臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第589號上 訴 人 張慶成訴訟代理人 沈靜雲被 上訴 人 張慶玉訴訟代理人 張慶梅被上訴人兼訴訟代理人 張慶惠上列當事人間請求返還證書等事件，上訴人對於中華民國100年4月21日臺灣板橋地方法院99年度訴字第1755號第一審判決提起上訴，並為起訴聲明之擴張及減縮，本院於100年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用(含擴張之訴)由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定自明。
二、查上訴人於原審起訴聲明為：㈠、被上訴人張慶玉應返還上訴人寄存於被上訴人張慶玉名下之系爭股票。如系爭股票已遭被上訴人張慶玉出售，應按實際出售價格返還予上訴人，並自出售日起至返還日止按年息百分之5計算之利息。㈡、被上訴人張慶玉應將系爭股票自90年起至97年止所配發之股利、股息返還予上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢、被上訴人張慶玉、張慶惠應返還上訴人新台幣（下同）12萬7,500元，並自會首交付被上訴人張慶玉之日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。惟上訴本院後，擴張第二項聲明為：被上訴人張慶玉應將系爭股票自90年起至99年止所配發之股利、股息返還予上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。第一、三項聲明則分別減縮為：㈠、被上訴人張慶玉應返還上訴人寄存於被上訴人張慶玉名下之系爭股票。如系爭股票已遭被上訴人張慶玉出售，應按實際出售價格返還予上訴人，並自出售翌日起至返還日止按年息百分之5計算之利息。㈢、被上訴人張慶玉、張慶惠應返還上訴人12萬6,400元，並自會首交付被上訴人張慶玉之日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。依上開規定，自無庸得被上訴人同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：兩造間為兄弟姐妹關係，伊自民國（下同）85年8月起長期赴中國工作，故將身分證、印鑑、存摺、金融卡等委託被上訴人張慶玉代為保管，並代伊提領會錢。另亦委請被上訴人張慶玉以被上訴人張慶玉名義代購10張彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰銀）股票（下稱系爭股票）。伊雖於90年10月5日始取回前開委託被上訴人張慶玉保管之物品，惟被上訴人張慶玉並未將系爭股票返還予伊。且被上訴人張慶玉假藉代伊按月提領會款之際，竟聯合被上訴人張慶惠欺騙伊遭倒會，暗中將會首返還伊之會款轉交於被上訴人張慶惠，由被上訴人張慶惠據為己有，而受有上開會款之利益，致伊受有上開會款之損害。爰依民法第597條寄託物返還請求權、不當得利及共同侵權行為之法律關係，求為命：㈠被上訴人張慶玉應返還上訴人寄存於被上訴人張慶玉名下之系爭股票。如系爭股票已遭被上訴人張慶玉出售，應按實際出售價格返還予上訴人，並自出售日起至返還日止按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴人張慶玉應將系爭股票自90年起至97年止所配發之股利、股息返還予上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人張慶玉、張慶惠應返還上訴人12萬7,500元，並自會首交付被上訴人張慶玉之日起至清償日止按年息百分之5計算利息之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人張慶玉並未保管上訴人之身份證，僅保管上訴人存提款之印鑑、存摺及金融卡。惟於90年間即已返還予上訴人。又被上訴人張慶玉並未受上訴人之委託代購系爭股票，自無返還系爭股票及股利、股息之必要。