臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第528號上 訴 人 陳曾鳳宙
陳義宏被 上訴人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡榮棟訴訟代理人 陳浩茹
洪明成朱庭韻蔡秀伶上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，上訴人對於中華民國100年4月29日臺灣板橋地方法院100年度訴字第312號第一審判決提起上訴，本院於100年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人陳義宏雖未就原審判決提起上訴，惟因本件訴訟標的對於上訴人二人必須合一確定，且上訴人陳曾鳳宙提起上訴係有利於共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第56 條第1項第1 款之規定其效力及於全體，故併列陳義宏為上訴人。
又上訴人陳義宏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無同法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，如該不到場之當事人未於相當時期受合法之通知，法院應以裁定駁回到場當事人所為一造辯論而為判決之聲請，並延展辯論期日，民法第385條第1項、第386項定有明文。原審100 年4月14日言詞辯論期日通知書係寄存送達新北市○○區○○○街○○號，而上訴人陳曾鳳宙之住所係設於新北市○○區○○路○○號，且未領取該次期間通知亦不知有該次言詞辯論期日，通知並未合法送達，此經本院訊問明確（見本院卷第159 頁），並有上訴人陳曾鳳宙之戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第33頁），原審依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，訴訟程序顯有重大瑕疵，惟被上訴人陳曾鳳宙陳明同意由本院為裁判，是本件仍由本院自為判決。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2 款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，同法第446條第1項亦有明定。查被上訴人於原審主張依民民法第244條第2項、第4 項規定請求撤銷上訴人間之詐害債權行為，於本院時追加民法第244條第1項規定為請求（見本院卷第119 頁），核其請求之基礎事實同一，與前開規定相符，應予准許。
四、另被上訴人於原審起訴時就上訴人間移轉不動產之行為，先位主張通謀虛偽之意思表示無效，請求確認上訴人間買賣契約關係不存在，並依民法第113條、及第242條規定代位請求將將系爭不動產移轉登記塗銷回復為上訴人陳義宏名下等語。備位主張前開移轉不動產之行為詐害債權行為，依民法第244條第2項請求撤銷不動產之移轉行為。惟被上訴人於原審受有特別委任之訴訟代理人吳宜蒨（見原審卷第27頁），於原審100年3月24日言詞辯論時表明撤回先位請求部分，僅就請求詐害債權部分為審理，另一受有特別委任之訴訟代理人陳宜芳（見原審卷第27頁），亦於原審100年4月14日言詞辯論時，再次表明撤回先位聲明，故原審僅就被上訴人備位請求部分為審判。嗣於上訴人提起上訴後，陳明請求權基礎為民法第244條第1項及第2項及第4 項（見本院卷第119頁）兩造於準備程序均就民法第244條第1項及第2 項有關詐害債權之部分為陳述及聲請調查證據，迨本件言詞辯論期日時，被上訴人始當庭主張兩造移轉不動產之買賣契約關係不存在，惟並無任何追加聲明之提出，不能認為有訴之追加行為，是本院僅就被上訴人依民法第244條第1項及第2 有關詐害債權請求部分為審判，附此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人陳義宏（原名陳茂樑，見原審卷第32頁戶籍謄本）於92 年7月間向被上訴人請領現金卡使用，詎自100 年2月9日起即未按期清償，迄至本件於原審起訴前共積欠被上訴人借款新台幣（下同）981,860元（含本金481,252 元、利息500,608元）。惟上訴人陳義宏為避免原屬其所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地權應有部分1/4，及其上、新北市○○區○○段503 建號房屋（門牌號碼：新北市○○區○○○街○○號，土地房屋以下合稱系爭不動產）遭被上訴人聲請強制執行，竟於95年4月4日逾期繳款後，將系爭不動產於同年9月4日以顯不相當之價金移轉登記予另一上訴人即母親陳曾鳳宙，是系爭買賣及移轉登記均損害於被上訴人之債權，被上訴人於100 年1月7日申請系爭不動產登記謄本時始知悉系爭買賣及移轉登記，尚未經過除斥期間等語。