臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第558號上 訴 人 鄭坤裕訴訟代理人 吳上晃律師被上訴人 楊玉燕
楊錦雀楊桂芳楊玉梅楊欽明（即楊擲濱、楊彩雲之承受訴訟人）楊欽文（即楊擲濱、楊彩雲之承受訴訟人）上六人共同訴訟代理人 洪大明律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對中華民國100 年4 月15日臺灣新竹地方法院99年度訴字第298 號第一審判決提起上訴，本院於民國101年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按耕地三七五減租條例第26條，所謂出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，係指當事人間本於耕地租佃關係而發生之爭議案件而言。如原告起訴主張無租賃關係存在，而本於其他之法律關係為訴訟標的，即無該條之適用，最高法院著有46年台抗字第24號判例可稽。本件被上訴人起訴請求上訴人拆屋還地，係以民法第
767 條所有物排除妨害請求權為訴訟標的，被上訴人並否認兩造間有三七五租約關係存在，依上開判例意旨，本件無耕地三七五減租條例第26條之適用，被上訴人不須先經調解、調處得逕行起訴。上訴人指稱本件係租佃爭議，被上訴人未經調解、調處逕行起訴於法不合云云，尚有誤會。
二、上訴人楊彩雲於本院審理中之民國（下同）100 年6 月22日死亡，楊欽明、楊欽文為其繼承人，有其戶籍謄本及繼承系統表可稽（見本院卷第84、86頁），楊欽明、楊欽文於100年7 月26日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第67-68 頁），核與民事訴訟法第175 條第2 項規定相符，已生承受訴訟之效力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：新竹縣竹北市○○段○○○○○號土地（下稱系爭1006地號土地）為被上訴人所共有，遭上訴人以其所有如原判決附圖（下稱附圖）A 、B 、C 、D 、E 部分所示之建物（下合稱系爭建物），及同附圖點1 、點2 所示之水井2 座（下稱系爭水井）所無權占用，爰依民法第767 條規定求為判決：上訴人應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號A 部分面積156 平方公尺之土造平房、B 部分面積31平方公尺之磚造平房、C 部分面積21平方公尺之雞舍、D 部分面積8 平方公尺之雞舍、E 部分面積7 平方公尺之雜物區及點1 、2 之水井拆除後，將土地返還被上訴人。並陳明願供擔保聲請宣告假執行。
二、上訴人則辯稱：系爭1006地號土地在60年間重劃前，原係新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地之一部分，而190 地號土地面積8,303 平方公尺，自38年起，即由上訴人父親鄭歲以麻園88-1號三七五租約（下稱麻園88-1租約）承租其中4,714平方公尺，其餘3,589 平方公尺則由上訴人伯父鄭炳樹以麻園88號三七五租約（下稱麻園88租約）承租。嗣於56年間，
190 地號土地分割出190-1 地號，其後在60年間因農地重劃，上開分割後之190 地號土地分配為同段1007地號土地（下稱系爭1007地號土地），190-1 地號土地分配為同段1008地號土地（下稱系爭1008地號土地），至於系爭1006地號範圍內之土地，則因其上有上訴人父親之農舍，故於重劃時未加入交換分合，僅於重劃後編為1006地號。而上訴人伯父之麻園88租約於重劃後租賃土地面積為重劃前之82.5 %，上訴人父親之麻園88-1租約重劃後之租賃土地面積卻為重劃前之
71.2% ，顯係因漏列系爭1006地號土地面積所致，如加計系爭1006地號土地面積590 平方公尺，上訴人父親重劃後之租地面積比例即與上訴人伯父之82.5% 相同，足證上訴人父親之麻園88-1租約確係漏載系爭1006地號土地，而耕地三七五租約並不以登記為必要，系爭1006地號土地自53年起即由上訴人父親在上興建農舍使用迄今，始終有農用之事實，雖漏未登載於重劃後之租約，仍不影響兩造間就該土地仍存在之耕地租賃關係。又190 地號土地劃出590 平方公尺未參加重劃之交換分配，乃因其上有上訴人父親之農舍，但上訴人伯父在190 地號土地並無農舍，亦可證明系爭1006地號土地確在上訴人父親承租之範圍內無訛。