臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第501號上 訴 人 力屋實業有限公司法定代理人 施乃銘訴訟代理人 侯俊安律師被上訴人 福客多商店股份有限公司法定代理人 詹信忠訴訟代理人 韓世祺律師
蔡宗儒律師上列當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對中華民國100 年4月7 日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1271號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）84年9 月18日簽訂委任經營契約（下稱系爭委任契約），由被上訴人委任上訴人經營連鎖系統福客多商店之臺北市○○街○○○ 號延忠門市，上訴人須給付被上訴人加盟金新臺幣（下同）24萬元及履約保證金50萬元，契約有效期間自84年10月17日起至89年10月31日止，並於85年3 月28日簽訂協議書，約定自85年3 月起，於計算上訴人每月之委任經營金（即尚未扣除管銷費用之金額），未達14萬5,000 元者，以14萬5,000 元計算；超過者以實際數額計算。詎被上訴人於85年12月2 日以臺北郵局第6121號存證信函，表示上訴人於85年8 月起未依契約約定經營門市，經開立門市改善通知單仍未改善、對於盤點刻意不複盤、任意要求重盤、不服被上訴人督導等事由，自85年12月4 日起終止與上訴人之委任關係。惟依系爭委任契約附屬條款第4 條第5 項、第6 項規定，上訴人對盤點結果有疑義，本得要求重盤，而門市貨架商品欠品甚高，乃因單項商品數量有限，生意太好造成缺貨所致，縱上訴人有疏失，被上訴人亦應先依系爭委任契約第6 條第3 項規定開立門市異常改善單，不得逕行終止系爭委任契約。故被上訴人依系爭委任契約第8 條第1 項第3 款終止系爭委任契約，並無理由。又依民法第549 條第1 項規定，被上訴人雖得隨時終止系爭委任契約，然上訴人因被上訴人片面終止系爭委任契約受有下列損失：㈠履約保證金50萬元、㈡加盟金18萬8,000 元、㈢85年12月之委任經營金14萬5,000 元及㈣所失利益即86年1 月至89年年10月按每月14萬5,000 元計算之委任經營金損失共667 萬元。爰依民法第549 條規定訴請判決被上訴人給付750 萬3 ,000元本息，並願供擔保請准宣告假執行等情。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就原審駁回其請求履約保證金50萬元、加盟金18萬8,000 元、85年12月之委任經營金14萬5,000 元及86年1 月至89年10月委任經營金之所失利益66萬7,000 元，合計150 萬元部分，聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審駁回上訴人請求86年1 月至89年10月委任經營金之所失利益其中600 萬3,000 元部分，未據上訴人聲明不服，已告確定。
二、被上訴人則辯稱：因上訴人於85年間違反系爭委任契約所訂之經營應遵守事項，被上訴人遂於85年12月4 日依系爭委任契約第8 條第1 項第3 款之約定合法終止系爭委任契約。又系爭委任契約第5 條第1 項中段約定，不論任何理由，上訴人均不得請求返還加盟金，上訴人請求被上訴人依比例返還加盟金18萬8,000 元，即無理由。又民法第549 條第2 項規定須符合「於不利他方之時期終止契約」及「上訴人受有損害」之要件，所稱之損害亦不包含當事人間原先約定之報酬，惟被上訴人係合法終止系爭委任契約，自非屬於不利於上訴人之時期終止契約，況依系爭委任契約第6 條第2 項約定，被上訴人每月支付上訴人之委任經營金於扣除文具用品、郵電費、運費等雜項支出後，即屬委任報酬，並非上訴人所受之損害，而上訴人於系爭委任契約終止後，既無給付勞務，依民法第548 條第2 項規定，自不得向被上訴人請求給付該委任經營金，是上訴人請求被上訴人賠償85年12月起至89年10月之委任經營金，亦無理由。再被上訴人雖應返還上訴人履約保證金50萬元，惟上訴人有違約事由，依系爭委任契約第8 條第1 項第3 款約定，被上訴人得請求上訴人給付違約金80萬元，被上訴人以之主張抵銷，經抵銷後上訴人請求被上訴人返還履約保證金50萬元，亦無理由等語，並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第147 頁背面，101 年1 月4日言詞辯論筆錄)㈠兩造於84年9 月18日簽訂系爭委任契約，由被上訴人委任上
