臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第566號上 訴 人 黃彥鴻被上訴人 蘇立忠上列當事人間請求給付墊款等事件，上訴人對於中華民國100 年
4 月29日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1735號第一審判決提起上訴，本院於民國100 年8 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾肆萬元，及自民國九十九年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，准其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）97年6 月間互約共同經營餐廳，嗣經兩造協議改由上訴人獨資經營，上訴人因此於97年6 至7 月間匯款共計新臺幣（下同）38萬元至被上訴人經營之公司，委由被上訴人代付餐廳所需費用，詎被上訴人未提出將該款項用以支付餐廳費用之證明，亦不返還上訴人，上訴人自得請求被上訴人返還；又上訴人於97年7 月2日受被上訴人委託，代支被上訴人赴大陸之機票費用1 萬
200 元，被上訴人迄未返還，上訴人亦得依民法第546 條規定請求被上訴人如數返還；再被上訴人於兩造經營餐廳期間，邀上訴人參加由其召集並擔任會首之民間互助會，惟被上訴人於向上訴人收取會款共14萬元後，即表示該互助會無法繼續而須停會，但被上訴人於停會後未給付上訴人應得之會款14萬元，上訴人亦得依民法第709 條之9 規定，請求被上訴人給付。綜上被上訴人共應給付上訴人53萬200 元（380,000 ＋10,200＋140,000 ＝530,200 ），爰訴請被上訴人如數給付，並加付自支付命令送達翌日即99年10月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。原審判決被上訴人應返還上訴人委任支付餐廳費用及代付機票費用共38萬200 元本息，並為假執行之宣告，而駁回上訴人關於給付會款14萬元之請求暨該部分假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人14萬元，及自99年10月14日起至清償日止按年息5%計算之利息（原審判決上訴人勝訴部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
三、經查，上訴人主張被上訴人於兩造經營餐廳期間，邀上訴人參加由其召集並擔任會首之民間互助會，並於收取上訴人繳付之會款共14萬元後即停會等事實，業據其提出互助會單及匯款回條為證（見本院卷第7 至9 頁）。被上訴人經合法通知，未到場亦未提出書狀對於上訴人主張之事實表示爭執。觀諸上開互助會單所載，被上訴人係自任會首召集合會，並與會員約定每會2 萬元，會期自96年11月20日起至98年6 月20日止，每月1 會共計20會，於每月20日開標。另觀諸上訴人所提匯款單4 紙，匯款金額與上開互助會單所載每會2 萬元減去該會期標金後之餘額相同，且上開互助會單標示開標共計7 會，上訴人尚未得標，堪認上訴人主張其繳付7 期會款，尚未得標，被上訴人即宣告停會等事實，應屬非虛。按因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。會首依上項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款，民法第709 條之9 第1項前段、第3 項定有明文。查被上訴人既於第7 會期後停會，即應自第8 會開標日即97年6 月起，按月於每月20日將已得標之會員應給付之各期會款，平均交付於上訴人等未得標會員。然被上訴人未為給付，迄至上訴人聲請本件支付命令之99年10月7 日（見原審支付命令卷第3 頁聲請狀）為止，遲付之數額早已達兩期之總額。則上訴人依上開民法規定，請求被上訴人給付全部會款14萬元（得標會員6 人，加會首
1 人，每人應付2 萬元，應付14期，由未得標會員14人平分，每人分14萬元：7 ×2 ×14÷14＝14），即無不合。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。是上訴人請求被上訴人給付會款14萬元，及自支付命令送達翌日即99年10月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，尚無不合，應予准許。原審駁回上訴人此部分請求，容有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第450 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 9 月 7 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
書記官 顧哲瑜