臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第552號上 訴 人 鄭朝文訴訟代理人 蘇錦霞律師被 上訴人 簡仲黛訴訟代理人 林重宏律師上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國100 年
3 月31日臺灣士林地方法院99年度訴字第792 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之一部變更，本院於101 年9 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人應給付被上訴人新臺幣陸拾叁萬壹仟肆佰柒拾貳元，及自民國九十九年四月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，觀諸民事訴訟法第446 條第1 項規定至明。查被上訴人於原審依民法第
227 條、第359 條規定請求上訴人返還其向被上訴人購買房屋，因瑕疵而應減少之買賣價金，嗣於本院準備程序中就該部分依民法第227 條、第179 條規定為訴訟標的之選擇合併（見本院卷第76頁、第172 頁反面），請求之基礎事實既屬同一，揆諸上開規定，該部分所為訴訟標的之變更，自屬合法，合先敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張：伊於民國（下同）98年11月18日以新臺幣（下同）850 萬元，向上訴人購買門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 巷○○弄22之2 號12樓房屋（下稱系爭房屋）及坐落基地應有部分（下合稱系爭房地），兩造並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），加註上訴人針對系爭房屋滲漏水部分，願負1 年之瑕疵擔保責任。伊於上訴人交屋後，發現系爭房屋客廳、主臥房、走廊及平頂有滲漏水之情形，嗣由臺北市土木技師公會鑑定上開滲漏水之原因為系爭房屋屋頂防水層功能欠佳，且地坪現況有裂痕，造成水分沿裂縫滲入所致，預估修復上開瑕疵之費用共計63萬1,472 元，上訴人自應負物之瑕疵擔保責任。又上訴人明知系爭房屋存有上開瑕疵卻故意不告知，於點交時又一再保證無漏水情形，亦屬債務不履行之不完全給付。爰依民法第
359 條、第227 條之規定，請求以上開修繕費用及因上開滲漏水造成系爭房屋將來交易之價值減損，作為減少買賣價金及賠償損害之數額，金額合計80萬元。又因系爭房屋有上開滲漏水之債務不履行情形，嚴重影響伊及家人之身心健康，已侵害伊生理及心理之健康權益，另依民法第227 條之1 準用第195 條第1 項規定，請求上訴人賠償20萬元之非財產上損害，共計100 萬元及法定遲延利息等情。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院準備程序中，就減少價金之請求部分，改依民法第227 條及第179 條規定為訴訟標的之選擇合併。
三、上訴人則以：被上訴人原本就居住在與系爭房屋同社區之隔壁棟頂樓，對於同屬頂樓之狀況至為了解，且被上訴人於購買系爭房地前，多次進入系爭房屋了解屋況，伊亦告知被上訴人系爭房屋曾有滲漏水情形，經建商修漏後，已有4 年多未曾滲漏報修，伊並未保證系爭房屋絕無滲漏及隱瞞屋況之情形，被上訴人係知悉上情，仍決意購買有滲漏之虞之系爭房屋。嗣伊於交屋前，雖應被上訴人所提保固之要求，而以手寫方式在系爭買賣契約之其他約定事項第2 點加註「針對滲漏水部分，伊願意負1 年之瑕疵擔保責任」，惟當時兩造另有口頭約定，系爭房屋頂樓樓板之滲漏問題，應由管理委員會（下稱管委會）負責修繕。