臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第201號上 訴 人 王記營造股份有限公司法定代理人 王炳煌訴訟代理人 吳雨學律師被上訴人 內政部營建署法定代理人 葉世文訴訟代理人 林添進律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣臺北地方法院99年度訴字第1836號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審起訴主張伊因向被上訴人承攬工程而交付面額均為新臺幣（下同）149萬7375元之定期存單4紙予被上訴人，作為履約保證金。
詎被上訴人遲未返還其中2紙即附表所示定期存單，致伊受有利息損失73萬6049元，而訴請被上訴人給付73萬6049元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院主張其因被上訴人遲不返還系爭定期存單所受損害應以該2紙存單面額即299萬4750元計算，故除原所請求之73萬6049元本息外，並追加請求被上訴人應再給付上訴人225萬8701元及自100年7月26日起算之法定遲延利息。核其先後主張者，均為因被上訴人遲不返還系爭定期存單致受有損害，其基礎事實同一，揆諸首開規定，上訴人所為訴之追加，應予准許，合先說明。
二、上訴人主張：伊於91年2月5日與被上訴人簽訂工程合約，向被上訴人承攬行政院農委會農業試驗所丁種宿舍之重建工程（下稱系爭工程），並依約於91年2月27日交付面額均為149萬7375元之定期存單4紙與被上訴人，供作履約保證金。嗣被上訴人於91年9月23日以伊工程進度延宕為由，終止工程合約，伊訴請被上訴人給付工程款及返還其中定期存單3紙，經原法院91年度訴字第5547號、本院93年度重上字第612號、最高法院95年度台上字第2152號、本院95年度建上更㈠字第39號及最高法院97年度台上字第1604號判決確定而命被上訴人應給付81萬1245元本息及返還其中2紙定期存單（如附表所示，下稱系爭2紙定期存單）與伊。惟被上訴人於上揭判決確定後，經原法院於98年9月3日以93年度司執字第70909號發給執行命令後，仍拖延至99年1月15日始返還系爭2紙定期存單。又伊前起訴請求被上訴人返還系爭2紙定期存單，經被上訴人於91年10月22日收受起訴狀繕本，而系爭2紙定期存單係已屆期之定期存單，伊本得持存單向銀行兌領現金，即系爭定期存單等同於金錢，伊因被上訴人遲延給付，受有相當於法定利率計算之遲延利息損害，自得請求被上訴人給付自91年10月23日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息。是以系爭定期存單每紙面額149萬7375元，加計91年2月4日起至91年10月4日止按年利率2.25%計算之利息後，系爭定期存單2紙價值共計為303萬9610元。因利息時效為5年，故自99年1月15日起往前回溯5年期間，其年息5%計算之遲延利息為75萬9903元，扣除彰化商業銀行沙鹿分行已給付與伊之存款利息2萬3854元後，伊計受有遲延利息損害73萬6049元。爰依民法第229條第2項、第231條第1項、第233條第1項規定，請求被上訴人給付73萬6049元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並主張其因被上訴人遲不返還系爭2紙定期存單，致系爭2紙定期存單遭訴外人彰化商業銀行行使抵銷權結清帳戶，而無法領回該定期存款金額，故伊所受損害應為系爭2紙定期存單面額計299萬元4750元（計算式：0000000×2＝0000000），而為訴之追加。為其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人73萬6049元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。其追加聲明：被上訴人應再給付上訴人225萬8701元及自100年7 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：系爭工程係可歸責於上訴人事由致遭被上訴人終止工程合約，被上訴人依約沒入上訴人之定期存單充作違約金自屬於法有據。