臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第646號上 訴 人 錢思瑜被 上訴人 黃瓊菱訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 呂姿慧律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年5月5日臺灣臺北地方法院100年度訴字第152號第一審判決提起上訴，本院於民國101年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰萬元，及自民國九十九年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國(下同)99年7月9日向被上訴人購買坐落臺北市
○○區○○段○○段○○○號，其上門牌號碼為台北市○○區○○路○○○巷○號之房地（下簡稱系爭房地），兩造並簽訂不動產買賣契約書，並交付新臺幣(下同)50萬元之保證金支票及50萬元之訂金支票予訴外人安信公司為履約保證。然上訴人簽訂系爭房地之買賣契約書，係經訴外人住商不動產新生加盟店(下簡稱住商新生店)之仲介人員劉連祥之催促下所簽訂，對於系爭房地，其本人並未實際看過，事後看過該房地之坐落位置後，發現該房地坐落之地點非但汽車無法直接進入，且特殊行業林立，與上訴人所欲開設之歐洲精品店本意不符，更無法向銀行貸得800萬元，足見與上訴人之要求相距太遠。又於99年7月8日晚間6點即與住商新生店簽訂系爭合約之議價買賣委託書（下簡稱議價委託書），次日即簽訂系爭不動產買賣契約書，前揭議價委託書之簽訂後，依消費者保護法應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，然住商新生店並未給予上訴人充分了解房屋時間，並刻意隱瞞該屋之狀況與上訴人之要求不同，且上訴人並無放棄審閱期，合約上放棄部分，並不知情，此乃事先勾選，而依公平交易法第21條第1項、消費者保護法(下簡稱消保法)第11條之1第1項等規定，上訴人顯係陷於錯誤與簽訂系爭議價委託書，對此，住商新生店亦自知理虧，並返還服務費予上訴人。
㈡又依民法第354條之規定，物之出賣人應負擔保買賣標的物
未滅失或減少其通常效用之責，是其依法於99年8月底發函解除系爭不動產賣賣契約；復依同法第259條第1項第1、2款之規定，其自得向被上訴人請求返還系爭保證金50萬元及定金50萬元，且該100萬元乃為履約保證公司要求才存入，為確保日後不是惡意解約。
㈢本件上訴人與住商不動產新生加盟店，苟真曾達成和解，所
作和解，顯係撤回對住商不動產新生加盟店之法律主張，將本件係爭求償對象，侷限於被上訴人。住商不動產新生加盟店與上訴人之達成和解，顯非住商不動產新生加盟店，於受任代理銷售之權限內，以被上訴人之名義，向上訴人所為之意思表示。然被上訴人竟主張應受和解效力所及，顯不合法。退步以言，因本件被上訴人之代理人即房仲公司及其業務人員劉連祥之行為，上訴人有權依民法第88、92、103條等規定，撤銷給付系爭價金之意思表示，請求被上訴人或其銷售代理人，應依數返還已付價金。
㈣被上訴人已將系爭房地賣予第三人，係被上訴人違約，應將價金返還。
㈤為此，爰於原審提起本件訴訟。並於原審起訴聲明：被上訴
人應返還其100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。嗣原審為上訴人敗訴之判決。對此上訴人不服提起上訴，並於本院上訴聲明：原判決廢棄：上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠被上訴人與住商新生店簽訂有委託銷售契約書，上訴人與該
店就系爭房地訂有買賣議價委託書，即住商新生店就系爭房地買賣同時為上訴人與被上訴人之代理人，是其代理行為並不包含違法行為，故住商不動產新生店之違法行為與被上訴人無任何干係。
㈡被上訴人因經濟上之困難，不得不將原本價值800萬元之房