參諸同屬麻園88-1租約內之新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地，其上亦有農舍，於重劃後改編地號為同市○○段○○○○○號土地，為特定農業區甲種建築用地，亦未列入重劃時交換分配之土地範圍內，但重劃後仍登載於麻園88-1租約內，然重劃後之系爭1006地號土地，與溝貝段1639地號土地，同為特定農業區甲種建築用地，均有農舍在其上，何以溝貝段1639地號土地仍登載於租約，系爭1006地號土地卻未登載於租約內，益徵係漏未登載所致。上訴人父親亦曾有就系爭1006地號土地繳納租榖219 台斤之紀錄，同可證明確有租約之事實。上訴人父親於土地重劃後之62年11月5 日，向新竹縣政府申請抄發地主楊擲濱等二人所有系爭1006地號土地重劃對照清冊，經新竹縣政府以簡復表檢發上開土地重劃前後對造清冊一份，明確載明系爭1006號土地係由190 地號部分土地重劃後改編地號而來，依該申請事由記載可知，上訴人父親認為系爭1006號土地「保留」為承租耕地，業經楊擲濱等二人承認，並依約維持原有農用事實與關係存續迄今。被上訴人以系爭三七五租約未登記1006號土地，即謂系爭1006號土地不存在耕地租賃關係，應無足採。系爭1006地號土地實際上乃供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬榖場、用電、取水灌溉等農用之土地，符合為「耕地」之定義與使用事實，上訴人父親在系爭1006地號土地上之農舍，始建於53年，此後上訴人父親即在此設籍耕居營生，至97年11月間農舍因祝融之災，上訴人父親因此往生，戶長變更為上訴人兄長鄭建章，上訴人母親等人亦仍在此居住，雖農舍現場因火災未全復原，但非無人使用。是系爭1006地號土地仍供農業使用，並無農地重劃條例第29條第1 項情形，自無逕為變更或註銷其租約可言。系爭1006地號土地重劃後，既仍供農舍使用，縱不在系爭三七五租約範圍內，亦有一般租賃關係存在，被上訴人亦不得請求拆屋還地。縱認系爭1006地號土地不在三七五租約範圍內，亦無一般租賃關係，然兩造間就系爭1006地號土地，仍存在使用借貸關係，該法律關係附隨於兩造就系爭1007、1008地號土地所訂三七五租約而存在，被上訴人主張拆屋還地亦無理由。此外上訴人父親因與被上訴人間有麻園88-1租約存在，為耕作而興建系爭農舍，上訴人父親過世後，由上訴人繼承，而麻園88-1租約仍有效存在，被上訴人為耕作之目的，仍有使用系爭1006地號土地之必要，依借貸之目的尚未使用完畢，被上訴人亦不得終止使用借貸關係而請求拆屋還地。再依耕地三七五減租條例第12條規定，農舍為出租人提供者，不得收回，上開農舍為上訴人父親自行興建，依舉重明輕之法理，亦不得收回，被上訴人請求上訴人拆除返還，更非合法。系爭1006地號土地面積不過590 平方公尺，且全部為上訴人承租之1007地號土地包圍，形同袋地，況系爭1006地號土地之使用與經營農業不可分離，其土地上之水井為耕作灌溉用之唯一水源，被上訴人請求拆屋還地，對其利益甚少，但顯然影響上訴人關於系爭1007、1008地號土地之耕作，對於上訴人之損失甚大，且嚴重損害兩造對三七五租約之履行，依最高法院71年度台上字第737 號判例意旨，應認被上訴人請求拆屋還地已經構成權利濫用，自應駁回等語。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第276 頁正背面，101 年6 月20日言詞辯論筆錄)㈠被上訴人為系爭1006地號土地之所有權人。
㈡上訴人為坐落系爭1006地號土地上，如原判決附圖所示系爭建物之事實上處分權人，及系爭水井之所有權人。
㈢兩造間就系爭1006地號土地鄰近新竹縣竹北市○○段1007、
1008地號土地，及竹北市○○段○○○○○號土地訂有「麻園字第88 -1 號」私有耕地租約，上訴人並每年繳納851.4 公斤租穀換算成現金之租金予被上訴人。
以上事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、門牌證明書、新竹縣稅稽徵處98年8 月10日新縣稅財字第0980027445號函、照片、新竹縣竹北地政事務所100 年1 月25日北地所測字第1000000458號函、系爭租約附表及繳租收據等在卷可考（見原審卷第6-7 頁、第26之1-28頁、第40-41 之1 頁、第60頁、第150-151 頁、第176-177 之1 頁及第182-183 頁），堪信為真實。
五、本件爭點：（見本院同上筆錄）上訴人所有之系爭建物及水井占有系爭1006地號土地是否有合法權源？