訴人從事福客多商店連鎖系統之商店經營，而上訴人需給付被上訴人加盟金24萬元及履約保證金50萬元，營業所在地位於臺北市○○街○○○ 號之延忠門市，契約有效期間自84年10月17日起至89年10月31日止。
㈡兩造於85年3 月28日簽訂協議書，約定自85年3 月起，於計
算上訴人每月之委任經營金（即尚未扣除管銷費用之金額），未達14萬5,000 元者，以14萬5,000 元計算；倘上訴人當月之委任經營金超過此數額者，則以實際數額計算之。
㈢被上訴人於85年12月2 日以臺北郵局第6121號存證信函表示
，上訴人於85年8 月起未依契約約定經營門市，經開立門市改善通知單仍未改善等語，自85年12月4 日起終止對上訴人之委任關係。
㈣上訴人於87年間起訴請求被上訴人給付85年7 月1 日起至85
年12月31日止履約保證金50萬元之利息，經原法院臺北簡易庭以87年度北簡字第840 號民事判決「被上訴人應給付上訴人1 萬3,452 元。上訴人其餘之訴駁回。」上訴人就敗訴部分不服提起上訴，經原法院以87年度簡上字第444 號民事判決「原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均予廢棄。被上訴人應給付上訴人1 萬3,452 元自86年2 月1 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。」。上訴人嗣於88年間再起訴請求被上訴人給付86年1 月1 日起至86年6 月30日止履約保證金50萬元之利息，經原法院臺北簡易庭以88年度北小字第2359號小額民事判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，經原法院以88年度小上字第79號民事裁定駁回上訴確定。
以上事實，為兩造所不爭執，並有委任經營契約書、協議書、臺北郵局第6121號存證信函、臺灣臺北地方法院87年度簡上字第444 號民事判決、88年度北小字第2359號小額民事判決、及88年度小上字第79號民事裁定影本等在卷可考（見原審卷第10至35頁、第98至120頁），自堪信為真實。
四、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄背面）㈠上訴人有無違反系爭委任契約所訂之經營應遵守事項？該違
反約定是否達到終止契約之要件？被上訴人依系爭委任契約第8 條第1 項第3 款終止契約是否合法生效？此一爭點上訴人是否應受第一次及第二次前案確定判決之爭點效所拘束？㈡上訴人依民法第549 條第2 項規定請求被上訴人負損害賠償
責任是否有理由？又上訴人請求被上訴人賠償委任經營金之所失利益66萬7,000 元、85年12月委任經營金14萬5,000 元、加盟金18萬8,000 元及履約保證金50萬元，是否有理由？若上訴人得請求被上訴人返還履約保證金50萬元，則被上訴人主張以其對上訴人之違約金債權80萬元予以抵銷，是否有理由？
五、關於上訴人有無違反系爭委任契約所訂之經營應遵守事項，該違反約定是否達到終止契約之要件，被上訴人依系爭委任契約第8 條第1 項第3 款終止契約是否合法生效，上訴人是否應受第一次及第二次前案確定判決之爭點效所拘束之爭點部分：
㈠按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張或抗辯足
以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突擊性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符合程序上誠信原則及訴訟經濟，是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院73年度台上字第4062號、88年度台上字第2230號及98年度台上字第1090號裁判要旨參照）。此為「爭點效」理論，亦即當事人在前訴就重要爭點予以爭執，既經法院審理及判斷，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題對之審理時，當事人不得為與前訴判斷相反之主張及舉證，法院亦不得為與前訴矛盾之判斷。
㈡經查，上訴人前於87年間起訴請求被上訴人給付85年7 月1
