臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第490號上 訴 人 賈之寧資優竅門顧問股份有限公司法定代理人 張瑩懋被 上訴 人 林祥富即林祥富珠心算語文文理短期補習班上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年3月31日臺灣臺北地方法院96年度訴字第1497號第一審判決提起上訴，本院於100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（確定部分除外）廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面上訴人之法定代理人原為張哲維，嗣變更為張瑩懋，有股份有限公司變更登記表可憑（見本院卷第28-30 頁）；張瑩懋具狀聲明承受訴訟（見本院卷第41頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）93年1月15日簽訂賈之寧資優竅門文教機構加盟合約（下稱系爭合約），合作開設JCL資優竅門英語初階課程班，並約定上訴人應派遣領有JCL開班授課證書之教師至伊開設之補習班授課；伊於93年3月27日開設JCL資優竅門英語初階班第一期課程，及93年6月26日延續初階班第二期課程（下稱系爭課程），惟上訴人竟以伊於合作期間採用非上訴人出版之教材進行授課，於93年9月6日起與伊解除契約，並自93年9月8日起，拒絕繼續派遣教師至伊補習班授課，致伊無法履行對學生教授系爭課程之義務，且商譽受有損害，爰依民法第226條第1項、第227條之1準用第195條第1項規定，請求上訴人給付新台幣（下同）100萬元及法定遲延利息。
二、上訴人則以：㈠依系爭合約第6條約定，被上訴人應採用伊之教材及教學法
，惟被上訴人竟違約另行製作並散發以何嘉仁教材為主之英語課程之文宣，並以何嘉仁教材對外招生與JCL相同名稱之英語課程，造成伊招生困難，伊於93年9月6日以中和郵局第500號存證信函，於93年年9月25日以中和郵局第1058號存證信函通知被上訴人解除契約，伊自得停止派遣教師。
㈡兩造約定開班授課最低人數限制為10人，如未達10人，被上
訴人應補差額，如不補差額，伊得中途停止派遣老師，被上訴人違約在先，不得請求損害。況上開課程之5 名學生，伊業已另覓他處補課完成，被上訴人無須退還學生授課費用，被上訴人應退還伊未使用場地費10小時之不當得利等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人8,285元，及自95年9月20日至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢被上訴人以3,000元為上訴人供擔保後，得假執行；但上訴人如以8,285元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。㈣被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。（原審判決駁回被上訴人請求逾8,285元即逾退費予學生家長3,315元，以及系爭課程之教學報酬4,970元部分，未據不服，業已確定。）
四、被上訴人主張兩造於93年1月15日簽訂系爭合約；被上訴人依約於93年3月27日開招JcL資優竅門英語初階班第一期（課程期間自93年3月21日起至93年6月23日止），及93年6月26延續初階班第二期（課程期間自93年6月26日起至93年9月22日止），惟第二期課程實際僅上課至93年9月6日止，因上訴人自93年9月8日起未繼續派員至被上訴人處進行教學等情，上訴人對此不爭執（見原審卷㈠第114頁反面、本院卷第34頁），堪可採信。被上訴人主張上訴人自93年9月8日起違約未派遣教師至伊補習班授課，致伊受有退費予學生家長3,315元以及系爭課程之教學報酬4,970元之損害，上訴人應依給付不能之規定，予以賠償等語；上訴人則執前詞抗辯，茲分述如下：
㈠上訴人抗辯其於93年9月6日以中和郵局第500存證信函號通
知被上訴人解除或終止契約，是否可採？⒈上訴人抗辯：被上訴人另以何嘉仁教材開設英語課程之事
實，業據提出被上訴人印製之宣傳單為證（見原審卷第23頁），堪可採信。
⒉上訴人抗辯：依系爭合約第6條約定，被上訴人應採用伊