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號判決意旨參照）。本件被上訴人主張其等為系爭1006地號土地之所有權人，且上訴人所有之系爭建物及水井占用系爭1006地號土地等事實，業據其提出土地登記謄本、現場照本為證（見原審卷第6-7 頁、第60頁、第176-178 頁），並經原審現場勘驗，及囑託新竹縣竹北地政事務所派員測量明確，有勘驗筆錄（見原審卷第169-172 頁）及新竹縣竹北地政事務所100 年1 月25日北地所測字第1000000458號函覆土地複丈成果圖（見原審卷第182-183 頁）附卷為憑，且為上訴人所不爭，並經證人鄭建章於原審證述屬實（見原審卷第235 頁背面-236頁），堪信為真正。上訴人既不爭執系爭1006地號為被上訴人所有，而抗辯自己非無權占有，依首揭說明，即應就其占有系爭1006地號土地之正當權源負證明之責。
七、上訴人辯稱其父鄭歲前於38年間向被上訴人之被繼承人楊擲濱、楊漢東等2 名地主以麻園88-1租約承租新竹縣○○鄉○○段第187 、190 、191 地號等3 筆土地，其中190 地號土地於60年重劃時，劃出590 平方公尺未參與交換分合，僅於重劃後編列為1006地號，又上訴人繼承其父之麻園88-1租約，故系爭1006地號土地仍在兩造間之麻園88-1租約範圍內等情，雖提出私有耕地租約附表3 紙、新竹縣麻園農地重劃區一筆土地及部分為參加交換分合保留土地新舊對照清冊各1份為證（見原審卷第26頁與第27頁中間至第28頁、第35頁），惟被上訴人否認系爭1006地號土地在麻園88-1租約範圍內，經查：
㈠被上訴人之被繼承人楊擲濱、楊漢東與上訴人之被繼承人鄭
歲曾於38年1 月1 日至55年12月31日間就坐落新竹縣○○鄉○○段191 、190 內、187 地號土地訂立耕地租約，此經原審向新竹縣竹北市公所查詢明確，有該市公所99年11月4 日竹市民字第0993008012號函檢具臺灣省新竹縣竹北鄉耕地租約登記簿1 紙附卷可稽（見原審卷第43頁）。觀上開租約登記簿記載上訴人父親鄭歲承租面積為新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地承租面積515 平方公尺、190 內地號土地承租面積4,860 平方公尺及187 地號土地承租面積110 平方公尺，顯未達上訴人自承重劃前新竹縣竹北市○○段190 及191二筆地號土地之面積總合8,303 平方公尺，足見鄭歲並非向楊擲濱、楊漢東承租重劃前190 及191 地號土地之全部。
㈡又新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地於56年間分割出190-1
地號，其後190 、190-1 及191 地號土地在60年間因辦理農地重劃，重劃後190 地號土地分配為竹北市○○段○○○○○號土地，190-1 地號土地分配為竹北市○○段○○○○○號土地，
191 地號土地分配為竹北市○○段○○○ ○號土地等情，亦經被上訴人提出190-1 地號土地登記簿謄本為證（見本院卷第
185 頁），並經原審向新竹縣竹北地政事務所函查明確，有該地政事務所99年12月7 日北地所登字第0990006735號函檢具重劃○○○鄉○○段187 、190 及191 地號土地相關登記資料附卷可佐（見原審卷第63 -143 頁），復有新竹縣農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊附卷可證（見原審卷第119 頁）。另新竹縣竹北市○○段○○○ ○號部分土地於重劃後改編地號為系爭1006地號土地，新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地於重劃後改編為溝貝段1639地號土地，並未列入重劃時交換分配之土地範圍內乙節，亦有上開函文檢具之新竹縣麻園農地重劃區一筆土地及部分未參加交換分合保留土地新舊對照清冊附卷可證（見原審卷第118 頁、第120 頁），其後楊擲濱、楊漢東與鄭歲即於60年10月間向新竹縣竹北市公所辦理租約變更登記，並經新竹縣政府於60年12月30日核復准予租約變更登記，變更登記後之租賃土地標示為：竹北市○○段1007、1008及187 地號土地，附表之備考欄並記載「因重劃」等情，亦有上開函文檢具之新竹縣竹北鄉私有耕地租約附表附卷可稽（見原審卷第44頁）。
是以楊擲濱、楊漢東與鄭歲所訂麻園88-1租約之租地範圍，於60年間土地重劃後，已變更為1007、1008及187 地號土地，並不包含系爭1006地號土地等情，洵堪認定。
㈢上訴人雖辯稱：伊伯父承租之麻園88租約，租賃土地在重劃