在法院判決酌減違約金確定前，伊並無返還義務，故伊就返還系爭2紙定期存單義務應自最高法院97年度台上字第1604號判決確定後始生遲延責任。惟系爭定期存單之金額，業於98年3月20日經訴外人彰化商業銀行以其對上訴人原有之債權主張全數抵銷，上訴人亦因此減少對彰化商業銀行之債務；且依彰化商業銀行沙鹿分行覆函可知，系爭定期存單於98年3月20日解約前，該行均有依約計息予上訴人，是上訴人顯未受有任何損害。再者，伊於上訴人交付定期存單4紙供作履約保證金時，曾開立保管品統一收據予上訴人以為憑據，嗣最高法院97年度台上字第1604號判決確定後，伊即以98年4月13日營署中字第0983281296號函知上訴人提送系爭定期存單保管品統一收據或另開立領據申請，俾憑辦理返還作業，更於98年4月27日再次函催上訴人，惟上訴人迄未提送保管品統一收據或開立領據以辦理存單返還作業，此實係因不可歸責於伊之事由，致遲延給付，伊依法不負遲延責任。又上訴人請求返還之定期存單並非以支付金錢為標的，其請求遲延利息與法不符等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、經查：上訴人於91年2月5日與被上訴人簽訂工程契約，向被上訴人承攬施作行政院農委會農業試驗所丁種宿舍之重建工程，並於91年2月27日依約交付被上訴人面額均為149萬7375元之彰化商業銀行沙鹿分行定期存單4紙，作為履約保證金。上訴人於91年間起訴請求被上訴人給付系爭工程工程款及返還彰化商業銀行沙鹿分行定期存單3紙，經原法院以91年度訴字第5547號給付工程款事件受理，並於93年10月7日判決駁回上訴人返還定期存單部分之請求，上訴人不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院93年度重上字第612號判決、最高法院95年度台上字第2152號判決、臺灣高等法院95年度建上更㈠第39號判決被上訴人應返還如附表所示2紙彰化商業銀行沙鹿分行定期存單與上訴人，被上訴人就此不服提起第三審上訴，終經最高法院於97年7月31日以97年度台上字第1604號判決駁回被上訴人之上訴確定。嗣上訴人執前開確定判決聲請強制執行，並於99年1月15日經由原法院98年度司執字第70909號強制執行程序領回系爭2紙定期存單。上開各情為兩造所不爭執（見原審卷第93、94頁、本院卷第28頁），並有原法院91年度訴字第5547號、本院93年度重上字第612號、最高法院95年度台上字第2152號、本院95年度建上更㈠字第39號、最高法院97年度台上字第1604號民事判決、執行筆錄、定期存單可稽（見原審卷第6至39、79、96頁）。
五、上訴人主張伊因向被上訴人承攬系爭工程而交付4紙定期存單供作履約保證金，詎被上訴人遲延返還系爭2紙定期存單，致伊受有該2紙定期存單面額299萬元4750元之損害，為此依民法第229條第2項、第231條第1項、第233條第1項規定訴請被上訴人賠償並加計法定遲延利息等語。被上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252
條定有明文。準此可知，應待法院依職權為酌減違約金之裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生。最高法院98年台上字第501號、97年台上字第1078號裁判見解亦同，可資參照。
㈡查上訴人前依系爭工程合約交付面額均為149萬7375元，號碼
OY-0000000至OY-0000000之定期存單4紙予被上訴人作為履約保證金，嗣被上訴人已返還號碼OY-0000000之定期存單，剩餘3張定期存單（即號碼OY-0000000至OY-0000000）則未返還。
上訴人於91年間起訴請求被上訴人返還前開3紙定期存單，經本院95年度建上更㈠字第39號判決認：系爭工程合約業經被上訴人以上訴人落後進度達30%以上，而於91年9月23日合法終止。被上訴人依系爭工程合約第22條第2項第4款第8目約定，將前開3紙定期存單全數作為違約金沒入，其金額應屬過高，爰將系爭工程違約金酌減為定期存單1紙之金額即149萬7375元，而命被上訴人返還系爭2紙即號碼OY-0000000、OY-0000000之定期存單。被上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院於97年7月31日以97年度台上字第1604號判決駁回被上訴人之上訴確定在案。此有本院95年度建上更㈠字第39號、最高法院97年度台上字第1604號民事判決在卷可稽（見原審卷第33至39頁）。而最高法院97年度台上字第1604號民事判決係於97年7月31日確定，揆諸前揭說明，被上訴人應於97年7月31日始負返還違約金義務，故其自97年8月1日起始負遲延責任。