況系爭房屋之漏水成因係因房屋平頂所造成，依公寓大廈管理條例規定，亦應由管委會負責，非由伊負責修繕，管委會既應負責修繕，系爭房屋自無價值之減損，縱認有價值之減損，亦非即等同於修復費用。嗣被上訴人於發現系爭房屋有滲漏問題，亦有向管委會報修，伊也有致電管委會催促管委會加速修繕，被上訴人則多次以簡訊告知伊之配偶後續處理之情形，故被上訴人所主張系爭房屋之上開滲漏水問題，應依兩造上開口頭約定，透過管委會處理，被上訴人之後拒絕接受管委會之修繕，不能反而要求伊負責，進而請求減少價金。又被上訴人未依原鑑定報告修復方式及建議事項進行修繕，其所支出之修繕費用亦不得向伊請求。另買受人因買賣標的物存有物之瑕疵而請求減少價金，其本質亦為不完全給付損害賠償之一種，而伊願修繕漏水，經被上訴人拒絕，不得認伊應就該瑕疵負責。縱令伊應負完全之修繕責任，伊所負之修復費用亦應予以折舊，故伊只需就天花板之修復部擔12萬4,852 元、屋頂滲水之修復負擔37萬420 元。至系爭房屋之瑕疵並非伊所造成，亦非買賣契約成立後始存在，自無何不完全給付之情事，被上訴人請求伊賠償損害自無理由等語置辯。
四、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人63萬1,472 元，及自99年3 月26日起之法定遲延利息，駁回其餘請求，並為假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（被上訴人請求上訴人就交易價額減損及精神上損害賠償所為給付部分，經原審駁回，未據上訴，已先行確定）。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於98年11月18日以850 萬元，向上訴人購買系爭房
地，兩造訂有系爭買賣契約，並在其他約定事項第2 點，以手寫方式加註「雙方同意針對滲漏水部分，賣方（即上訴人）願負1 年之瑕疵擔保責任」等字樣。
㈡被上訴人發現系爭房屋有滲漏水之情形，於99年1 月4 日至99年2 月1 日間，共有9 次以簡訊致電上訴人之配偶。
㈢上訴人之配偶曾於98年11月27日致電管委會，表示系爭房屋
屋頂天花板滲水，請求管委會協助聯絡處理。被上訴人另於99年1 月18日致電管委會，表示系爭房屋主臥室天花板有滲水，要求管委會與被上訴人聯絡處理。
㈣管委會於99年2 月13日針對系爭房屋臥室天花板漏水現象之
修繕，邀集3 家廠商會勘報價之修繕費用，各為1 萬2 千元、1 萬2,600 元及1 萬2,600 元，被上訴人於99年2 月24日書立具結書，拒絕由管委會修繕。
六、本件之爭點：㈠系爭房屋是否有漏水之瑕疵？上訴人應否負瑕疵擔保責任？上開瑕疵修復費用若干？㈡被上訴人得否依民法第179 條規定請求上訴人返還部分價金？金額若干？㈢被上訴人得否依民法第227 條之規定向上訴人請求損害賠償？金額若干？茲析述如下：
㈠系爭房屋是否有漏水之瑕疵？上訴人應否負瑕疵擔保責任？
上開瑕疵修復費用若干？①系爭房屋是否有漏水之瑕疵：
⑴原審法院囑託臺北市土木技師公會就系爭房屋有無漏水
及其成因一事進行鑑定，據覆：「由會勘時標的物現況照片顯示，12樓客廳、主臥室、走廊平頂曾有滲漏水情形，並於天花板與裝修材表面留下水漬污痕。由水分含量檢測結果顯示，試水後（連續降雨12小時後）與試水前（連續晴天達5 日後），客廳、主臥室及走廊平頂水分含量差值平均較高，顯示現況仍有持續滲漏水」、「就建築常規而言，滲水因素甚多，包括防水層老化、防水層因載重或因地震外力作用破損或排水口鬆脫等，均可能造成水分流出經樓板、牆面較薄弱之處或沿裂縫滲出。經查臺北縣政府工務局88使字第1120號使用執照存根顯示，標的物開工日期為民國72年1 月21日，竣工日期為民國88年2 月20日，屋頂防水層施作完成迄今已逾十年。標的物現況照片顯示，試水後屋頂層地坪局部留有積水，水分無法立即排出。地坪局部雖曾經過修繕處理但現況仍有裂痕，造成水分沿裂縫滲入，由12樓平頂相對位置滲出造成損害」等情，有臺北市土木技師公會99年12月28日北土技字第9932367 號鑑定報告在卷可參，堪認系爭房屋於臺北市土木技師公會於99年10月、11月間會勘時，確有客廳、主臥室及走廊平頂滲漏水之瑕疵，其滲漏水原因為屋頂層地坪有裂痕所致。