前為麻園段190 地號內面積3,589 平方公尺，重劃後變更為麻園段862 地號面積2,961 平方公尺，重劃後土地面積為重劃前之82.5% (2,961 ÷3,589＝0.825)；伊父親承租之麻園88-1租約，租賃土地在重劃前為麻園段190 地號內4,714 平方公尺，及191 地號面積500 平方公尺，合計5,214 平方公尺，重劃後變更為麻園段1007地號面積2,940 平方公尺，及麻園段1008地號面積775 平方公尺，合計3715平方公尺，重劃後土地面積為重劃前之71.2%(3,715 ÷5214＝0.712)，純就書面而言，確有短少，短少原因在於系爭1006地號面積
590 平方公尺雖有農用事實，卻漏未登載於麻園88-1租約內所致，如加上系爭1006地號面積590 平方公尺，則恰好符合
82.5% 【（3,715+590 ）÷5,214=82.5% 】，由此可證明系爭1006地號土地確係在麻園88-1租約範圍內云云。然查，上訴人所指伊父親重劃前、後租賃土地比例短少，係以「參加交換分合」土地作為計算範圍，此對照其所提出之「新竹縣農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊」可明（見本院卷第175 頁），據此計算縱有短少，亦應與「未參加交換分合」之系爭1006地號土地無涉。而上訴人倘欲將「未參加交換分合」之系爭1006地號土地列入計算範圍，則同屬「未參加交換分合」之麻園段187 地號亦應一併列入，計算基礎始稱一致。又若將麻園段187 地號土地面積列入計算，以上訴人父親承租該地號面積106.7 平方公尺（見本院卷第171 頁，0.011 甲×0.97公頃/ 甲×10,000平方公尺/ 公頃＝106.7 平方公尺）、上訴人伯父承租該地號面積
213.4 平方公尺（見本院卷第173 頁，0.022 甲×0.97公頃/ 甲×10,000平方公尺/ 公頃＝213.4 平方公尺）列入計算，則上訴人伯父承租之麻園88租約，租賃土地在重劃前共計3,802.4 平方公尺（190 地號3,589 平方公尺＋187 地號
213.4 平方公尺＝3,802.4 平方公尺），重劃後為3,174.4平方公尺（麻園段862 地號2,961 平方公尺＋貝溝段1639地號213.4 平方公尺＝3,174.4 平方公尺），重劃後土地面積為重劃前之83.48%（3,174.4 ÷3,802.4 ＝0.8348，小數點第四位以下四捨五入，下同）；上訴人父親承租之麻園88-1租約，租賃土地重劃前共計5,320.7 平方公尺（190 地號4,714 平方公尺＋191 地號500 平方公尺＋187 地號106.7平方公尺＝5,320.7 平方公尺），重劃後如併計系爭1006地號土地面積，則合計4,305 平方公尺（1,007 地號2,940 平方公尺＋1008地號775 平方公尺＋1006地號590 平方公尺＝4,305 平方公尺），重劃後土地面積為重劃前之80.91%(4,305÷5,320.7 ＝0.8091) ，可見上訴人父親、伯父之承租面積，在重劃前後本無相同之比例可言，足徵上訴人將「交換分合」與「未交換分合」土地混雜計算，而謂伊父親重劃後承租面積所占重劃前承租面積比例，較伊伯父短少，應加計系爭1006地號土地面積於伊父親承租之範圍，始與伊伯父之比例相同，故系爭1006地號土地應屬伊父親所承租之範圍云云，尚屬拼湊數據，並不足為憑。實則，若欲將上訴人父親與伯父在重劃前、後承租面積比例相互比較，應以相同土地之承租比值計算，始能反應其間差異，而單就上訴人父親、伯父就分割前190 地號（即含190-1 地號）承租範圍之比例計算，重劃前上訴人父親承租該地號4,714 平方公尺，占全部土地8,303 公尺之56.77%（4,714 ÷8,303 ＝0.5677）；上訴人伯父承租該地號3,589 平方公尺，占全部土地8,303 公尺之43.23%（3,589 ÷8,303 ＝0.4323），亦即重劃前上訴人伯父承租190 地號土地比例，與上訴人父親之比值為0.7615：1 （伯父：父親＝43.23 ÷56.77 ＝0.7615）。而重劃後，上訴人父親承租190 地號所分配之系爭1007、1008地號土地面積共計3,715 平方公尺（2,940 ＋775 ＝3,715 ，此觀本院卷第175 頁之「新竹縣農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊」可明），占原來
190 地號全部土地8,303 公尺之44.74%（3,715 ÷8,303 ＝