地以低於原貸款675萬元之625萬元出售與上訴人；且因上訴人與被上訴人在該不動產買賣契約書中第15條約定：乙方（即被上訴人）原貸款約675萬元之本息應於所有權移轉前由乙方自行清償部份貸款為600萬元以下，以利本買賣。而該不動產買賣之價金為625萬元，扣除須繳納之仲介費與其他行政規費共25萬元，上訴人實收僅係600萬元，即被上訴人為符合上開約定事項必須再另外支付75萬元，然被上訴人當時並無多餘現金足供支付，對此，被上訴人再三向上訴人確認是否真有購買意願，而上訴人當時允諾會依約履行，是被上訴人乃以第三人王韻潔名義向新光商業銀行中和分行貸款30萬元，剩餘45萬元則係向親友借貸而來。惟上訴人於99年7月9日交付簽約款50萬元後，原約定於99年7月23日付第一期款即用印款50萬元，但上訴人於99年7月23日並未付款及回應，經被上訴人於99年7月29日發函催告上訴人於3日內履行契約支付價金，否則將依約主張解約後，上訴人始當面向被上訴人承諾絕對會依約履行且將第二期款50萬元存入履保專戶，並約定於99年9月10日會完成交屋。詎料上訴人卻又再度反悔，於99年8月底委託胡鳳嬌律師發函聲明解除買賣契約，惟被上訴人自認並無違約之處，實係上訴人惡意違約，是上訴人之聲明解除契約並不生效力，被上訴人乃於99年9月13日發函催告上訴人於文到後3日內依約支付價款及交屋，否則將依約主張解約。則上訴人於該次收文後則無回應，對此，被上訴人再次發函聲明解約，並請求支付違約金。從而上訴人既係惡意悔約不買，被上訴人業已依約聲明解約，其自得依不動產買賣契約書第10條第2項之約定，沒收上訴人已付之價金作為懲罰性違約金。
㈢爰於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於99年7月9日簽訂坐落臺北市○○區○○段1小段96地
號，其上門牌號碼為台北市○○區○○路○○○巷○號之系爭房不動產買賣契約書，並交付50萬元之保證金支票及50萬元之訂金支票予訴外人安信公司為履約保證，安信公司尚未將前揭支票交付被上訴人。
㈡系爭不動產賣賣契約書，分別經兩造於99年8月間及同年9月20日分別發函解除之。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人主張本件並無依消保法之規定，對本案件提供審閱期
間，及房仲業者未明確告知斡旋金契約與要約書等資訊，故兩造間之契約不成立，有無理由？㈡承上述，若兩造契約成立，上訴人主張系爭不動產買賣契約
業經其合法解除，是否有據？上訴人業已於100年2月10日與住商不動產台北新生加盟店達成和解，上訴人能否在以相同事由對被上訴人主張解約？㈢上訴人無故拒不履行系爭不動產買賣契約書，被上訴人得否
依該契約書第10條第1、2項之約定，沒收上訴人已支付之100萬元價金做為懲罰性違約金？
五、得心證之理由：㈠上訴人主張本件並無依消保法之規定，對本案提供審閱期間
，及房仲業者未明確告知斡旋金契約與要約書等資訊，故兩造間之契約不成立，有無理由？⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以
內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消費者保護法第11條之1定有明文。又按消費者保護法第11之1條第1項，供消費者審閱全部條款內容」之規定，係為保護消費者所設，倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予合理之審閱期間，對該定型化契約之效力亦不生影響。
⒉經查，系爭議價委託書係住商新生店預定用於同類委託銷
售契約條款而訂定之契約，性質上固屬於定型化契約，自有消費者保護法第11條之1規定之適用，堪可認定。再依據內政部所公告「不動產委託銷售定型化契約應記載得記載事項」，不動產委託銷售之定型化契約之審閱期間不得少於三日，而系爭買賣議價委託書之前文記載：要約人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須三日以上之審閱期，本約簽訂後，確認即生契約效力無誤等語，上訴人並於該項欄為打勾並緊鄰簽名，此有系爭議價委託書在卷可證（見原審卷第11頁）。復參諸系爭議價委託書上有關金額、日期等重要約定，均分別以手寫方式為之等情以觀，可知上訴人與住商新生店簽約前已就委託議價地點、價格、付款條件等細節商議完成，應認上訴人在簽立系爭議價委託書前已確實閱覽過契約條款，上訴人主張伊不知情，是住商新生欺騙上訴人，劉連祥與店長蠱惑使上訴人陷於錯誤，而無法詳細審閱云云，自不足採。是上訴人於簽約前即已明瞭系爭議價委託契約內容，即不得再援引消費者保護法第11條之1第1項規定，主張審閱期間；況系爭議價委託書係上訴人與住商新生店所簽訂，其間縱有住商新生店人員有何違法行為，亦與被上訴人無涉，是上訴人此部分主張，亦對被上訴人亦不發生效力，併予敘明。