⑵又被上訴人主張其嗣就系爭房屋上開漏水自行修繕，已
支出及待支出之修繕費用為61萬4 千元，惟僅係暫時減緩漏水之情形，尚未完全修復一節。經本院就系爭房屋上開滲漏水之情事是否業經修復，再囑託臺北市土木技師公會鑑定，據覆：「水分含量檢測係於鑑定標的物12樓客廳、主臥室、走廊、儲藏室、玄關、廚房、書房、浴室、後陽臺平頂、前陽臺牆面滲水痕處進行水分含量測試，結果顯示現況12樓平頂局部，原有裂縫滲水位置仍持續滲水，並未修復完畢」、「由會勘時標的物現況照片顯示，現仍存在之瑕疵位於12樓客廳、玄關、主臥室及後陽臺平頂，局部已有施作裂縫灌注修補，灌注材料防水功能未能發揮。屋頂已於花臺、地坪重新施作防水並鋪上磁磚，但原有防水層未徹底清除，磁磚接縫仍有滲水積存與潮氣上昇現象，平頂天花板表層裝修部分移除後，仍有裂縫引起之滲水」、「12樓平頂修復費用計22萬6,852 元，屋頂層地坪修復費用計41萬8,919 元」、「附件1 、2 （按即被上訴所稱已自行修復部分）未明確列出灌注材料與防水材料之詳細性能、規格、圖說、規範及施作工法等資料，且目前使用之材料與工法與原鑑定報告建議之修復方式不同，雖屬漏水修復必要項目，惟原有漏水因仍未完全消除，應清除重作」、「本鑑定認為（附件1 、2 ）該工法未達預期效果，應予全數清除另行施作，因此就被上訴人已修復之部分，其修復之必要費用詳如表13、14所示（即如上所示之修復費用）」、「經現場會勘與住戶拆除部分裝修表層後之現況紀錄顯示，除原鑑定報告12樓客廳、主臥室、走廊平頂等三處外，玄關、廚房及後陽臺皆有滲漏水現象。
局部裝修材料移除後，平頂裂縫灌注修補處，滲漏水現象較99年間前往鑑定當時更加擴大嚴重」、「原屋頂防水層施作完成迄今已逾10年，其地坪局部雖曾經過修繕處理，但仍有裂痕，雖屋頂現況已重新施作防水並鋪上磁磚，但未確實依原鑑定報告修復方式及建議事項進行施作。導致水分仍可沿裂縫、溝縫滲入，蓄積在原防水層內，並由12樓平頂原有滲水裂縫位置滲出造成損害，其成因如原鑑定意見所指之滲漏水瑕疵有關」等情，則有臺北市土木技師公會101 年6 月14日北土技字第10130799號鑑定報告附卷可稽，顯見被上訴人購買系爭房屋後，雖曾自行修繕，惟系爭房屋之原漏水情形非僅未修繕完成，其滲漏水現象反較99年間更加擴大嚴重，除原有之客廳、主臥室及走廊平頂外，另擴及玄關、廚房及後陽臺，是被上訴人購買系爭房屋時所存在之漏水瑕疵非僅現仍存在，且更為擴大，亦堪認定。
②上訴人應否就系爭房屋之漏水負瑕疵擔保責任？
⑴被上訴人於98年11月18日以850 萬元，向上訴人購買系
爭房地，兩造訂有系爭買賣契約，並在其他約定事項第
2 點，以手寫方式加註「雙方同意針對滲漏水部分，賣方（即上訴人）願負1 年之瑕疵擔保責任」等字樣，為兩造所不爭執之事實，已如上五所述，堪認上訴人確已於系爭買賣契約中，特別約定就系爭房屋如有滲漏水情事，願負物之瑕疵擔保責任。
⑵上訴人雖辯稱：兩造間另有口頭約定系爭房屋頂樓樓板
之滲漏問題，由管委會負責修繕，且依公寓大廈管理條例之規定，亦應由管委會負責修繕，且被上訴人拒絕管委會修繕，自不得再請求伊修繕及負瑕疵擔保責任云云。經查：
上訴人辯稱兩造間另有口頭約定就系爭房屋頂樓樓板