0.4474），上訴人伯父在重劃後承租之土地則為2,961 平方公尺，占原來190 地號全部土地8,303 公尺之35.66%（3,589 ÷8,303 ＝0.4323），亦即重劃後上訴人伯父承租土地占原來190 地號全部土地面積之比例，與上訴人父親之比值為0.7970：1 （伯父：父親＝35.66 ÷44.7 4＝0.7970）。可知若單就190 地號觀察，上訴人父親與伯父在重劃前、後承租比例之比值，僅相差3.55% （0.7970－0.7615＝
0.0355），兩者幾近相同，可見上訴人父親與伯父就同一土地之承租比例，在重劃前、後幾無變更。則上訴人上詞所謂伊父親重劃後承租面積所占重劃前承租面積比例，較伊伯父短少，應加計系爭1006地號土地面積於伊父親承租之範圍，始與伊伯父之比例相同，故系爭1006地號土地應屬伊父親所承租之範此云云，自屬無據。
㈣上訴人另辯稱：伊父親於重劃後之62年11月5 日向新竹縣政
府申請抄發系爭1006地號土地重劃對照清冊，經新竹縣政府以簡復表回復，載明系爭1006地號土地係由原190 地號部份土地分割而來之「保留土地」，有「新竹縣麻園農地重劃區一筆土地及部分未參加交換分合保留土地新舊對照清冊」可證（原審卷第35頁），並與竹北地政事務所99年12月7 日北地所登字第099000 6735 號函內附「新竹縣麻園農地重劃區一筆土地及部分未參加交換分合保留土地新舊對照清冊」結果相符( 原審卷第118 頁) 。系爭1006地號土地，既然從上訴人父親承租之系爭190 地號部分土地分割而來之「保留土地」，未列入重劃時交換分配之土地範圍內，則系爭1006地號土地，仍維持原始從來之農用事實，應在麻園88-1租約範圍內，不能因重劃時未參加交換分合，即在重劃後將之排除於麻園88-1租約之外，可證系爭1006地號土地應在麻園88-1租約範圍內云云。然系爭1006地號土地固屬重劃前190 地號土地之一部分，且保留未參與60年重劃之交換分合，但上訴人並未證明在重劃前，190 地號內屬於系爭1006地號範圍之土地，確在麻園88-1租約範圍之內，則以系爭1006地號土地係自重劃前190 地號部分土地編列地號而來之事實，並無從推認該土地係在麻園88-1租約內之事實，此與重劃後有無將未參加交換分合土地排除在麻園88-1租約範圍外無關，上訴人此部分所辯亦無可取。至於上訴人另辯稱伊父親於土地重劃後之62年11月5 日，向新竹縣政府申請抄發地主楊擲濱等二人所有系爭1006地號土地重劃對照清冊，經新竹縣政府以簡復表檢發上開土地重劃前後對造清冊一份，明確載明系爭1006號土地係由190 地號部分土地重劃後改編地號而來，依該申請事由記載可知，上訴人父親認為系爭1006地號土地「保留」為承租耕地，業經楊擲濱等二人承認，並依約維持原有農用事實與關係存續迄今云云。然查上訴人並未提出所謂伊父親向新竹縣政府申請抄發系爭1006地號土地重劃對照清冊之「申請事由」究竟為何，亦未提出楊擲濱等人承認系爭1006地號土地保留為承租耕地之證據，此部分所辯亦無可取。
㈤上訴人又辯稱：伊父親亦曾就系爭1006地號土地，繳納租榖
219 台斤之紀錄，可證確有租約之事實云云，並提出所謂老里長陳水書寫載明「楊擲濱先生面積０．三八三０甲全年租一四一九台斤，又建物地０．0000000台斤共1638台斤」等文字之紙條為證( 見本院卷第51頁) 。惟被上訴人否認上開紙條之真正，上訴人亦陳稱書寫該紙條之老里長陳水已過世，其生前曾表示當初書寫紙條之原因已經忘記等語（見本院卷第236 頁筆錄），顯見單憑上開紙條並無從證明上訴人父親在重劃前確有就系爭1006地號土地部分繳納租穀，是上訴人以上開紙條證明系爭1006地號土地在麻園88-1租約範圍內，亦無可取。
㈥上訴人復辯稱：重劃前麻園段190 地號全部之土地係由上訴
人父親、伯父承租，190 地號並於56年分割出190-地號土地，上二筆土地與麻園段191 地號土地，於60年間辦理農地重劃，重劃後即將重劃前190 地號土地分配為同段1007地號土地，將重劃前系爭190-1 地號土地分配為竹北市○○段○○○○○號土地，又將重劃前191 地號土地分配為同段862 地號土地，惟上訴人父親承租190 地號內之590 平方公尺於重劃後改編地號為系爭1006地號土地，及187 地號土地於重劃後改編地號為溝貝段1639地號土地，均未列入重劃時參加交換分配之土地範圍內。而187 地號土地上亦有農舍，於重劃後改編地號為溝貝段1639地號土地，為特定農業區甲種建築用地，亦未列入重劃時交換分配之土地範圍內，但重劃後仍登載於麻園88-1租約內，然重劃後之系爭1006地號土地，與溝貝段1639地號土地，同樣為特定農業區甲種建築用地，均有農舍在其上，何以溝貝段1639地號土地仍登載於租約內，系爭1006地號土地卻未載入同一租約，顯見麻園88-1租約之租賃範圍漏未登載系爭1006地號土地云云。然查，上訴人既未證明系爭1006地號土地在重劃前確屬麻園88-1租約承租之土地，則重劃後屬於該租約土地之溝貝段1639地號登載於該租約內，與系爭1006地號土地未登載於同一租約內，要屬二事，兩者並無關聯因素，是上訴人此部分所辯亦屬無稽。
