臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第481號上 訴 人 賈永婕訴訟代理人 蘇美玲律師被 上訴人 冠彣股份有限公司法定代理人 丁洋機訴訟代理人 陳秀卿律師
林世芬律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年3月25日臺灣臺北地方法院100年度訴字第832號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人上訴聲明求為判決：（一）原判決關於駁回上訴人後開第（二）項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）114萬7,500元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。並追加之訴聲明求為判決如上訴聲明第（二）項（上訴人追加依民法第28條及第188條規定請求，經核該追加之訴與原訴基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，應予准許）。
被上訴人聲明求為判決：上訴及追加之訴均駁回。
二、上訴人主張：被上訴人在各百貨公司設有「菲姐義大利生活館」專櫃，銷售各類鍋具、廚房及烹調用品，因認伊具有高知名度，且經常受邀出席各項精品發表會，於民國99年8月30日與伊之經紀公司即婕安傳播有限公司（下稱婕安公司）簽訂合作備忘錄（下稱系爭合作備忘錄），約定由伊於99年8月31日下午3至5時許，出席被上訴人在臺北市○○路○段○○○號Joyce East 餐廳舉行之宣傳活動，向被上訴人代言人菲姐學習製作一道料理供被上訴人側拍，及於同年9月3日下午2至3時許，出席被上訴人舉行之記者會擔任嘉賓，而系爭合作備忘錄第4條關於被上訴人權利義務第3款約定： 「8月31日側拍之影片僅供記者會當日之播放，甲方（即被上訴人）不得以任何方式作為其他用途；記者會當日之照片，僅限當日發佈新聞媒體使用或甲方留為內部檔案資料使用，甲方不得散於公眾作其他用途」。詎被上訴人於上開廣告活動完成拍攝取得影片後，未經伊同意，將伊側拍照片合併作成「貴婦愛鍋法國Emile Henry愛美亨利」 之宣傳廣告，刊登在99年10月14日蘋果日報C25版（下稱系爭廣告）， 製造伊同時為該系列鍋具代言、推介之假象，侵害伊之肖像權，應負侵權行為損害賠償責任，或應返還使用伊之肖像代言宣傳所獲利益等情，爰依侵權行為（民法第184條第1項前段、第195條第1項、第28條、第188條規定）及不當得利法律關係，求為命被上訴人給付114萬7,500元及加付法定遲延利息之判決（原審判命被上訴人給付上訴人5萬2,500元本息，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，未為上訴，已告確定，附此敘明）。並除援用原審所提立證方式外，補提報紙報導為證。
被上訴人則以：伊使用上訴人依系爭合作備忘錄出席99年9月3日記者會所拍攝之照片僅刊登系爭廣告1次，且刊登內容未提及上訴人為商品代言或推介銷售商品。又伊於刊登系爭廣告前，伊員工即訴外人潘淑玲曾於99年10月13日電詢介紹人即訴外人區莉玲可否刊登，區莉玲答以「沒問題」，始予刊登。又刊登系爭廣告，並未致上訴人社會評價受損，侵害其肖像權，情節亦非重大，難認其精神上受有何痛苦，而得請求精神慰撫金。又上訴人為婕安公司之旗下藝人，婕安公司為上訴人安排工作而與伊簽訂系爭合作備忘錄時，自已就伊違約時上訴人所受損害考慮周全，上訴人縱因伊使用其肖像權逾越約定使用範圍，亦僅得依系爭備忘錄第5條約定請求賠償該次演出費用之50％之違約金，上訴人另依侵權行為及不當得利規定請求損害賠償或返還利益，並無理由等語，資為抗辯。並除援用原審所提立證方式外，補提廣告、菲姊義大利生活館銷售商品、系爭廣告、公司變更登記資料、網站、蘋果日報廣告、菲姐身分證、菲姐代言刊登在公車之廣告為證，及聲請訊問證人潘淑玲。
三、查被上訴人與上訴人之經紀公司婕安公司簽訂系爭合作備忘錄，約定由上訴人於99年8月31日下午3至5時許， 出席被上訴人在臺北市○○路○段○○○號Joyce East餐廳舉行之宣傳活動，向被上訴人代言人菲姐學習製作一道料理供被上訴人側拍，及於同年9月3日下午2至3時許，出席被上訴人舉行之記者會擔任嘉賓，同意被上訴人於該活動拍攝上訴人肖像存檔，被上訴人給付10萬5,000元報酬予婕安公司， 並系爭合作備忘錄第4條關於被上訴人權利義務第3款約定 ：「8月31日側拍之影片僅供記者會當日之播放，甲方（即被上訴人）不得以任何方式作為其他用途；記者會當日之照片，僅限當日發佈新聞媒體使用或甲方留為內部檔案資料使用，甲方不得散於公眾作其他用途」，而被上訴人於上開廣告活動完成拍攝取得影片後，將上訴人側拍照片合併製作刊登系爭廣告等事實，為兩造所不爭執，並有系爭合作備忘錄及系爭廣告可稽（見原審卷11至13頁），堪認為真實。