㈢上訴人雖主張被上訴人應自收受前開訴訟起訴狀繕本翌日即91
年10月23日起負遲延責任，而其間因被上訴人拒不返還系爭2紙定期存單，使伊無法立即向銀行兌現金錢，用以償還伊向彰化商業銀行之借款利息及本金，致伊之財產遭彰化商業銀行聲請強制執行及無法取回系爭2紙定期存單，伊因此受有299萬4750元之損害云云。然承前述，被上訴人之違約金返還義務係於最高法院97年度台上字第1604號事件於97年7月31日判決確定始告發生。上訴人謂被上訴人就系爭2紙定期存單自91年10月22日起即負返還義務，並自翌日起負遲延責任，於法尚有未合。
㈣次查，系爭2紙定期存單經最高法院以97年度台上字第1604號
判決被上訴人應予返還上訴人確定後，因上訴人於彰化商業銀行沙鹿分行尚有未清償債務，該行乃依其與上訴人簽訂之授信約定書約定，於98年3月20日就系爭2紙定期存單辦理解約而行使抵銷權，計抵銷上訴人貸款本金0元、至95年8月22日之利息、違約金及代墊費用305萬3638元。而若提前於97年8月1日為抵銷，所抵銷者仍為上訴人貸款本金0元、至95年8月22日之利息、違約金及代墊費用305萬3638元，並無差異，此據彰化商業銀行沙鹿分行以100年6月27日彰沙字第100A0081號函覆本院明確（見本院卷第69至71頁）。且彰化商業銀行沙鹿分行就系爭2紙定期存單均計息至98年3月20日解約當日，亦有該分行99年9月3日彰沙字第0992044號函檢附帳單帳戶資料及計息明細查詢表可憑（見原審卷第103至107頁）。足證上訴人並未因系爭2紙定期存單於98年3月20日或97年8月1日進行抵銷致受有影響。而系爭2紙定期存單經彰化商業銀行沙鹿分行予以抵銷後，上訴人對該行亦因此減少同額之債務，故尚難認上訴人因上開抵銷受有損害。至被上訴人雖於99年1月15日始返還系爭2紙定期存單予上訴人，惟系爭2紙存單之金額早於98年3月20日經彰化商業銀行沙鹿分行解約及行使抵銷權而全數抵銷完畢，易言之，系爭2紙存單於抵銷後已無餘額留存，則被上訴人固遲至99年1月15日始予返還，然上訴人亦未因此而受有任何損害。
六、綜上，上訴人並未能提出任何事證足資證明其因被上訴人遲延返還系爭2紙定期存單，致受有存單面額總計299萬4750元之損害。從而，上訴人依民法第229條第2項、第231條第1項、第233條第1項規定，請求被上訴人給付299萬4750元及其中73萬6049元自起訴狀繕本送達翌日起算，其中225萬8701元自100年7月26日起算，均至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審就上訴人於原審起訴部分為其敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人追加之訴部分亦無理由，併予駁回。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 5 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌─────────────────────────────────┐│附表： 單位：新台幣 │├─────┬─────┬─────────┬──────┬────┤│存單號碼 │發 行日 期│存 款 起 迄 期 間 │存入金額 │利率 │├─────┼─────┼─────────┼──────┼────┤│OY0000000 │91年2月4日│91年2 月4 日至91年│1,497,375元 │機動利率││ │ │10月4日（八個月） │ │（存款當││ │ │ │ │時為年息││ │ │ │ │2.25﹪）│├─────┼─────┼─────────┼──────┼────┤│OY0000000 │91年2月4日│91年2 月4 日至91年│1,497,375元 │同上 ││ │ │10月4日（八個月） │ │ │└─────┴─────┴─────────┴──────┴────┘