㈦上訴人再辯稱：麻園段190 地號土地於56年11月20日奉新竹
縣政府56.11.20府地籍字第8000號函( 上證11、上證7)，分割3 公畝70公釐(370平方公尺) 編為系爭190-1 地號土地，並將地目由「田」改為「建」( 上證12) ，上訴人所有之本件農舍即是坐落系爭190-1 地號土地( 見原審卷第159 頁)，由此可證明係經地主同意始興建農舍，否則新竹縣政府不可能以上開正式公文通知地政機關分割地號，並將分割後之190-1 地號土地之地目由「田」改為「建」。60年間土地重劃時，又以坐落190-1 地號土地上370 平方公尺之農舍，再增加系爭190 地號之220 平公尺，分割出590 平方公尺( 作為特定農業區農舍用地至今) ，未參加交換分合，編為系爭1006地號土地，可證系爭1006地號土地係在麻園88-1租約範圍內云云。然查，系爭1006地號土地在60年間重劃時，並未參加交換分合，而麻園段190-1 地號土地在60年間重劃時，係屬參加交換分合之土地，並於重劃後分配為1008地號土地，已如前述，據此觀之，系爭1006地號土地顯非自190-1 地號改編而來，上訴人以系爭1006地號來自於重劃前190-1 地號合併190 地號部分土地為基礎，而為上開論證，其論證基礎之事實應有錯誤，所述自亦無可採信。
㈧又上訴人另謂重劃前麻園段190 地號土地劃出590 平方公尺
未參加重劃之交換分配，乃因其上有上訴人父親之農舍，但上訴人伯父在190 地號土地並無農舍，亦可證明系爭1006地號土地確在上訴人父親承租之範圍內云云。然查，上訴人並未證明其父親之農舍確係坐落於其父親承租之土地範圍，則上訴人以190 地號土地僅其父親在上有農舍，其伯父無農舍，據以指稱其父親之農舍所坐落之系爭1006地號土地必屬其父親承租之範圍云云，亦非可取。
㈨綜前所述，上訴人並未證明系爭1006地號土地在重劃前確屬
麻園88-1租約承租之範圍。而系爭1006地號土地亦未坐落在重劃後兩造間所承繼之麻園88-1租約範圍內，且系爭1006地號土地在土地登記簿上亦未註明有三七五租約存在，而系爭1006地號土地確未坐落於兩造被繼承人原先租約土地之登載紀錄之事實，亦經新竹縣竹北市公所函覆原審明確，有該所函文附卷可稽（見原審卷第42頁），則上訴人辯稱系爭1006地號土地，在系爭耕地租約之範圍內云云，要屬無據。
㈩按出租耕地因實施重劃致標示變更或不能達到原租賃之目的
者，應依據公告確定結果，逕為變更或註銷其租約，並通知當事人；依前項規定註銷租約者，承租人得依左列規定請求或領取補償：一、因出租耕地畸零狹小，而合併於其他耕地者，承租人得向出租人請求相當一年租金之補償。二、因出租耕地畸零狹小而未受分配土地者，所應領受之補償地價，由土地所有權人領取其三分之二，承租人領取其三分之一，此為農地重劃條例第29條第1 、2 項所明定。上述麻園段
190 及191 二筆地號土地在重劃前坐落之位置既與目前系爭1006地號土地及麻園段1007、1008地號土地在重劃後坐落之位置明顯迥異，此有原審向內政部國土測繪中心調閱重劃前新竹縣竹北市○○段187 、190 及191 地號土地地籍圖，及重劃後地籍圖附卷可稽（見原審卷第13頁、第158 -159頁），並經本院核對上開土地在重劃前、後坐落之位置無訛，應認被上訴人之被繼承人楊擲濱等與上訴人之被繼承人鄭歲原先訂立之耕地租約業因實施土地重劃，已變更原先承租之土地範圍及面積，是以，上訴人上開所辯系爭土地仍保留為原租賃關係，而在系爭租約之範圍內，即非可取。
參以新竹縣竹北市公所上開函覆之登記資料，可知上訴人曾
於其父鄭歲過世後之98年間向新竹縣竹北市公所申請系爭租約變更（承租人變更）登記及續訂租約，並經新竹縣竹北市公所於98年8 月26日以竹市民字第0983006042號函核准，新竹縣竹北市公所復據此於98年8 月28日作成竹市民字第0983006159號台灣省新竹縣竹北市私有耕地租約附表內容，而觀諸該附表所記載之租賃土地內容，即係承租坐落新竹縣竹北市○○段1007、1008地號及溝貝段1639內地號土地，並未包含系爭1006地號土地在內，足見上訴人於98年間申請系爭租約變更登記及續訂租約時，亦未主張系爭土地係屬系爭租約之範圍內應予列入登記，猶未就承租系爭土地繳付任何租金予地主，此有上訴人提出繳租收據附卷為憑（見原審卷第26頁與第27頁中間至第28頁、第150 頁至第151 頁），觀之繳租收據上記載上訴人繳付之租金係承租坐落麻園段1007、1008、1639等3 筆土地，益證兩造間就承租系爭土地並未成立合致之意思表示甚明。至上訴人另辯稱其與父親鄭歲多年來持續代繳系爭土地之田賦等語，並提出64、66年度系爭土地之田賦代金繳納通知單3 張（見原審卷第153 頁至第155頁），惟上開上訴人父親願意繳納田賦代金通知單之原因未必出於一端，亦有可能基於使用系爭1006地號土地，願意支付相關所生之稅負，惟田賦代金係繳付予國庫，並非給付予地主作為承租系爭土地之租金，況被上訴人已另提出其繳付