再者，被上訴人張慶玉並未受託代上訴人繳付會款，所受託者僅單純按月提領會款交予兩造之母親，有關互助會之事宜均係上訴人委託母親全權處理。嗣兩造母親於90年4月12日死亡，被上訴人張慶玉亦於上訴人同年月回國時即將保管之物品全數歸還，不再代其保管或代領款項。因而上訴人於90年4月11日返台至90年6月1日返回中國期間，會首不知去向，自無要求被上訴人負責之理。從而上訴人之不當得利及侵權行為損害賠償之請求，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人張慶玉應返還上訴人寄存於被上訴人張慶玉名下之系爭股票。如系爭股票已遭被上訴人張慶玉出售應按實際出售價格返還予上訴人，並自出售翌日起至返還日止按年息百分之5計算之利息。㈢、被上訴人張慶玉應將系爭股票自90年起至99年止所配發之股利、股息返還予上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈣、被上訴人張慶玉、張慶惠應返還上訴人12萬6,400元，並自會首交付被上訴人張慶玉之日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項：上訴人主張兩造間為兄弟姐妹關係，上訴人自85年8月起長期赴中國工作，故將印鑑、存摺、金融卡委託被上訴人張慶玉代為保管，90年間已將之返還予上訴人等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：上訴人另主張被上訴人張慶玉未將受託代購並登記為被上訴人張慶玉名義之系爭股票返還予伊，且被上訴人張慶玉假藉代伊按月提領會款之際，聯合被上訴人張慶惠欺騙伊遭倒會，暗中將會首返還伊之會款轉交於被上訴人張慶惠，由被上訴人張慶惠據為己有，致受有損害等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審究之重要爭點厥為：㈠、被上訴人張慶玉是否自上訴人所有之帳戶中提領款項，受託以被上訴人張慶玉名義代購系爭股票？㈡、被上訴人張慶玉是否受託處理互助會事宜，而將會款交付予被上訴人張慶惠，致被上訴人張慶惠受有收受會款之利益，上訴人受有會款之損失？茲分別論述如后：
㈠、被上訴人張慶玉是否自上訴人所有之帳戶中提領款項，受託以被上訴人張慶玉名義代購系爭股票？
１、按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約，民法第589條第1項定有明文。是寄託契約重在物之交付及保管，即屬要物契約。上訴人主張：伊自85年起至87年止，陸續委託被上訴人張慶玉以張慶玉之證券戶名義購入系爭股票，並由張慶玉保管等情，即令屬實，按諸前開法條規定，亦與寄託契約之構成要件有間。蓋系爭股票自始非以上訴人本人名義購入，上訴人於取回系爭股票占有前，本難主張係系爭股票之所有權人，故無可能將系爭股票交付予被上訴人張慶玉，而與被上訴人張慶玉間成立寄託契約關係。準此，上訴人依寄託契約關係請求被上訴人張慶玉返還系爭股票及股利、股息等，於法即有未合。
２、次查，被上訴人張慶玉於仁信證券公司之證券戶（集保帳號00000000000號），係於86年間開設，開設後由兩造之父操盤使用等情，兩造並未有所爭執，此觀上訴人之訴訟代理人於原審陳稱：「我們購買股票的方式是跟張慶玉講，是說是以市價購入，有告訴他張數，從我們的存款取出，我們第一次購買的時候是九十多塊，當時人在臺灣，那時候是我託父親買的，是用張慶玉的帳戶，只有第一次的購買是託父親寄存在被告張慶玉的帳戶下，後面是我打電話給張慶玉，然後她託父親買的，張慶玉的帳戶確實是父親在操盤，父親到什麼時候沒有操盤我不清楚，所謂的操盤是指父親負責看盤，所有的買賣決定都是張慶玉自己控制。」等語（見原審卷第