日起至85年12月31日止履約保證金50萬元之利息，經原法院87年度簡上字第444 號民事確定判決於理由內認定：「上訴人（即本件上訴人）確有違反兩造簽訂之契約書後附之『福客多商店股份有限公司委任經營契約附屬契約』第1 條第3項、第8 項、第12項、第14項、第2 條第1 項、第6 項、第
3 條第5 項等規定，即上訴人確有違反兩造間委任經營契約所訂之經營應遵守之事項，足堪認定…惟查契約書第8 條第
1 項第3 款條款並未具體說明何種可歸責上訴人之事由，致被上訴人（即本件被上訴人）不得不終止委任契約，而本件上訴人雖有違反兩造間委任經營契約所訂之經營應遵守事項，惟均非契約書第7 條所列之重大違約事由，而係一般違約事由，則被上訴人僅於85年7 月17日、11月19日開立『門市改善通知單』是否即該當於契約書第8 條第1 項第3 款之要件？自本件兩造間係委任經營契約，自委任契約之本質而言，委任契約之當事人間具有相當之信賴關係，如此委任人始得全然信賴受任人為其處理事務，受任人方可於授權範圍內全權處理事務，故委任契約具有高度之信賴及專屬性，於當事人間信賴關係喪失情況時，自無庸強求兩造間繼續委任關係…。另就本件兩造間契約書，於第3 條明訂有關委任經營方式及範圍，足見上訴人受任經營被上訴人之福客多加盟商店，應以維護被上訴人福客多商店連鎖系統之優良形象為最高原則，且上訴人必須接受被上訴人之指導，以維繫兩造間委任契約之基本信賴關係。而本件上訴人於受任經營福客多門市期間內，有未依規定補足欠品、賣場清潔急須改善、商品未依檯帳陳列、當班人員未著制服、未按時間清帳及傳輸之情事，甚且拒絕被上訴人輔導人員之輔導，已如前述，雖被上訴人僅開立『門市改善通知單』，而未依契約書第6 條第3 項規定開立『門市異常改善單』及罰款，惟上訴人未維護福客多商店優良形象，已見一斑，且斟酌一般顧客見連鎖商店有未補足欠品、不清潔或商品未依檯帳陳列之情事，通常不會產生前往消費之動機及欲望，甚且上訴人不接受輔導，亦見雙方之信賴關係業遭破壞殆盡，被上訴人既已無法信賴上訴人繼續經營福客多商店，自無再予強令兩造維繫雙方信賴、專屬關係之可能，應認被上訴人具有不得不終止兩造間委任關係之情事，而與契約書第8 條第1 項第3 款規定之要件相符。本件上訴人有一般違約事由，被上訴人欲依兩造契約書第8 條第1 項第3 款之約定終止契約，遂於85年12月
2 日寄發存證信函與上訴人告知於85年12月4 日撤銷其對上訴人有關延忠門市之委任之旨，…上訴人係於同年12月3 日收受送達被上訴人之上開存證信函，業據上訴人自認在卷，可見被上訴人終止兩造間契約之意思表示業已到達上訴人甚明」（見原審卷第105 至109 頁）。上訴人嗣於88年間再起訴請求被上訴人給付86年1 月1 日起至86年6 月30日止履約保證金50萬元之利息，亦經原法院88年度北小字第2359號小額民事確定判決於理由內為與前揭87年度簡上字第444 號確定判決大致相同之認定（見原審卷第117 至120 頁）。而本件訴訟與上述兩確定判決事件之當事人均屬相同，上述兩事件之主要爭點復為「上訴人有無違反經營契約所訂之經營應遵守事項，而有違約事由？該違反約定是否達到終止契約之要件？被上訴人所為終止契約是否合法生效？」（見原審卷第97、105 、115 頁）；且上述兩事件之全案卷宗雖因保存年限已過而銷毀，有原法院0000000 北料字第1000008635號函在卷可稽（見本院卷第113 頁），然依所留存判決書之判決理由可知，上述兩事件確定判決所列之主要爭點，業經原法院於87年度北簡字第840 號返還不當得利事件中，傳訊證人即被上訴人之督導人員沈淑珠、被上訴人之輔導人員張家樑及龔泰安到庭作證（見原審卷第97頁），而證人係不可替代之證據方法，如確係在場聞見待證事實，其證述又非虛偽者，縱令與當事人有僱佣之利害關係，其證言亦非不能採信，參以上訴人亦不否認曾收受被上訴人所開立載明上訴人有未依規定補足欠品、商品未依檯帳陳列、當班人員未著制服等情事之「門市改善通知單」，此與上述事件之三位證人證述情節相符，可見該證人係親自見聞待證事實，證述又有佐證，尚無不能採信之事由，上訴人空言否認該三位證人證詞之真正，即無可取。準此，上訴人有無違反系爭委任契約所訂之經營應遵守事項、系爭委任契約是否業經被上訴人合法終止，自屬上述兩事件為確定判決基礎之重要爭點。而該爭點既經上開事件本於調查證據及兩造辯論結果為審理判斷，而以確定判決認定上訴人確有違反系爭委任契約所訂之經營應遵守事項，構成一般違約事由，系爭委任契約業經被上訴人依系爭委任契約第8 條第1 項第3 款之約定合法終止，則依首揭說明，兩造在本件訴訟就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，即不得再為相反之主張，應受上開前案確定判決爭點效之拘束。