62、63、64、67年度之田賦代金繳納通知單（見原審卷第239頁至第243 頁），是上訴人持上開64、66年度繳付田賦代金之通知單抗辯多年來代繳田賦、就系爭1006地號土地有租賃權云云，亦無足採。
綜上，上訴人辯稱系爭1006地號土地，係在兩造間訂立之系
爭租約之範圍內，兩造間就系爭土地有租賃關係乙節，既與實情不符，且未提出可堪採信之證據資料以實其說，即難採信。
八、上訴人另辯稱伊父親鄭歲與被上訴人之被繼承人間，就系爭1006地號土地具有使用借貸關係，被上訴人不得請求拆屋還地云云，同為被上訴人所否認，並主張縱有使用借貸關係亦已經被上訴人在原審以100 年1 月3 日民事準備書（二）狀繕本送達予上訴人而終止等語。經查：
㈠上訴人主張系爭建物自其父鄭歲於53年興建後即使用至今，
其間雖經歷60年間之土地重劃，鄭歲仍繼續使用系爭建物，足見鄭歲多年來無償使用系爭土地，應為被上訴人所默示同意等情，業據上訴人提出新竹縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書一紙附卷可稽（見原審卷第152 頁），且衡之常情，被上訴人之被繼承人苟未同意上訴人父親使用系爭土地，應無任令上訴人之父親鄭歲建屋占用系爭土地多時，均未採取任何索討訴追行徑之理，猶無主動將新竹縣稅捐稽徵處寄發予被上訴人被繼承人應繳付系爭土地之田賦代金繳納通知單交予上訴人父親鄭歲繳納情事，益見被上訴人之被繼承人楊擲濱等與上訴人父親鄭歲間就系爭土地存有使用借貸關係之事實，洵堪認定。
㈡惟按使用借貸之借用人死亡者，貸與人得終止契約，民法第
472 條第4 款定有明文。查上訴人之父親鄭歲已於97年12月
7 日即已死亡，此有上訴人提出鄭歲之除戶謄本在卷可憑（見原審卷第58頁），則被上訴人依上開民法規定，於100 年
1 月3 日以民事準備書（二）狀繕本之送達作為終止借貸契約之意思表示，即無不合，應認兩造間之使用借貸關係已經終止。至上訴人雖又主張農舍為出租人所提供者，依耕地三七五減租條例第12條之規定仍不得收回，本件農舍為上訴人自行興建，依舉重明輕之法理，被上訴人更不得請求上訴人拆屋還地云云，惟按佃農在承租耕地上固允許有農舍之存在，但茲所謂農舍，乃以便利耕作而設，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的（最高法院64年度臺上字第571 號判例意旨參照）。經查上訴人雖辯稱目前在系爭1006地號土地上之土造平房係作為農舍經營農耕之用，其對系爭土地之使用係提供農事必要之水電，與經營農業不可分離，故兩造間就系爭土地有使用借貸關係，該法律關係附隨於1007、1008地號土地耕地三七五租約而來等語，然經原審於100 年1 月18日前往現場履勘結果：進入現場系爭建物中佔有最大部分面積之土造平房查看，以面對房屋最右側開始為先前的廚房，目前屋內並無擺放瓦斯爐等廚具，但有擺放電鍋碗櫃，在旁則為一空置房間，上訴人表示為其父先前使用之房間，緊鄰則為正廳置放祖先牌位，再過來則為一房間，有以木板製天花板裝潢在泥造屋頂之下，上訴人表示該房間原為其母居住，勘驗當日屋內並未有居住跡象，再旁則為另一房間，上訴人表示為其兄長鄭建章居住，勘驗當日擺有一張木製大床，並未有人在內居住，至磚造房屋則主要堆置雜物，有勘驗筆錄在卷足稽（見原審卷第169-172 頁），及被上訴人提出現場履勘時之照片附卷可佐（見原審卷第176-178 頁），堪認系爭建物先前主要係作為上訴人家人居住使用。此徵諸上訴人自陳伊父親自53年興建系爭建物後即在該址設籍耕居營生，至97年11月間農舍火災伊父親因此往生，戶長即變更為上訴人兄長鄭建章，上訴人母親等人亦仍在此居住等情，益可得證。則系爭建物在原審前往現場履勘當日既未放置任何農具，實難認系爭建物目前有作為農舍，經營農耕使用，而符合所謂農舍之用途。至於上訴人雖另辯稱：系爭建物因火災未全復原，並未刻意修飾，部分家當農具焚燬或清離故部份受災房舍清空，灰牆土壁、門戶燒焦，斑斑可考。