之教材及教學法，惟被上訴人竟違約另行製作並散發以何嘉仁教材為主之英語課程之文宣，並以何嘉仁教材對外招生與JCL相同名稱之英語課程，造成伊招生困難，伊於93年9月6日以中和郵局第500號存證信函通知被上訴人解除契約，伊自得停止派遣教師云云；被上訴人則予否認。經查：
⑴按簽立合約後，乙方（即被上訴人）得以依合約規範以
「賈之寧資優竅門教學」之名義，在外招生授課；簽立合約後，乙方接受甲方（即上訴人）所派遣，領有JCL開班授課證書之教師至乙方授課；簽立合約後，乙方負擔場地、行政、人事、招生等費用，甲方（即上訴人）負擔師資費用，乙方須繳付每期開班授課總學費之60%與甲方，自領到「JCL開班授課証書」日或開始對外授課日起算，每季的第一個月底繳付甲方，此即為『合作加盟制』，兩造不爭執真正之系爭合約第1條、第2條、第3條分別約定有明文（見原審卷第6頁）。依此約定，兩造間關於系爭合約所約定之「JCL竅門英語」課程，應係由上訴人派遣師資至被上訴人提供之處所授課，被上訴人除提供場地、行政、人事招生等費用外，並不負責教授「JCL竅門英語」之課程，合先敘明。
⑵次按乙方（被上訴人）「教授」課程時，須採用甲方出
版之教材，不得私自翻印或製作，也不得以其他教材及教學方法，充當甲方之教材及教法，兩造不爭執真正之系爭合約第6條第a款固約定有明文（ 見原審卷第6頁）。但如前述， 被上訴人本身並不負責教授「JCL竅門英語」之課程，是系爭合約第6條第a款所謂「乙方（被上訴人）「教授」課程時，須採用甲方出版之教材，應係指「 被上訴人」依系爭合約開設「JCL竅門英語」課程時，須以上訴人出版之教材進行授課，不得以其他教材及教學方法充當上訴人之教材及教法而已，非謂被上訴人於系爭合約關於「JCL竅門英語」課程以外， 由被上訴人自行開班、教授之課程，亦需受該約款之拘束。此由被上訴人開設之補習班為林祥富「珠心算語文文理」短期補習班，於簽訂系爭合約外，另設有數學、國語、自然、社會、英數雙修、鮑金秀兒童數學或心算等多種課程，有上訴人提出林祥富文理補習班之招生文宣可憑（見原審卷第23-24頁），亦即被上訴人並非係專以與上訴人合作「JCL竅門英語」課程為目的而開設之「JCL竅門英語」補習班， 被上訴人於系爭合約關於「JCL竅門英語」課程以外自行開設教授之課程，不受該約款之拘束，此亦係當然之理， 否則上訴人出版之「JCL竅門英語」教材， 焉能做為被上訴人開設「JCL竅門英語」課程以外包括英語、數學、自然、社會等所有課程之教材之理。 是上訴人抗辯被上訴人於系爭「JCL竅門英語」課程之外， 於其開設非「JCL竅門英語」之英語課程，以何嘉仁教材授課乙節，雖屬真實，亦未違反系爭合約第6條之約定。
⒊上訴人抗辯：被上訴人於合約有效期間內，另以何嘉仁教
材開設英文班，違反契約之約定云云；被上訴人仍予否認。經查，按系爭合約第6條之全文約定為：「甲方一向以口碑相傳制招生，所以口碑及形象最重要，乙方需秉持提升幼苗智慧之使命，敬業教學，春風化雨善盡師德，維護甲方之高尚形象，若乙方有犯及以下行為，嚴重影響甲方之形象時，乙方需登報公開申明對社會大眾及甲方道歉，之後不得再掛甲方之相關招牌招生，也不得要求退回『加盟權利金、聯合廣告費用、形象費、教學區域保障權利金、師訓費用與相關諮詢費用』，並甲方可以此認定乙方已侵犯賈之寧資優英語竅門教學法著作權或JCL賈之寧顧問有限公司所擁有之智慧財產權時，得訴請法院強制執行，由乙方賠償甲方新台幣伍仟萬元正，並永遠喪失JCL開班授課資格。a.乙方教授課程時，須採用甲方出版之教材，不得私自翻印或製作，也不得以其他教材及教學方法，充當甲方之教材及教法b.乙方需任用由甲方訓練出有憑證之師資。c.教授甲方教學課程時需依照甲方之教學內容進度，並不得私自灌水或改用其他教學方法損害學生權利。若乙方有需要進一步教學內容可至甲方接受進一步師訓，費用依照賈之寧師訓收費標準表收取。」（見原審卷第6頁）。該條款既無禁止或排除被上訴人教授其他課程之明文，則被上訴人在「JCL竅門英語」之外，另開設英語課程，自亦非該條款所得拘束。
⒋上訴人雖抗辯：兩造於教學說明會時，伊有跟被上訴人說
「如果說你是要整個走賈之寧路線的話，一定要和賈之寧簽約，不然是不合作的」，亦即全部要教賈之寧的教材，不可以教別的教材云云，並提出錄音光碟、招商說明會譯文（92年11月29日招商說明會譯文見原審卷㈠第285至297頁）、 簽約現場錄音譯文（93年1月15日簽約現場譯文見原審卷㈠第298至365頁）為證，然由該譯文內容觀之，亦無被上訴人不可以另設英文課程之約定。「92年11月29日上訴人林祥富參加招商說明會譯文」其中雖有「賈之寧說：如果說你是要整個走賈之寧路線的話，一定和賈之寧簽約，不然是不合作的。」之記載（見原審卷㈠第287頁），但此為賈之寧在說明會上單方之說法，兩造訂立系爭合約時既無禁止或排除被上訴人教授其他課程之明文，則被上訴人另行開設非「JCL竅門英語」課程， 亦難認有違反合約第6條之約定。
