過程中原告的兄弟忽然跑出來說，兄弟之間有糾紛，當時我是好意要幫他們勸和」、「（問：你同意要等地上物處理完成要再兌現？）當時我不知道他們兄弟問題很大，好意要幫他們勸和，沒有想到他們問題很大，根本無法處理」、「我去代書那裡之後的第 2天我就告訴我爸爸。去之前沒有告訴我爸爸」、「處理地上物的事情我爸爸完全不知道，這是我個人行為。我有跟我父親提到地上物處理完才要兌現，我父親說地上物跟我們無關，是我雞婆」等語（見原審卷第43、44、64、65頁）。雖其所述關於事後有無告知被上訴人此事乙節，與被上訴人以當事人身分到庭接受訊問結證：「（問：是否知道 105萬元放在代書這件事情？）知道，我聽律師說的」、「事情我交代律師幫我處理，是律師跟我說支票放在代書那裡，我兒子沒有告訴我」、「沒有人通知我。兒子見到錢好像要命一樣」、「我兒子是非常後面才告訴我。是在沒有幾天前」等詞（見原審卷第
62、63頁）有所出入。惟被上訴人不論係於何時得知，然其知悉後並無以其他行為或舉止，使上訴人誤信證人吳添益為其代理人之表見事實存在。則上訴人基於個人認知及聯繫便利，逕通知被上訴人之子吳添益於前開時、地至代書事務所內交付款項，並明知兩造調解內容已約明無論系爭土地現況及界址實際情形為何，應由上訴人自行處理，亦即關於點交爭議已無再行協商之必要，猶容許不知情之證人簡滄瀴利用其專業向吳添益表稱：建議賣方要提20萬元的款項給建物所有權人作為補償地上物；調解時因上訴人的兄弟不是當事人，所以調解筆錄沒有去處理那部分。事實上上訴人還是要求被上訴人要想辦法解決他兄弟的問題，所以後來才又去代書事務所談等詞，而使吳添益另為「待地上物處理完成後再兌現」、「銀行本票暫放簡滄瀴地政士處」之承諾，過程中吳添益既未表明其有代理被上訴人之意，自難僅因吳添益與被上訴人為父子關係並共同居住，即認被上訴人本人曾以自己之行為創造出意定代理存在的外觀，所以可歸責於本人，而構成表見之事實。況被上訴人並於不久之99年 5月21日即持前開調解筆錄為執行名義，主張未受清償而聲請對上訴人之財產為強制執行，亦難認被上訴人有知悉後不為表示之情事。
㈣且查該地上物為上訴人之祖厝，為上訴人及其兄弟共有之事
實，亦為兩造所不爭執，則上訴人應明知被上訴人無權處分地上物後點交土地，始為上述之調解成立內容，上訴人應知被上訴人不可能再授權任何人與上訴人協議處理地上物之問題，亦即被上訴人並無任何足以使上訴人誤信其授權吳添益代理協議處理地上物之事實，則上訴人以前述情詞主張本件應有民法第 169條表見代理之適用，吳添益與伊成立之協議效力及於被上訴人云云，亦無足採。
八、綜上所述，上訴人於99年 3月27日交由簡滄瀴保管之支票，既未經簡滄瀴轉交被上訴人據以提示兌現，系爭執行名義之債權即未因清償而消滅。被上訴人亦未委任其子吳添益為代理人，全權授權其子處理相關事宜之情事，亦未授予其與上訴人另成立協議之權限，且被上訴人已拒絕對上開行為承認，而對其不生效力。且本件依上訴人所舉之證據，亦難認被上訴人應就吳添益成立協議之行為，依民法第 169條負表見代理人之責任。則上訴人主張系爭執行名義即原法院99年度移調字第14號調解筆錄所示之債權，業因清償而歸於消滅，或因已另成立協議而有妨礙被上訴人請求之事由，依強制執行法第14條第1項之規定提起本件訴訟，請求撤銷原法院99年度司執字第6132號強制執行事件之強制執行程序，為無理由。原審判決駁回上訴人之訴，即無違誤。上訴意旨仍執前詞，聲明原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書記官 張永中