之滲漏問題，由管委會負責修繕一節，為被上訴人所否認，且衡諸常情，兩造既於系爭買賣契約中特別以手寫方式加註，上訴人就系爭房屋之滲漏水問題，願負1 年之瑕疵擔保責任，已如上述，果若兩造間確有上開約定，焉有未特別於該約款之後載明之理？又被上訴人雖於99年1 月18日致電管委會，表示系爭房屋主臥室天花板有滲水，要求管委會與被上訴人聯絡處理，亦為兩造所不爭執之事實，已如上五所述，然亦僅足徵被上訴人於購買系爭房屋後，曾以區分所有權人身分，要求該大樓管委會處理系爭房屋天花板之滲水事宜，自不足據以認定兩造間曾約定排除上訴人就系爭房屋漏水之修繕義務，再進而推論上訴人就系爭房屋之漏水瑕疵不負瑕疵擔保責任。另觀諸兩造所不爭執真正之被上訴人於99年1 月4 日至99年2 月1 日間，數次發與上訴人配偶之簡訊聯絡內容（見原審卷第83-85 頁），亦僅足認被上訴人於發現系爭房屋滲漏水情事後，曾與管委會交涉，確認滲漏水原因，惟不滿意管委會之處理，仍請上訴人履行修繕義務等情，是亦不足據為兩造間曾約定排除上訴人就系爭房屋滲漏水之修繕義務，再進而推論上訴人就系爭房屋之滲漏水瑕疵不負瑕疵擔保責任。堪認上訴人上開所辯與事實不符，而不足採。
按專有部分、約定專有部分之修繕、管理、維護，由
各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用；共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理人負責或管理委員會為之，觀諸公寓大廈管理條例第10條第1 項、第2 項前段固分別定有明文。然公寓大廈管理條例係為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質所制定，所規範者為區分所有權人間之權利義務關係，及由區分所有權人所選任之住戶組成之管委會之權限，並非因此排除各區分所有權人出售房屋時，依民法規定對買受人所負之物之瑕疵擔保責任。故縱認系爭房屋所在大樓之區分所有權人，約定該大樓頂樓樓板之滲漏水，由管委會負責修繕，亦屬各區分所有權人對管委會請求修繕之權利。被上訴人是否請求管委會修繕，及被上訴人雖曾拒絕依管委會所報價進行修繕，均不影響上訴人依系爭買賣契約約定所應負之瑕疵擔保責任，是上訴人上開所辯，亦不足採。
③被上訴人向上訴人所購買系爭房屋之客廳、主臥室及走廊
平頂確有滲漏水情事，且該滲漏水情事現仍存在，兩造並約定上訴人就系爭房屋之漏水負瑕疵擔保責任，已如上述。又系爭房屋客廳、主臥室及走廊平頂之滲漏水瑕疵修復費用，經臺北市土木技師公會於99年12月間首次鑑定，認其中12樓平頂修復費用15萬9,186 元，屋頂層地坪修復費用47萬2,286 元，有該公會99年12月28日北土技字第9932
367 號鑑定報告在卷為憑，堪認系爭房屋於被上訴人向上訴人購買系爭房房屋交屋時所存在之滲漏水瑕疵修復費用共計為63萬1,472 元（000000+ 472286=631472 ）。
㈡被上訴人得否依民法第179 條規定請求上訴人返還部分價金
？金額若干？①按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得
解除其契約或請求減少其價金；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第359 條前段、第179 條分別定有明文。次按買受人之減少價金請求權，為形成權，一經行使，即生減少價金之效果，惟就該減少之價金，如已為給付，買受人尚非得逕依該減少價金請求權請求出賣人返還（最高法院87年度臺上字第2872號判決意旨參照）。
②系爭房屋於兩造訂立系爭買賣契約交屋時，確有上開滲漏