㈢上訴人雖主張上述原法院87年度簡上字第444 號、88年度北
小字第2359號兩事件之訴訟標的金額皆為1 萬5,479 元，與本件訴訟標的金額750 萬3,000 元差異甚大，依最高法院73年度台上字第4062號、88年度台上字第2230號及98年度台上字第1090號裁判要旨，本件不受原法院兩事件確定判決之爭點效所拘束云云。然爭點效理論係基於程序上之誠實信用原則而來，使業經當事人於前訴訟程序中充分攻防、審理之爭點，透過本理論達到紛爭解決一次性，並防止前後裁判矛盾及有利於訴訟經濟之目的。準此，爭點效之適用，所應審酌者在於該爭點是否業於前訴訟程序中經當事人充分之攻防。至於所謂爭點效之適用受限於「前訴訟與本訴訟所得受之利益非差距甚大」要件，無非係考量若前訴訟原告請求所涉及之利益甚微，被告為追求程序利益，可能不會盡力進行攻擊防禦，因此於後訴訟即不應有爭點效理論之適用，以避免害及被告之利益。然爭點效應否適用，判斷標準仍在於當事人於前訴訟程序中就該爭點已否充分攻擊防禦而受程序保障；至於前後兩件訴訟原告請求之金額差距是否過大，僅為當事人是否充分攻防之輔助判斷標準，縱原告前後請求金額有高低差距之情，只要當事人就該爭點業經充分攻防，即不應驟以請求金額之差距，排除爭點效之適用。查上揭原法院87年度簡上字第444 號確定判決理由欄第三項記載：「本件上訴人起訴主張兩造於八十四年九月十八日簽訂『委任經營契約書』，約定被上訴人委任上訴人從事福客多商店連鎖系統之商店經營，由被上訴人授權上訴人非獨家使用被上訴人之商標…契約有效期間自八十四年十月十七日起至八十九年十月三十一日止，由上訴人提供現金五十萬元作為履約保證金，被上訴人於每年六月三十日、十二月三十一日按週年利率百分之六．九五各結算利息一次，由被上訴人代扣利息所得稅百分之十後，在次月月底前匯入上訴人之銀行帳戶…被上訴人自八十五年七月一日至同年十二月三十一日之利息，共計一萬五千四百七十九元，被上訴人迄今仍未給付之情，被上訴人雖自認尚未給付之事實，惟辯稱：因上訴人在受任經營期間，屢有未依規定補足欠品、商品未依檯帳陳列、未依規定時間傳輸訂貨等違約事項，經被上訴人寄發存證信函催告上訴人改進，上訴人未予改善，被上訴人遂於八十五年十二月二日寄發存證信函通知將於同年月四日終止雙方之委任經營契約，故雙方之委任契約已於八十五年十二月四日終止，依雙方所訂契約書第十條第二項之約定，履約保證金之利息計算係自契約生效日起至契約終止之日止，故自八十五年七月一日起至同年十二月四日止之履約保證金利息…被上訴人只應給付一萬三千四百五十二元，被上訴人曾於八十六年十二月二十四日寄發存證信函與上訴人領取，係上訴人未來受領等語。是故，本件兩造爭執之爭點在於：上訴人有無被上訴人所述違反經營契約所訂之經營應遵守事項，而有違約事由？被上訴人之終止契約是否合法有效？」（見本院卷第65至66頁判決影本）；上揭原法院臺北簡易庭88年度北小字第2359號確定判決理由要領欄第一項亦記載：「一、原告主張被告應依兩造委任經營契約之約定，給付伊八十六年一月一日起至同年六月三十日止之利息一萬五千四百七十九元，被告則以系爭契約因可歸責於原告之事由，致不得不於八十五年十二月四日終止，終止後其無給付利息之義務等語，資為抗辯。故本件爭點在於原告是否違約及其是否構成終止契約之事由？被告終止契約是否合法有效？」（見本院卷第76頁判決影本），足見關於上訴人於85年間是否違反委任經營契約所訂經營應遵守事項及其是否構成終止契約之事由，及被上訴人終止契約是否合法有效之爭執，均屬上揭原法院87年度簡上字第444 號、88年度北小字第2359號事件之「主要爭點」。再觀諸原法院87年度簡上字第444 號確定判決理由所載，可知上開爭點業經原法院於一、二審審理中傳訊證人即原任職被上訴人公司之督導人員沈淑珠及輔導人員張家樑、龔泰安到庭證述，並佐以便利商店現場照片及附有門市改善通知單之存證信函，而審理認定上訴人於85年間確有欠品未依規定補足、商品未依檯帳陳列、當班人員未著制服等違反委任經營契約所訂經營應遵守事項，認定上訴人於85年間確因違反兩造委任經營契約所訂之經營應遵守之事項，而為被上訴人據以依系爭委任經營契約第8 條第1 項第3 款規定，於85年12月4 日終止系爭委任經營契約；且此項判斷所據之證人結證內容，亦為上揭原法院88年度北小字第2359號小額民事判決所援用，並為相同之認定，有各該判決附卷可稽（見本院卷第63至72頁、76至79頁）。而該兩事件之當事人與本件之當事人均為相同，其確定判決亦無顯然違背法令情事，上訴人亦未提出新資料足以推翻該兩事件原法院所為之判斷。則上開爭點既經兩造於該事件充分辯論、賦予程序保障，揆諸前揭說明，本件自有爭點效之適用，上開原法院之確定判決既已確認本件上訴人有違約之事由及被上訴人係依委任經營契約合法終止契約，本件審理即應受此判決理由之拘束，並不因上開兩事件之訴訟標的金額與本件訴訟標的金額有所差距而不同。是上訴人前詞主張本件無爭點效適用，尚不足取。