⒌綜上，上訴人抗辯被上訴人於系爭「JCL 竅門英語」課程
之外，另開設非「JCL 竅門英語」之英語課程，並以何嘉仁教材授課等情，雖可採信，但被上訴人上開行為未違反系爭合約第6 條之約定，則上訴人抗辯被上訴人違反上開約定，其已於93年9 月6 日解除本件契約云云，自無足取。
㈡上訴人是否有權停止派遣老師？
上訴人又抗辯：兩造約定開班授課最低人數限制為10人，如未達10人，被上訴人應補差額，如不補差額，伊得中途停止派遣老師云云；被上訴人仍予否認。經查：
⒈本院詢問上訴人：「（契約上）有無白紙黑字約定未達10
人要補差額，如不補差額上訴人可以中途停止派遣老師」？上訴人答以：「沒有白紙黑字的約定」等語（見本院卷第35頁反面），足認系爭契約上並無「招生如未達10人，被上訴人應補差額，如不補差額，被上訴人得中途停止派遣老師」之約定。
⒉上訴人雖陳明：「在我們與被上訴人商談的錄音及被上訴
人在法庭陳述及書狀的陳述均有承認這件事」等語。但兩造間有多起爭訟（見本院卷第35頁反面），上訴人於另案提出之書狀又非屬本案之陳述，本院乃行使闡明權，一再詢問上訴人：「錄音、錄影及被上訴人承認（上開上訴人得停止派遣老師）的書狀在何處」？上訴人僅稱：「我們都有提出在法院的案卷中，並有勘驗，被上訴人承認的書狀，我會再以書狀具體指明」等語（見本院卷第35頁）。
但迄於本院100年10月11日準備程序終結前， 上訴人均之未提出書狀為具體之敘明，自難採信。
⒊上訴人於本院100 年10月11日準備程序終結後再提出書狀
，請求本院調查及傳訊許偉哲等人(見本院卷第59－62頁)，惟「未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之」，民事訴訟法第276條第1項定有明文，自不應准許。
⒋況，上訴人提出有關錄音、錄影之答辯狀，其爭執均係被
上訴人是否有權另行開設非「JCL竅門英語」 課程，並以何嘉仁教材授課等情，尚未提及上訴人是否有權「停止派遣」老師之約定，是上訴人此部分之抗辯仍非可採。
㈢被上訴人可否依據民法第226 條第1 項給付不能之規定，請
求上訴人賠償損害？被上訴人主張：JCL竅門英語初階第二期課程最後5堂課，伊實收之4成學費3,315元（ 被上訴人另請求加計50%賠償金即逾3,315元部分，業經原審駁回確定）， 已退還學生家長；已收6成學費4,970元，為已支付上訴人之教師報酬，上訴人應予返還等語，爰依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償；上訴人則予否認。經查：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害，民法第226條第1項固定有明文。惟債務人之拒絕給付，如係在履行期以前，因其履行之責任尚未發生，自無債務不履行之問題；如係在履行期以後，則其不為給付，即與給付遲延無異，自應依遲延給付之規定處理（最高法院93年度台上字第2497號判決參照）。
⒉被上訴人主張上訴人違約，自93年9月8日起，拒絕繼續派
遣教師至伊補習班授課，堪可採信，雖如前述，但，上訴人於原定授課期日拒絕繼續派遣教師至伊補習班授課，依上述說明，被上訴人應依「給付遲延」之規定處理，亦即上訴人就其依約應派遣教師至伊補習班授課之義務，並無客觀上不能給付之情事，則其依民法第226條第1項「給付不能」之規定，請求被上訴人賠償損害，核屬有誤。
⒊經本院行使闡明權，被上訴人仍未追加或變更其請求之依
據（見本院卷第54頁反面），則其依民法第226條第1項「給付不能」之規定，請求上訴人賠償其因拒絕繼續派遣教師至伊補習班授課所生退還學費3,315元予學生家長，以及已支付之教師報酬4,970元，於法即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依據民法第226條第1項「給付不能」之法律關係，請求上訴人給付8,285元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 潘大鵬