祖先牌位、桌案籐椅、寢具被服、簡炊家電、電表、照明、民生及灌溉水井等設施依然使用中，且耕耘機、插秧機乃至舊時牛犛、鐵耙、蓋平整地等器具仍在，佃居營生溯自重劃以前，非只三年五載，並非無人使用云云，並提出現場照片19張為證( 見本院卷第52-61 頁) ，惟觀諸相片中之農具，鏽蝕斑斑、蜘蛛網遍佈，上蓋之帆布腐蝕破洞，顯已長期未經使用，實難信該農具依然使用中，上訴人以之證明系爭建物仍為與農耕不可分離之農舍使用云云，並不足採信。則系爭建物非屬農舍用途，主要係供上訴人家人居住使用，且係坐落在非三七五租約之土地上，自無上訴人所引耕地三七五減租條例第12條規定之適用，上訴人所辯，並不足採。再者，兩造間就系爭土地並未訂立租約，已如前述，上訴人亦無從主張系爭建物有何附隨於系爭土地上之耕地三七五租約之法律關係甚明。上訴人復未證明系爭建物與麻園88-1租約之租賃土地即系爭1007、1008地號土地之耕作有何不可分離之附隨關係，是其辯稱系爭建物使用土地所存在之使用借貸關係，附隨於系爭1007、1008地號土地所訂三七五租約而存在，被上訴人不得請求拆屋還地云云，亦屬無據。
九、另按土地所有人因其家用或利用土地所必要，非以過鉅之費用及勞力不能得水者，得支付償金，對鄰地所有人請求給與有餘之水，為民法第783 條所明定。查上訴人雖在系爭土地上如附圖所示點1 、2 位置處設有水井，供為己向被上訴人承租系爭1007、1008地號耕地使用，惟上訴人既未舉證證明其承租系爭1007、1008地號土地有非以過鉅之費用及勞力不能得水之情形，即難認上訴人現必有使用系爭土地上開水井供水之必要。且上訴人之兄長鄭建章目前亦居住在系爭1006地號土地附近之新竹縣竹北市○○段1010、1011地號土地上，並在此二筆地號土地耕作，及在上開1010地號土地上鑿井使用，亦經證人鄭建章於原審100 年3 月31日言詞辯論期日到庭證述明確（見原審卷第236 頁），則系爭1007、1008地號之耕作，是否不能使用上訴人兄長鄭建章之水井用水，或另於耕地範圍鑿井取水或以他法引水灌溉，均非無疑，是以上訴人上開所辯，要難認係其仍得占有使用系爭水井之充足理由。
十、綜前所述，上訴人前揭抗辯，均不能作為其占用系爭1006地號土地之正當權源。又上訴人雖以系爭1006地號土地係被上訴人所承租之1007地號土地包圍，係屬袋地，被上訴人請求拆除土地上之系爭建物為權利濫用等詞置辯，惟按民法第
148 條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院69年度台上字第1079號判決要旨參照）。經查，系爭1006地號土地除與1007地號臨接外，尚有毗臨之同段1005地號土地可供對外通行，有地籍圖可稽（見原審卷第13頁），並經被上訴人陳明在卷，自非上訴人所稱之袋地，而上訴人使用系爭建物占用系爭1006地號土地面積達223 平方公尺，且系爭建物屋齡老舊，屋內天花板塌陷，已無作為農用之跡象，已如前述，且依上訴人兄長鄭建章於原審所證，系爭1006地號土地鄰近之1010、1011地號土地為上訴人四位兄弟共有，鄭建章並居住其上（見原審卷第236 頁筆錄），足見上訴人已有家族土地可供利用，自無非必占用系爭1006地號土地不可之理由。則被上訴人基於系爭土地所有權人之地位，依法訴請上訴人拆屋還地，自難認係專以損害他人為目的，而有權利濫用之可言，上訴人此部分所辯亦無可取。
十一、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。上訴人之系爭建物及水井占用系爭1006地號土地，且無合法占有權源等情，已如前述，揆諸前揭法條規定，被上訴人主張上訴人應拆除系爭建物及水井拆除並返還占用之土地，即屬有據。
十二、從而，被上訴人請求上訴人將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號A部分面積156 平方公尺之土造平房、B 部分面積31平方公尺之磚造平房、C 部分面積21平方公尺之雞舍、D 部分面積8 平方公尺之雞舍、
E 部分面積7 平方公尺之雜物區及點1 、2 之水井拆除後，將土地返還被上訴人，洵屬正當，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核亦無不合。原審因而為被上訴人勝訴之判決，並分別酌定相當擔保而為准、免假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十三、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日
書記官 顧哲瑜