水瑕疵，上訴人就此應負出賣人之物之瑕疵擔保責任，已如上述，揆諸上開規定，被上訴人自得行使減少價金之形成權。又被上訴人於99年6 月間起訴時，已表明行使民法第359 條之減少價金形成權，有起訴狀在卷為憑（見原審卷第8 頁），又滲漏水之房屋，依通常之交易觀念，欠缺應具備之品質及效用，嚴重影響居住品質，自減損房屋之價值。又系爭房屋於交屋之際所存在之上開滲漏水瑕疵，既需63萬1,472 元始得修復，已如上述，即系爭房屋需將上開滲漏水瑕疵修復後，始完全具備其應具備之品質及效用，故堪認系爭房屋因該瑕疵所減損之房屋價值至少63萬1,472 元，是被上訴人依民法第359 條規定主張減少價金63萬1,472 元，自屬適當。被上訴人既已就原約定之買賣價金已全數付清，而其行使減少價金之形成權，一經行使，即生減少價金之效果，上訴人就該減少之價金部分自屬無法律上原因而受利益，致被上訴人受損害，被上訴人依民法第179 條規定請求上訴人返還63萬1,472 元，為有理由，自應准許。
③至上訴人辯稱管委會既應就系爭房屋之滲漏水負責修繕，
則系爭房屋價值並無減損云云。然系爭房屋因有上開滲漏水瑕疵，其客觀價值自因而減損，已如上述，自不因被上訴人是否得依公寓大廈管理條例之規定，請求管委會負責修繕而有異，上訴人所負之瑕疵擔保責任亦不因而解免，故上訴人就此所辯，自無足採。另上訴人辯稱臺北市土木技師公會鑑定之修復費用應予折舊云云，然被上訴人並非請求上訴人支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，而係就應負物之瑕疵擔保責任之上訴人行使減少價金之形成權，自無何「以新代舊」修復應予計算折舊之問題，上訴人就此所辯，亦無理由。
④另被上訴人嗣雖自行修繕系爭房屋之滲漏水瑕疵，惟未確
實依臺北市土木技師公會首次鑑定之修復方式及建議事項進行施作，導致原滲漏水瑕疵非僅未修繕完畢，反更加擴大，致修復費用增加，雖如上述，然被上訴人並非請求上訴人給付增加之修繕費用，亦未主張以此為系爭房屋減少之價金，故上訴人辯稱被上訴人不得向其請求增加之修繕費用云云，自與被上訴人請求返還不當得利無涉，附此敘明。
㈢被上訴人得否依民法第227 條之規定向上訴人請求損害賠償
？金額若干？被上訴人依民法第179 條規定請求上訴人返還63萬1,472 元，為有理由，已如上述，則被上訴人另選擇合併依民法227條所為之請求，即無庸再予論述，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人已行使民法第359 條之減少價金形成權，上訴人就該部分所受領之買賣價金即屬不當得利，被上訴人於本院變更依民法第179 條規定請求上訴人返還63萬1,472 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年4 月5 日（見原審卷第31頁，於99年3 月25日寄存送達，自寄存之日起，經10日始生送達效力）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
八、末按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判；其在第二審如為合法的訴之變更，第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，第二審僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院66年臺上字第3320號、29年上字第1771號判例意旨參照）。被上訴人於本院將原審依民法第359 條規定請求上訴人返還減少之價金，變更為依民法第179 條規定為其訴訟標的，且與其於原審之另一訴訟標的即民法第227 條規定為選擇合併，因被上訴人所為變更之新訴合法且有理由，已如上述，揆諸上開說明，本院已不得就第一審之原訴更為裁判，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
書記官 廖逸柔