99 頁），足以證之。雖上訴人指稱第二次以後係直接打電話委由張慶玉買進，且所謂操盤，係指其父看盤，而所有買賣決定都是張慶玉控制等語，惟此既為被上訴人張慶玉所否認，而上訴人並未舉證證明，且與一般所認知之股票操盤相去甚遠，自非可取。是以縱認被上訴人張慶玉前開證券帳戶內購進之彰銀股票係屬上訴人之帳戶資金，亦僅能證明上訴人與兩造之父親間有委託購買股票之契約關係，尚不足以證明上訴人與被上訴人張慶玉間有何委託購買股票之關係存在。何況被上訴人前開證券帳戶僅購入8張彰銀股票而已，並非上訴人所主張之10張，且各次買進張數分別為2張、3張、1張、2張，亦非上訴人所主張之每次2張，復有臺灣集中保管結算所股份有限公司100年2月1日保結他字第1000013417號函檢送保管劃撥戶異動分類帳乙份附卷可稽（見原審卷第93至94頁），是以上訴人主張其委託被上訴人張慶玉以張慶玉名義購入系爭10張彰銀股票等語，即非可採。
３、又上訴人主張伊於91年6月16日要求被上訴人張慶玉返還系爭股票時，被上訴人張慶玉向伊表示計算清楚後如數返還等語，並提出錄音帶及錄音譯文為證(見原審卷第83頁)，且該錄音帶經本院送請法務部調查局鑑定，亦認無中斷之痕跡，有該局調科參字第10000520320號聲紋鑑定報告書可稽(見本院卷第104頁)。惟在上開錄音對話中，並無被上訴人承認受上訴人委託購買系爭股票等情，是由該錄音對話，充其量僅足證明被上訴人張慶玉之上開證券帳戶中有上訴人委託其父買進之彰銀股票，仍不足以證其係直接委託被上訴人張慶玉買進系爭股票。另上訴人於原審所提原證九、十、十一、十
二、十三、十四等文件亦不足為被上訴人張慶玉受上訴人委託代購彰銀股票之佐證，是其依民法第597條寄託物返還請求權之法律關係，請求被上訴人張慶玉返還系爭股票、股息及股利，自非有據。
㈡、被上訴人張慶玉是否受託處理互助會事宜，而將會款交付予被上訴人張慶惠，致被上訴人張慶惠受有收受會款之利益，上訴人受有會款之損失？
１、上訴人主張伊參加之互助會內容連同會首共35人，期間自87年9月20日起至90年7月20日止，每會1萬元，採內標方式，伊以個人名義參加1會，於90年4月20日以1,200元得標，活會尚有3會，死會31會等情，有互助會單附卷可稽（見原審卷第86頁）。是依上開記載，可知上訴人於得標後可領會款33萬6,400元，扣除兩造不爭執上訴人已自被上訴人張慶玉處收受會首轉交之18萬元後，及扣除尚應繳納90年5月20日至90年7月20日死會款共3萬元，會首尚積欠上訴人12萬6,400元。
２、上訴人主張伊曾委託被上訴人張慶玉代為處理系爭互助會事宜等情，固據提出被上訴人張慶玉所製作之流水帳為證（見原審司板調字卷第6頁），惟此為被上訴人張慶玉所否認，自應由上訴人負舉證責任，以實其說。經查，上開流水帳僅記載會款項目及金額，僅能證明被上訴人張慶玉曾代上訴人提領會款及兩造母親之零用錢等情，尚難據此證明有代上訴人處理互助會事宜。被上訴人張慶玉亦辯稱伊僅代理上訴人自帳戶內提領會款，並將會款交付兩造之母親，系爭互助會乃上訴人委託由兩造之母親代其處理等語，此與上訴人於93年10月5日以新店五峰郵局第184號存證信函致被上訴人張慶玉之內容所載「張慶惠、張慶玉等代母親追討的即前代我跟的會錢，合計12萬7,500元也請償還。」等語（見原審卷第108頁背面）及97年6月9日以永和福和郵局第00227號存證信函之附件所載「自85年至90年10月張慶玉定期從本人存款簿中取出會款，交付母親幫本人跟會，母親生前交代其追討會錢歸還本人，但仍有餘款12萬7,500元未還。」等語（見原審卷第31頁）相符；另證人即互助會會首陸雅芬之姐姐陸雅芳於本院證稱：「會單名字是張慶成（即上訴人），是他母親跟會，繳會款也都是他母親處理。」等語(見本院卷第57頁反面)，足見被上訴人張慶玉辯稱伊僅提領會款交由母親處理互助會款事宜，即非無稽。此外，上訴人並未提出其他具體證據證明，兩造之母親去世後（99年4月12日死亡），上訴人曾將系爭互助會事務再委託被上訴人張慶玉處理，縱認兩造之母親生前曾交代被上訴人張慶玉為上訴人代收會款，惟亦需被上訴人張慶玉應允及上訴人之同意始生效力，否則對被上訴人張慶玉即不生上訴人委託代收會款之效力。