㈣上訴人另主張上開原法院兩事件之重要爭點應為兩造系爭契
約是否終止，但終止原因係可否歸責上訴人則不影響判決之結果。如原法院87年度簡上字第444 號判決書第六頁：「自委任契約之本質而言，委任契約之當事人間具有相當之信賴關係，如此委任人始得全然信賴受任人為其處理事務，受任人方可於授權範圍內全權處理事務，故委任契約具有高度之信賴及專屬性，於當事人間信賴關係喪失情況時，自毋庸強求兩造間繼續委任契約，此由民法第549 條第1 項規定『委任人契約當事人之任何一方均得隨時終止契約』之旨即知」，故被上訴人於85年12月2 日以台北郵局第6121號存證信函表示，自85年12月4 日表示終止契約，為兩造所不爭執，是否可歸責於當事人一方則非判決所需探究，故是否可歸責當事人一方致終止系爭契約非為足以影響判決結果之主要爭點。又該兩前案訴訟資料已滅失，僅留存判決書。該兩事件之爭執即為上訴人與被上訴人之受僱人間之爭執，其判決理由僅就被上訴人所提出之存證信函及受僱人之證詞作為判決之依據，對上訴人所提有利之證據均未調查，判決理由也未置隻字片語，而逕為不利上訴人之判斷，猶如球員兼裁判，自不能就該爭點主張爭點效。且系爭委任經營契約附屬契約第
4 條第5 項、第6 項規定，要求重盤為上訴人契約合法之權利。被上訴人也未依系爭委任經營契約第6 條第3 項約定處理程序開立門市異常改善單，而逕以系爭委任經營契約第8條第1 項第3 款終止契約，自非適法。該兩前案之確定判決並未依據兩造契約約定認定上訴人是否有要求重盤之權利及依程序處理爭議事宜，顯有判決不備理由之違背法令情事，自不適用爭點效理論云云。然查，上開原法院兩事件於審理中均將上訴人有否違反委任經營契約之事由，及被上訴人得否據以合法終止契約，列為主要爭點，已如前述，並認定被上訴人係依系爭委任經營契約第8 條第1 項第3 款：「本契約存續期間，因可歸責於原告之事由，致不得不終止契約」之約定終止契約，從此可知「上訴人具有可歸責之違約事由」當屬該事件認事用法主要審酌之對象，尚非侷限於契約是否終止而已。而前揭爭點均經原法院本於調查證據及兩造言詞辯論之結果而為審理判斷，上訴人未具體指出原法院有何證據調查未盡或判決違背法令之情，復未於法定期間提出再審以資救濟，僅空言漫加指摘，自無可取。至於上訴人所指被上訴人未開立「門市異常改善單」，逕以系爭委任經營契約第8 條第1 項第3 款約定終止契約，並非適法一節，查上訴人就此抗辯已於上開兩事件中為相同之主張，並經原法院87年度簡上字第444 號確定判決於理由中認定：「雖被上訴人僅開立『門市改善通知單』，而未依契約書第陸條第三項規定開立『門市異常改善單』及罰款，惟上訴人並未維護福客多商店優良形象，已見一斑，且斟酌一般顧客見連鎖商店有未補足欠品、不清潔或商品未依檯帳陳列之情事，通常不會產生前往消費之動機與欲望…應認被上訴人具有不得不終止兩造間委任關係之情事，而與契約書第捌條第一項第三款規定之要件相符」（見本院卷第69至70頁），且原法院88年度北小字第2359號小額民事確定判決亦同此認定（見本院卷第78頁），足見上開原法院兩事件之確定判決並無上訴人所指之違背法令情事。是上訴人上詞主張本件無爭點效適用云云，並非有據。
㈤綜上，本件關於上訴人有無違反系爭委任經營契約所訂之經
營應遵守事項，該違反約定是否達到終止契約之要件，被上訴人依系爭委任契約第8 條第1 項第3 款終止契約是否合法生效之爭執，應受上開原法院87年度簡上字第444 號、88年度北小字第2359號確定判決理由之拘束，亦即應認上訴人有違反系爭委任契約所訂之經營應遵守事項，已達終止契約之要件，被上訴人依系爭委任契約第8 條第1 項第3 款終止契約已合法生效。至於上訴人於本件再以「是否符合契約書第
8 條第1 項第3 款規定具有因可歸責乙方當事人之事由，致不得不終止契約之要件；或應認民法第549 條之終止契約。