又上訴人陳義宏自94 年12月繳款9,000元後，即未再繳納任何款項，顯見其財務狀況已然惡化，況其曾於95年4月4日申請債務協商，於95年8月3日因超過14日仍未簽回還款協議書且未繳款故協商無效，顯見其於系爭不動產移轉登記時已明知無資力償債，企圖脫產規避債務，有害於被上訴人之債權，而上訴人陳曾鳳宙與陳義宏同居共財，且於91年9月5 日於系爭不動產設定400萬元之抵押權，並主張上訴人陳義宏向其借貸，則其於設定前必先了解系爭不動產之產權狀況，難謂完全不知上訴人陳義宏曾因負債而不動產遭強制執行之情事，或本件實乃上訴人陳曾鳳宙為避免系爭不動產再度遭強制執行故為移轉登記。爰依民法第244條第1項、第2項及第4項之規定，求為判決命撤銷上訴人間之撤銷詐害債權行為，並聲明：㈠上訴人間就系爭不動產於95年8月28 日以買賣為原因所為之債權行為，及於95年9月4日所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。㈡上訴人陳曾鳳宙應將系爭不動產於95年9月4日經地政機關以買賣為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷，並回復為上訴人陳義宏名下所有。㈢訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人陳曾鳳宙則以：上訴人陳曾鳳宙於81年間購買系爭不動產，以贈與為原因登記於上訴人陳義宏名下。嗣於91年間上訴人陳義宏向上訴人陳曾鳳宙借款400 萬元，上訴人陳曾鳳宙為交付借款，分別以標會方式取得380 餘萬元，及向訴外人即上訴人陳曾鳳宙之兄借款10餘萬元，合計籌得400 萬元交付上訴人陳義宏，並未約定利息。上訴人陳義宏為擔保上開借款，將系爭不動產設定抵押權予上訴人陳曾鳳宙，並約定日後若不能清償，即將系爭不動產以400 萬元售予上訴人曾陳鳳宙作為上開借款債務之清償。迨至95年間，因上訴人陳義宏始終無法清償上開借款，即依前述約定方式於95年9月4日將系爭不動產售予並移轉登記予上訴人陳曾鳳宙。上訴人陳曾鳳宙於系爭不動產移轉登記時，就陳義宏有於92年間向被上訴人請領現金卡並有積欠卡債一事並不知情等語，資為抗辯。
三、上訴人陳義宏未到庭為陳述，亦未提出書狀為任何主張或舉證。
四、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費均由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：上訴駁回，訴訟費用由上訴人共同負擔。
五、兩造不爭執事項：
(一)上訴人陳義宏於92年7月間向被上訴人請領現金卡使用，詎自100 年2月9日即未按期清償，迄至本件起訴前共積欠上訴人借款981,860元（含本金481,252 元、利息500,608元），有信用貸款約定書、催收帳卡查詢可憑（見原審卷第8頁、第9頁）。
(二)上訴人陳義宏於95年9月4日將系爭不動產移轉登記予另一上訴人即其母陳曾鳳宙，有土地、建物謄本及異動索引可憑（見原審卷第10頁至第13頁）。
六、得心證之理由：被上訴人主張其為上訴人陳義宏之債權人，上訴人陳義宏為避免原屬其所有之系爭不動產遭強制執行，竟於95年4月4日逾期繳款後，將系爭不動產於同年9月4日移轉登記予上訴人陳曾鳳宙，是系爭買賣及移轉登記均損害於被上訴人之債權請求撤銷，並請求將系爭不動產移轉登記塗銷回復登記為上訴人陳義宏名下等情，為上訴人所否認之並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點論述如下：
(一)按債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為。債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第244條第1項或第2 項之詐害行為。惟在代物清償，如代償物之價值較債權額為高，有損害於債權人之權利時，而受益人於受益時方知其情事者，仍有同法條第二項之適用。最高法院著有51年台上字第302號判例及55年台上字第2839號判例。又債權人行使民法第244條規定之撤銷權，以債務人之行為有害及債權，為其要件之一。此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形。此有最高法院81年度台上字第207號判決可資參照。
(二)上訴人抗辯上訴人陳義宏於91年間向上訴人陳曾鳳宙借款400萬元，上訴人陳曾鳳宙以標會方式取得380餘萬元，及向訴外人即上訴人陳曾鳳宙之兄借款10餘萬元，合計籌得400萬元交付上訴人陳義宏（見本院卷第58 頁），上訴人陳義宏為擔保上開借款，將系爭不動產於91年9月5日設定
400 萬元抵押權予上訴人陳曾鳳宙等語，已據其提出與所述相符之抵押權設定契約書、土地及建物謄本各1 件（本院卷第29頁至32頁）以及互助會單2件為憑（本院卷60、61頁）。且查：