３、又上訴人主張被上訴人張慶玉曾轉交18萬元會款予上訴人等情，固為兩造所不爭執，惟此並無法為被上訴人張慶玉確已受上訴人委託處理互助會事宜之推論。另證人陸雅芳於本院雖證稱：「…我妹（即會首）有留兩張欠款單子，另呈上付款明細，我分三年都已經付清了，會錢有時候是張慶惠收，有時候張慶玉收受，總共33萬5,200元已全部付清，這錢是給張慶成的會錢，因為欠款會單上面有寫張慶成。」等語（見本院卷第57頁背面、第66頁），惟為被上訴人張慶惠所否認，並辯稱：「…我有參加另一會的互助會，會首也是陸雅芬，30幾萬元那筆的錢是我被倒會的會錢，該會單也沒有註明是給誰的，我所要的是我的會錢部分，18萬元是陸雅芬給張慶玉，由張慶玉給張慶成，標會都是我母親在標。」等語（見本院卷第58頁），再徵諸上訴人所主張會首於90年5月2日及同年月4日分別清償現金10萬6,400元及票據2萬3,600元及5萬元，合計18萬元等情，並提出其郵局帳戶明細為證（見本院卷第100至101頁），核與證人陸雅芳所提出自91年1月28日起至93年9月30日止陸續清償33萬5,200元之明細表所列金額並不相符，足見被上訴人張慶玉、張慶惠辯稱自91年1月28日起收受之會款33萬5,200元與上開已交付予上訴人18萬元之會款，係屬不同之會款，即非無稽。再者會首陸雅芬究竟有幾個互助會，證人陸雅芳並不清楚，且證人陸雅芳亦證稱不知道張慶成的會是誰標得等語（見本院卷第58頁背面），雖證人陸雅芳於本院所提出之明細表上載有「張慶成」名字，但此是否為會首陸雅芬所書立，無法查證，若係會首陸雅芬所書立，何以其積欠上訴人之會款僅12萬6,400元而已，卻要其妹陸雅芳陸續償還被上訴人張慶惠(含張慶玉代收部分)會款33萬5,200元，顯然有所矛盾，是其證稱「這錢是給張慶成的會錢，因為欠款會單上面有寫張慶成」等語即非可採。是以上訴人既無法確實證明會首陸雅芬曾交付18萬元以外之會款予被上訴人張慶玉或張慶惠，用以清償其對上訴人所積欠之互助會款，亦未能提出證據證明會首陸雅芬曾將其積欠上訴人之互助會款交付被上訴人張慶玉或張慶惠，則被上訴人張慶玉縱有代受清償之受領權，亦難認上訴人因被上訴人張慶玉或張慶惠隱匿其所應得之互助會款，而受有損害。
４、末按債務人依債務本旨，向債權人以外有受領權之第三人為清償，並經其受領者，依民法第309條第1項，固使債之關係趨於消滅，惟該第三人如非基於受領權，而係受債務人委任代向債權人本人而為清償時，則債之關係是否消滅，仍應視債權人實際已否受領清償為斷（最高法院48年台上字第190號判例意旨參照）。承前所述，被上訴人張慶玉既未受上訴人之委任代為處理系爭互助會事宜，縱會首陸雅芬將其積欠上訴人之互助會款交付被上訴人張慶玉，按諸前開判例意旨，非經被上訴人張慶玉將所受領款項轉交上訴人，對上訴人仍不生清償效力。是以上訴人縱主張被上訴人張慶玉未將會首陸雅芬所交付應轉交上訴人之互助會款轉交上訴人，而轉交被上訴人張慶惠等情為真，亦屬被上訴人張慶玉與會首間之糾葛，即被上訴人張慶玉違背會首陸雅芬指示清償對象之結果，上訴人之會款債權並不因之消滅，是受有損害者為會首陸雅芬，並非上訴人，而與上訴人無涉。從而，上訴人本於不當得利及共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人張慶玉及張慶惠返還上訴人互助會款12萬6,400元本息，即非有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第597條寄託物返還請求權之法律關係，請求被上訴人張慶玉返還系爭股票。如系爭股票已遭被上訴人張慶玉出售，應按實際出售價格返還上訴人，及自出售翌日起至返還日止按年息百分之5計算之利息。並將系爭股票自90年起至99年止所配發之股利、股息返還上訴人，及並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並依不當得利及共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人返還12萬6,400元，及自會首交付被上訴人張慶玉之日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；又擴張之訴部分亦無理由，應併駁回。再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
書記官 江采廷