經營超商門市，客人來來往往常會有不可預期之事件發生，被上訴人應就實際可能發生之問題，協助加盟店處理，而非在自己象牙塔內一味苛求加盟店達到幾乎不可能之完美狀態」、「被上訴人並未開立任何異常改善單，並未依契約程序要求上訴人改善即要求終止契約，不符兩造系爭契約約定。並不符合委任經營契約第八條第一項第三款『致不得不』終止契約之要件」、「上訴人對於盤點之結果有疑異，要求重盤為上訴人契約合法之權利。被上訴人非但違約不重盤，反而以此為藉口主張終止契約，於法無據」、「被上訴人不思檢討如何增加熱門商品供應數量或增加補貨次數，反將生意太好造成缺貨苛責上訴人。委任經營契約本是兩造互利共榮，應就經營方式相互溝通討論，而非上訴人反應之意見與被上訴人督導人員有出入，即視為不服從指導。縱使上訴人有所疏忽，也應依系爭委任經營契約第6 條第3 項約定開立門市異常改善單，而被上訴人逕以系爭委任經營契約第八條第一項第三款終止契約，自非適法」等詞，爭執被上訴人依約合法終止系爭委任經營契約之效力，自無可取。
六、關於上訴人依民法第549 條第2 項規定請求被上訴人負損害賠償責任是否有理由，上訴人請求被上訴人賠償86年1 月至89年10月之委任經營金所失利益66萬7,000 元、85年12月委任經營金14萬5,000 元、加盟金18萬8,000 元及履約保證金50萬元有無理由；若上訴人得請求被上訴人返還履約保證金50萬元，則被上訴人主張以其對上訴人之違約金債權80萬元予以抵銷，是否有理由之爭點部分：
㈠按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方
，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任，民法第549 條固定有明文，惟此條規定係就委任人單方任意終止委任契約所為之規範，於委任人依契約所定終止事由行使終止權之事例，並無適用。且委任契約所約定之委任報酬，非屬受任人因委任契約之終止而受之損害，亦為最高法院62年台上字第1536號判例意旨揭示之法則。經查，本件係因上訴人違反系爭委任契約所訂之經營應遵守事項，又拒絕被上訴人之輔導，兩造間之信賴關係已喪失，被上訴人始不得不依系爭委任契約第8 條第1 項第3 款約定，終止系爭委任契約，已如前述，顯見被上訴人係依委任契約約定之終止事由，終止契約，揆諸首揭說明，上訴人自無從依民法第549 條規定請求被上訴人負損害賠償責任。再者，依系爭委任契約第6 條第2 項及附錄約定：「乙方（即上訴人）得依本契約規定，使用該店設備並依各項有關門市營業手冊（如：店長手冊、門市營業手冊、門市設備使用手冊等）經營該店，且無違反本契約者，乙方每月委任經營之報酬計算方式為依受任經營商店的月營業淨額，由甲方（即被上訴人）支付委任經營金。甲方承諾於每一會計期間結束經計算完成後30日內，支付乙方該月之委任報酬金，其金額依附錄一、二所載計算之」、「而委任經營金扣除文具用品、郵電費、運費、雜項支出、電費、水費、發票費、盤點損失、報廢損失（超出部分）、現金不足、修繕費（負擔50％）後，即為委任報酬」（見原審卷第14、26頁），可知被上訴人應給付予上訴人之委任經營金尚須扣除上開費用，係兩造於系爭委任契約原先約定之報酬，而被上訴人於85年12月4 日以存證信函提前合法終止系爭委任契約（見原審卷第32至35頁），上訴人雖因被上訴人終止系爭委任契約而無法獲得85年12月至89年10月之委任經營金，然此為上訴人無法依系爭委任契約約定獲得報酬，揆諸前揭判例意旨，並非民法第549 條第2 項所稱之損害，上訴人自亦不得依該規定請求被上訴人負該部分之損害賠償責任。是以上訴人依民法第549 條第2 項規定，請求被上訴人給付契約終止後之85年1 月至89年10月份委任經營金其中66萬7,000 元部分，並非有據。
㈡上訴人另依兩造於85年3 月28日簽署之協議書（原審卷第29
頁），主張每月委任經營金自85年3 月份起應以14萬5,000元為最低計算標準，據以請求被上訴人給付85年12月份委任經營金14萬5,000 元一節，查系爭委任經營契約第6 條第2項規定：「乙方（即上訴人）依本契約規定，使用該店設備，並依各項有關門市營業手冊（如：店長手冊、門市營業手冊、門市設備使用手冊等）經營該店，且不違反本契約者，乙方每月委任經營報酬之計算方式為依受任經營商店的月營業淨額，由甲方（即被上訴人）支付委任經營金。甲方承諾於每一會計期間結束經計算完成後三十日內，支付乙方該月之委任報酬金，其金額依附錄一、二所載計算之」，復依系爭委任經營契約附屬契約第3 條第2 項本文就「會計期間」設有明文規定：「甲乙雙方所訂立之會計期間為一個月」。