1、證人即前開互助會之會首蘇福仁、張雪芬亦於本院100年10月27 日準備程序證稱上訴人陳曾鳳宙確有於其等所召集之互助會各跟2會並且有得標等語（見本院卷第132頁背面及第133 頁），經查核前開以張雪芬為會首之互助會，會員共70人含會首合計為71會，首期標會日為89年2月5日，每月五日開標，逢3 月20日、6月20日、9月20日及12月20日加標一次，計算至91 年4月系爭不動產被查封時為第36會，該互助會尚未終止，另前開以蘇福仁為會首之互助會，會員共86會，首期標會日為86年6月5日，每月五日開標，逢3月20日、6月20日、9 月20日及12月20日加標一次，計算至91 年4月系爭不動產被查封時為第79會，該互助會亦尚未終止是證人蘇福仁、張雪芬之證詞，應堪採信。
2、另上訴人陳曾鳳宙就其於何時得標以及得標所取得之合會金之金額雖因時日已久已不記得（見本院卷第133頁），惟依前開張雪芬召集之互助會每會會款2 萬元，得標利息依證人張雪芬所陳述約平均在2千元至3千元間，設如以2,
500 元內標制扣除利息計算，上訴人陳曾鳳宙如標取第36會及第37會，約可取得合會金2,696,500 元；前開蘇福仁召集之互助會每會會款1 萬元，得標利息依證人蘇福仁陳述1千餘元即可得標，設如以1,500元內標制扣除利息計算，上訴人陳曾鳳宙如標取第79會及第80會，約可取得合會金1,687,000元，合計約可取得合會金4,383,500元，如扣除張雪芬所稱部分收取之會款為支票，以及上訴人陳曾鳳宙本身另有一會應毋須向自己繳會款部分，則上訴人陳曾鳳宙所稱得標之合會金約為380 餘萬元尚屬合理，足見上訴人陳曾鳳宙於91年間確有取得380餘萬元款項之事實。
3、再核以系爭不動產於91年4月19日遭查封，並於同年6月13日塗銷查封，以及於91年6月27日再次遭查封，並於同年8月9 日塗銷假扣押之事實（見原審卷第12頁異動索引），可以推知上訴人陳義宏於91年確實因債務問題而有借款之必要，且應有於當時取得款項，始得藉以清償債務塗銷查封登記，故上訴人前揭抗辯應屬可採。
4、況撤銷詐害行為須以債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。前揭借款及設定抵押權之行為時間在91年9月5日，尚在上訴人陳義宏向被上訴人申領現金卡使用之92年
7 月之前，即被上訴於斯時並非上訴人陳義宏之債權人，對於其將系爭不動產設定抵押之行為，並無撤銷之權。
(三)上訴人陳曾鳳宙另主張95年間因上訴人陳義宏始終無法清償上開借款，即以系爭不動產作價400 萬元售予上訴人陳曾鳳宙以為清償等語，有買賣契約、贈與稅繳清證明書等件為憑（見本院卷第34頁至36頁）。被上訴人就此雖主張上訴人陳義宏自94 年12月繳款9,000元後，即未再繳納任何款項，且曾於95年4月4日申請債務協商，於95年8月3日因超過14日仍未簽回還款協議書且未繳款故協商無效，為圖脫產始於同年9月4日以顯不相當之對價移轉登記予上訴人陳曾鳳宙，自屬詐害權云云。惟查：
1、上訴人陳曾鳳宙對上訴人陳義宏所取得之債權在系爭不動產設定有第一順位400 萬元抵押權為擔保已如前述，依民法第860 條之規定上訴人陳曾鳳之債權就系爭不動產本有優先受償之權利，而被上訴人之債權僅為普通債權人，縱當時以系爭不動產於強制執行程序拍賣，被上訴人必須於抵押權擔保之債權清償完畢後，始得獲分配受償，上訴人陳義宏以作價400 萬元方式出售系爭不動產，用以清償具有優先受償權之債務，依首揭法律見解所示，一方面減少其財產，一方面減少其債務，於債務人即上訴人陳義宏之資力並無影響，就普通債權人而言，即難謂為詐害行為。
2、況系爭不動產依被上訴人於100 年1月7日自行估價結果，價值僅約250萬元至270萬元之間，此有被上訴人房貸預估單可憑（見本院卷第121 頁），尚遠低於上訴人間約定之買賣價額400 萬元，無以不相當之對價賣之情形，故上訴人間約定以系爭不動產作價400 萬元為買賣，藉以清償借款之行為，尚不得指為民法第244條第1項或第2 項之詐害行為。
七、綜上所述，上訴人抗辯陳義宏於91 年間向陳曾鳳宙借款400萬元，陳義宏為擔保上開借款，將系爭不動產於91年9月5日設定400 萬元抵押權予上訴人陳曾鳳宙，嗣於95年間將系爭不動產作價400 萬元出售予上訴人陳曾鳳宙等情為可採，準此，上訴人所為移轉系爭不動產之行為，雖減少上訴人陳義宏之其積極財產惟同時亦減少其消極財產，非詐害行為。從而，被上訴人依民法第244條第1項、第2項及第4項規定請求撤銷上訴人間就系爭不動產之買賣及所有權移轉登記行為，並請求上訴人陳曾鳳宙應將系爭不動產所為之所有權移轉登記，予以塗銷，回復為上訴人陳義宏名下所有，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 張松鈞正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
書記官 周淑靜