四、上訴人雖主張被上訴人未經伊同意，將其於系爭合作備忘錄廣告活動中所拍攝伊側拍照片合併製作刊登系爭廣告，已侵害伊之肖像權，爰依侵權行為及不當得利法律關係請求損害賠償及返還利益等語。惟查：
（一）綜觀上訴人之經紀公司婕安公司與被上訴人所簽訂系爭合作備忘錄，主旨約定：「甲方（即被上訴人）邀請乙方（婕安公司）藝人賈永婕（即上訴人）擔任嘉賓事宜，為保障雙方之權利與義務，特立本合約書以為雙方信守，並於簽署約定日起生效。合作內容表述如下： 」、第3條約定：「演出時間：99年8月31日（做菜側拍）及99年9月3日（記者會）」、第4條關於被上訴人權利義務約定：「1、費用共壹拾萬零伍仟元整（含稅）...。 3、8月31日側拍之影片僅供記者會當日之播放，甲方不得以任何方式作為其他用途；記者會當日之照片，僅限於當日發佈新聞媒體使用或甲方流為公司內部檔案資料使用，甲方不得散於公眾做為其他用途」、第4條關於婕安公司藝人(即上訴人）權利義務約定：「1、8月31日下午3：00至5：00在演出地點與甲方代言人學習製作一道料理，並供甲方側拍。2、9月3日下午2：00至3：20出席甲方記者會擔任嘉賓。...」及第5條特別約定事項 ：「若非因天災人禍或飛機狀況等任何不可抗拒之因素，雙方皆有義務履行上述之合約條款，如有一方中途退出或違反以上任一條款，應賠償他方相當演出費之百分之五十的違約金，以賠償損失。...」 ，上訴人既授權婕安公司與被上訴人簽訂系爭合作備忘錄，倘被上訴人未經同意，將系爭合作備忘錄廣告活動中所拍攝上訴人照片，另作為其他用途，自已違反系爭合作備忘錄第4條約定，上訴人自得依第5條約定請求被上訴人給付演出費之50％之違約金，作為損失賠償。
（二）本件被上訴人將其於系爭合作備忘錄廣告活動中所拍攝上訴人側拍照片合併製作刊登系爭廣告之事實，為被上訴人所自認，且被上訴人復不能舉證證明其將上訴人該照片刊登系爭廣告有經上訴人同意之情事，揆諸前揭說明，被上訴人業已違反系爭合作備忘錄第4條約定，上訴人自得依第5條約定請求被上訴人賠償損失。上訴人雖主張系爭合作備忘錄係婕安公司與被上訴人簽訂，伊並非該合作備忘錄契約當事人，不受該合作備忘錄之拘束，被上訴人刊登系爭廣告，製造伊同時為其銷售鍋具代言、推介之假象，另侵害伊之肖像權，對伊應負侵權行為損害賠償責任或返還不當得利云云。然查上訴人授權婕安公司與被上訴人簽訂系爭合作備忘錄，自應受系爭合作備忘錄之拘束，且觀之被上訴人所刊登系爭廣告，其左上角所刊登註明「美食專家菲姐與藝人賈永婕相見歡」之上訴人與菲姐合拍之照片、中間「貴婦愛鍋法國Emile Henry愛美亨利」標題下方位置所刊登上訴人側拍全身獨照之照片、右上角所刊登註明「菲姐義大利生活館曾邀請ALESSI的營運長來台」之包括上訴人在內等合拍之照片，均係取自系爭合作備忘錄廣告活動中所拍攝，並廣告內容係介紹被上訴人銷售之鍋具，以及對照右下角報導菲姐代言「挑鍋小秘訣」等情（見原審卷13頁），足認被上訴人所刊登系爭廣告，應屬之前系爭合作備忘錄廣告活動之延伸，涵蓋於系爭合作備忘錄約定之範圍內，雖未經上訴人同意，逾越系爭合作備忘錄約定，違反系爭合作備忘錄之約定。惟系爭合作備忘錄既約定「8月31日側拍之影片僅供記者會當日之播放，被上訴人不得以任何方式作為其他用途；記者會當日之照片，僅限於當日發佈新聞媒體使用或被上訴人流為公司內部檔案資料使用，被上訴人不得散於公眾做為其他用途」並約定「如有一方違反，應賠償他方相當演出費50％之違約金，以賠償損失」，則兩造已於訂約時就照片另做他用約定其賠償，自應依約而行。本件違約使用照片情形，在備忘錄約定違約情形之內，上訴人僅得依系爭合作備忘錄約定據為請求賠償，不得另行主張侵害肖像權，再依侵權行為或不當得利之法律關係為請求。從而，上訴人主張依侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人損害賠償或返還利益，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人本於侵權行為及不當得利之法律關係，在原審及在本院追加為請求被上訴人除已確定部分外，再給付114萬7,500元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由。 原審就該部分為上訴人敗訴判決，其理由雖與本院不同，結論則無二致，上訴意旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加請求部分，亦無理由，併予駁回。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 李國增法 官 曾部倫正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 黃麗玲