可知被上訴人係以上訴人經實際經營1 個月之期間後，始於次月計算前月之委任經營金，故關於委任經營金之計算應係以1 個月為計算之單位。而兩造簽署之協議書亦係就「每月」委任經營金之下限達成合意，則若實際經營之期間不滿1個月者，即無上開協議之適用，而應以其實際銷貨收入減其銷貨成本，再乘以分配率為其委任經營金之計算標準。然上訴人既因履約不遵守系爭委任經營契約所訂經營應遵守事項，業經被上訴人依委任經營契約第8 條第1 項第3 款約定，自85年12月4 日起合法終止契約，已如前述，則上訴人於85年12月份僅實際經營3 日，其實際經營日數既未滿1 個月，即無上開協議書約定之適用。且依上開協議書約定：「…於計算甲方（即上訴人）每月之委任經營金（即尚未扣除管銷費用之金額）…」，參照系爭委任契約附屬契約附錄一之約定，委任經營金經扣除銷管費用、盤點損失、報廢損失等費用後，始為上訴人得請求之委任報酬。再依上訴人所提出之被上訴人86年2 月24日寄予上訴人之存證信函附件委任經營報酬表（見本院卷第98頁）所載：上訴人於85年12月份實際經營3 日之委任經營金為1 萬3,184 元，經扣除銷管費用、盤點損失、報廢損失等費用後，為負3 萬3,703 元，可見上訴人依約結算，亦無85年12月份委任經營報酬可資請求。是上訴人請求被上訴人給付85年12月份委任經營金14萬5,000元，亦屬無據。
㈢系爭委任契約第5 條第1 項約定：「對於甲方（即被上訴人
）各項專用權、營業象徵、經營技術秘密、生財設備、營業設備等之授權，乙方（即上訴人）須給付甲方240,000 元正（含稅）之加盟金，本項加盟金除本契約另有規定外，不論任何理由，乙方均不得請求返還。加盟金於84年9 月18日以支票支付。倘係舊加盟主舊約換新約者，則以原加盟金抵付，免再繳交」（見原審卷第12頁），而綜觀系爭委任契約及其後附屬契約之條款，均無上訴人得請求返還加盟金之約定（見原審卷第10至28頁），足見兩造於系爭委任契約中已約定無論任何理由，上訴人均不得請求返還加盟金。至於上訴人主張前揭上訴人不得請求返還之約定，前提應係兩造業已依約履行完畢之情形，始有適用，上訴人既在系爭合約屆期47個月前遭被上訴人片面終止契約，並收回延忠門市，未能在原訂期間內繼續使用被上訴人之各項專用權、營業象徵、營業技術機密、生財設備、營業設備等之授權，自得就未使用期間按比例請求退還加盟金云云。然查系爭委任經營契約書第5 條第1 項中段既約明：「本項加盟金除本契約另有規定外，不論任何理由，乙方（按即上訴人）均不得請求返還」，自無上訴人所稱應以兩造依約履行完畢始有適用之前提。且上訴人給付被上訴人之加盟金，核係使用被上訴人之各項專用權、營業象徵、經營技術機密、生財設備、營業設備等之授權及商圈評估之對價，而被上訴人係因上訴人上開違約情事而終止系爭委任契約，上訴人自亦無請求被上訴人返還加盟金之權利。是上訴人前詞請求被上訴人依比例返還加盟金18萬8,000 元，亦屬無據。
㈣又系爭委任契約第5 條第2 項第1 款、第10條第1 項第2 款
、第3 款、第4 款分別約定：「乙方（即上訴人）須於本契約簽訂之前，提供經甲方（即被上訴人）認可之履約擔保。經甲方同意後，乙方應依下列方式提供之。⑴現金擔保：由乙方提供現金500,000 元正予甲方作為履約擔保…。」、「契約期間屆滿或經甲方終止時，乙方應依照甲方移交結束處理辦法處理：⑵乙方因違反本契約之規定致甲方終止契約，或因可歸責於乙方當事人之事由致不得不終止契約，或非可歸責雙方當事人之事由，而經乙方自行提出聲明終止契約者，乙方須支付結束處理費用20,000元整，本項費用甲方得逕從履約擔保金中扣抵。⑶甲方於退還乙方履約擔保金或塗銷乙方不動產抵押擔保同時匯寄乙方有關結算後甲方應付乙方之款項。惟乙方須於接獲甲方付款通知後，即開立發票予甲方，以利甲方之申請作業。⑷甲方依本契約重大違約事由以外之其他規定而終止本契約者，乙方須對甲方負違約賠償責任。如甲方受有損害（不限於：預期利益之喪失、營業損失、存貨損失、商譽損失等）仍得請求乙方賠償，甲方並得逕自履約擔保金中扣抵，如有不足，乙方仍須負清償責任」（見原審卷第12、13、16頁），可見上訴人於系爭委任契約簽訂前應先給付履約保證金50萬元予被上訴人，而於契約期間屆滿或經被上訴人終止契約時，被上訴人於扣除相關費用及賠償後，應將剩餘之履約保證金返還予上訴人。而被上訴人並不否認其應將履約保證金50萬元返還上訴人，僅以其對上訴人之違約金債權主張抵銷。則上訴人主張其依系爭委任契約對被上訴人有請求返還履約保證金50萬元之債權，尚屬有據。