⒊況按消保法第11條之1之規定，僅適用於企業經營者與消
費者訂立定型化契約時，始有適用，此觀該等條文之規定自明。而系爭不動產買賣契約書為兩造所簽訂，兩造均為一般個人，而非企業經營者與消費者間之關係，自無前揭條文之適用。是上訴人主張系爭不動產買賣契約亦應有審閱期云云，依法無據。至上訴人主張公平交易法規範，消費者有自由選擇交付斡旋金的權益，房仲業者未明確告知斡旋金契約及要約書等資訊，故本件消保法所述內容情形，因而契約不成立云云，然除公平交易法係規範事業是否公平競爭而言，被上訴人乃個人，並非屬事業，是住商新生店縱有上開行為，亦屬住商新生店與上訴人關係，被上訴人並非被規範對象，自與被上訴人無涉，效力不及於被上訴人，自難據以認定系爭不動產買賣契約不成立，上訴人此部分主張，亦尚乏依據。
⒋綜上，系爭不動產買賣契約書之簽訂，並無消保法之適用，是前揭契約應屬合法有效成立。
㈡承上述，若兩造契約成立，上訴人主張系爭不動產買賣契約
業經其合法解除，是否有據？上訴人業已於100年2月10日與住商不動產台北新生加盟店達成和解，上訴人能否在以相同事由對被上訴人主張解約？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條
之規定危險移轉於買受人時，並無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條第1項前段第2項定有明文。又按代理行為，或代理本人為意思表示，或代理本人受意思表示，均以意思表示直接對本人發生效力為要件，此觀民法第一百零三條之規定自明。侵權行為為違法行為，不發生意思表示發生效力之問題，無適用代理規定之餘地。故代理人所為侵權行為之法律上效果，非得依代理之法則解為對於本人發生效力(最高法院80年台上字第2340號判決意旨參照)。
⒉上訴人主張系爭房地坐落地點，汽車無法直接進入，特殊
行業林立，與上訴人欲開設歐洲精品店之本意不符，無法向銀行貸得800萬元，依民法第354條之規定解除系爭不動產買賣契約云云。經查，系爭不動產買賣契約書對於買賣之標的物之產權、系爭土地及建物坐落位置及占用面積等均分別標示清楚，兩造對此並無爭執，是系爭不動產之物件本身應無系爭不動產買賣契約書第五條所載瑕疵，自堪認定；至於上訴人以系爭房地坐落地點，汽車無法直接進入，特殊行業林立，與上訴人欲開設歐洲精品店之本意不符，且無法向銀行貸得預定之金額一節，並未見特別約定於系爭不動產之條款中，尚難認被上訴人應負瑕疵擔保責任，是上訴人以民法第354條規定主張解除系爭不動產契約，於法未合，尚難准許。
⒊上訴人主張住商新生店仲介劉連祥自知理虧承認錯誤，默
認他的行為，將不當取得仲介費全數退還等情，並提出和解協議書在卷可查(見原審卷第106頁、本院卷第17頁)，，上訴人並自承住商新生店沒有居中協調且一直嚇唬伊，係因住商在議價委託書上詭詐設計等語(見本院卷第14頁)，可見係上訴人與住商新生店間之仲介糾紛而達成之和解，顯與被上訴人無關，雖上訴人復主張伊高度懷疑住商新生店人員與賣方即被上訴人是一起知情云云，惟並無法舉證以實其說，且揆諸前開判決意旨，住商新生店人員之違法行為，亦無法依民法第103條規定，主張代理效力及於被上訴人，故應認住商北新生店雖與上訴人達成和解，上訴人尚無法以相同事由對被上訴人主張解約，亦無法依民法第103條規定，主張劉連祥之違法行為對被上訴人發生效力。
㈢上訴人無故拒不履行系爭不動產買賣契約書，被上訴人得否