惟被上訴人於原審100 年1 月19日之民事答辯㈡狀中，以其對上訴人之違約金債權與上訴人之上開履約保證金債權主張抵銷。雖上訴人主張不生抵銷效力，惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334 條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291 號判例意旨參照）。查系爭委任經營契約第8 條第1 項第3 款約定：「有下列情事之一者，甲方（即被上訴人）得終止本契約…⑶本契約存續期間，因可歸責於乙方（即上訴人）當事人之事由，致不得不終止本契約…乙方須負違約賠償責任。本項違約金額之計算，若乙方於契約生效一年內終止契約者，應給付甲方300,000 元，一年以上者，則以至契約屆滿所剩餘之月份計算，每個月以20,000元計，不滿一個月者以一個月計算，至契約終止時止，最高金額為800,000 元整」（見原審卷第15、16頁），又系爭委任經營契約之有效期間原係自84年10月17日起至89年10月31日止（見原審卷第11頁），嗣於85年12月4 日經被上訴人以系爭委任契約第8 條第1項第3 款：「本契約存續期間，因可歸責於原告之事由，致不得不終止契約」之約定，有效終止契約，已如前述，則自契約生效日即84年10月17日起至契約終止日即85年12月4 日止，已逾一年，依上開約定計算方式，應自85年12月5 日起至89年10月31日止共計47個月，按月以2 萬元計算違約金，總計為94萬元（計算式：47×20,000＝940,000 ），已逾系爭委任經營契約約定之違約金最高金額80萬元，是應以80萬元計之，則被上訴人依系爭委任契約第8 條第1 項第3 款約定，自得向上訴人請求賠償違約金80萬元。而此項金錢債權與上訴人對被上訴人得請求返還50萬元履約保證金之債權，性質相同，且均已屆清償期，依前揭民法第334 條第1 項規定，被上訴人自得主張相互抵銷。被上訴人既已於100 年1月19日以民事答辯㈡狀向上訴人主張抵銷（見原審卷第90頁至92頁），上訴人亦不否認已收受該書狀，則其抵銷已生消滅雙方債權之效力。至於上訴人主張：被上訴人逕以系爭委任經營契約第8 條第1 項第3 款終止契約，並非適法，其違約金之主張並不存在；退步言，被上訴人於申請查復其85年度營利事業所得稅之案件中，已向台灣省北區國稅局陳報得向上訴人收取違約金30萬元及結束處理費2 萬元，另於86年
2 月24日寄發之存證信函（見本院卷第92至98頁）亦向上訴人表示收取違約金30萬元及結束處理費2 萬元，卻於本件訴訟抗辯違約金為80萬元並主張抵銷，亦有違禁反言原則云云。惟查被上訴人得依系爭委任經營契約第8 條第1 項第3 款規定終止契約，已詳述如前，上訴人空言否認，並不足採。而所謂訴訟上之禁反言，乃一方當事人所為之訴訟行為，與先行行為矛盾，違背他造當事人之信賴，且剝奪他造當事人因該先行行為而取得訴訟上之有利地位時，該訴訟行為即違反誠信原則，故應禁止之。然本件被上訴人向台灣省北區國稅局所為陳報，及以存證信函向上訴人所為表示得對上訴人請求違約金30萬元之前行為（見本院卷第21頁復查決定書、96頁存證信函），並非訴訟上之行為，且被上訴人辯稱伊原將違約金自履約保證金扣除後，將餘額開立支票予上訴人，經上訴人以另提訴訟為由拒收退回等情（見本院卷第40頁答辯㈠狀），為上訴人所不否認，據此可見上訴人對被上訴人向國稅局申請復查及以上開存證信函為表示時之陳述，並無信賴可言，則上訴人指稱被上訴人於本件主張違約金為80萬元有違禁反言原則云云，自非可取。況被上訴人依系爭委任契約第8 條第1 項第3 款約定，得向上訴人請求80萬元違約金，已如前述，此項債權並不因被上訴人過去對國稅局及上訴人所為之上開表示，影響其實質法律關係，更無由使被上訴人對上訴人之違約金請求權因而消滅。是縱認被上訴人業於86年間已就違約金30萬元部分生抵銷之效力，被上訴人仍得以剩餘之50萬元違約金債權，與上訴人剩餘之返還履約保證金債權互為抵銷，被上訴人並已主張抵銷，則上訴人之履約保證金債權亦已因抵銷而消滅。準此，上訴人請求被上訴人返還履約保證金50萬元，自非有據。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付履約保證金50萬元、加盟金18萬8,000 元、85年12月之委任經營金14萬5,000 元及所失利益66萬7,000 元，合計150 萬元部分，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 顧哲瑜