依該契約書第10條第1、2項之約定，沒收上訴人已支付之100萬元價金做為懲罰性違約金？⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百二十九條第二項前段、第二百三十三條第一項前段分別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。系爭合約第二十四條付款辦法第二款約定，系爭工程款應於初驗及正式驗收合格後給付，係屬不確定期限之債務，於系爭工程初驗合格及正式驗收合格後，豪志公司始得依次請求給付初驗款及工程尾款。縱認公視基金會於系爭工程可驗收時，因可歸責於其之事由而不為驗收，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至，惟仍應經豪志公司催告，公視基金會自受催告時起始負遲延責任，而應給付法定遲延利息（最高法院94年台上字第1353號判決意旨參照）。
⒉查系爭不動產買賣契約書第10條第1、2項約定:「除本約
有特別約定外，甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定期催告仍未履行時，他方得解除契約。」；「本約簽訂後，甲方(按:指上訴人)若有擅自解約、不為給付或違約情事致本約解除時，除應負擔乙方(按:指被上訴人)所受損害之賠償以外，並應以已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方。」(見原審卷第17頁)。
⒊又查被上訴人主張上訴人未於99年9月10日前匯入全部價
款及完成交屋，應自期限屆滿時起負遲延責任，被上訴人於99年9月13日發存證信函催告上訴人給付價金，上訴人收文後拒不回應，被上訴人於99年9月20日，依系爭不動產買賣契約第10條1、2項解除契約，請求支付違約金云云，並提出存證信函為憑(見原審卷第102至104頁)，惟查依系爭不動產買賣契約書第1條第4款係約定，系爭房地至遲100年9月10日前可交屋。顯係課以被上訴人交屋期限義務，並非上訴人付款期限，況係約定100年9月10日「以前」，顯然並非確切期限，另依前揭契約書第2條第2款付款方式之第四期(尾款)第⑵點約定「甲方須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，甲方應於完稅前，確認貸款額度及辦妥相關之對保手續，並於移轉登記完成五日內，金融機構核撥時存匯入履保專戶，雙方並同時辦理交屋。」，然此約定僅規定須確認貸款額度並辦妥相關對保手續，在移轉登記完成五日內，支付尾款時，兩造同時辦理交屋手續，並無確切確認貸款額度、對保手續及支付尾款之屆至日期，揆諸前開規定及判決意旨，本件尾款之給付並無確定期限，被上訴人應依民法第229條第2項規定先行催告給付，上訴人始負遲延責任，並依民法第254條再為催告而不給付後，始得解除契約，然依前所述，被上訴人並未先行第一次催告，竟逕依民法第254條規定之催告程序而上訴人未給付後，即為解除契約意思表示，應認被上訴人上開解除契約行為不合法，則被上訴人據以沒收上訴人用以支付價金之100萬元為違約金，自屬無據。
⒋再按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第226條第1項、第256條、第259條第1、2款分別定有明文。查被上訴人上開解除契約不合法，已如前述，則上訴人既主張系爭合約未解除，願意繼續支付價金，買回系爭房地等語(見本院卷第162頁)，被上訴人仍有交付系爭房地之義務，然查被上訴人於100年5月24日業將系爭房地另賣予第三人賴曉琳等情，有上訴人提出之建物及土地登記謄本在卷可查(見本院卷第129、130頁)，被上訴人顯然給付不能，是上訴人主張被上訴人暗地賣掉房子，不告訴伊，被上訴人違約，應將錢還給伊等語(見本院卷第272頁背面)，顯然上訴人已因被上訴人給付不能而為解除契約之意思表示，並請求返還價金。揆諸前開規定，被上訴人自應返還上訴人已交付之100萬元價金，並得附加自受領時起算之利息。
㈣綜上所述，上訴人依民法第256條、第259條第1、2款規定，
主張解除系爭不動產買賣契約，並請求被上訴人返還100萬元及自起訴狀繕本送達翌日即99年10月14日(送達回證可憑，見原審卷第33頁，因日期係在價金受領時間99年7月間之後，自應准許)起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
㈤又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援
用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
書記官 秦慧榮