臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第666號上 訴 人 第一金實業有限公司法定代理人 楊雅玲訴訟代理人 陳守文律師被 上 訴人 吳家羢訴訟代理人 連元龍律師
陳瓊苓律師許家偉律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國100年4月30日臺灣士林地方法院99年度訴字第1140號第一審判決提起上訴，本院於100年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）99年4月9日簽訂帶看銷售同意書（下稱系爭非專任約），由被上訴人將其所有門牌號碼為臺北市○○區○○路○○號4樓之1建物及其基地（下稱系爭房地）委由上訴人仲介出售，並約定委託售價為2,860萬元、銷售期間自99年4月10日起至99年7月10日止，因無人購買乃由被上訴人於99年6月16日再與上訴人改簽不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭專任約），約定委託售價為2,652萬元，並於第2條註明被上訴人實拿2,550萬元，委託銷售期間自99年6月17日至99年6月21日止，上訴人嗣於約定期間內之99年6月19日覓得買方朱春珠願出價2,600萬元購買系爭房地，並依系爭專任約第9條第2項約定代被上訴人收受朱春珠交付之定金支票130萬元，即通知被上訴人請求簽訂不動產買賣契約書，並寄發成交通知書，詎被上訴人竟拒不出面訂立不動產買賣契約，且拒絕收受訂金，依系爭專任約第9條第2項、第7條第3項第2款約定，視為上訴人已完成居間仲介之義務，被上訴人依約亦應給付服務報酬50萬元（2,600萬元-2,550萬元）；另上訴人與朱春珠約定買方應給付之仲介服務報酬為買賣總價2%即52萬元（2,600萬元×2%＝52萬元），故如系爭房地能順利由上訴人仲介出售，上訴人本可取得102萬元之報酬，惟因被上訴人拒不簽約而有不完全給付情事，致上訴人受有同額之損害，爰依民法第565條、第227條規定求為命被上訴人應給付上訴人102萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人102萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人係刻意誘使被上訴人於不明瞭契約內容之情形下簽署系爭定型化專任約，已屬對消費者權益之侵害，亦未給予被上訴人法定審閱期間，更未向被上訴人說明契約內容，其契約條款不生拘束被上訴人之效力。又系爭專任約第9條第2項約定係以定型化契約條款方式，強令委託人同意授權受託人代理收受定金，明顯抵觸內政部公告之不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項第6條第7項之規定，依消費者保護法第17條第2項規定其定型化契約條款為無效，不構成契約之內容，上訴人並無為被上訴人收受定金之代理權，不得主張其收受定金買賣契約即已成立。縱認系爭專任約款有效，惟本件買方出價僅2,600萬元，未達被上訴人之委售價格即2,652萬元，且兩造間更無以委託事項變更契約書之書面變更委售價格及仲介報酬，則系爭房地買賣雙方對於價金之意思表示未達一致，其買賣契約不成立；又上訴人於99年6月19日即已收受買方定金，但未依系爭專任約第8條第8項前段約定於24小時內將定金交付被上訴人，亦未依系爭專任約第8條第8項後段及同條第9項約定，至遲於同年6月22日前以書面載明代收定金及無法送交之事實，然上訴人遲於99年6月23日始寄出存證信函，除未記載無法送交之事實，亦告知買賣之相關資訊，致被上訴人之要約失其效力，買賣雙方並未達成合意，上訴人除違反系爭專任約之義務外，亦不得要求被上訴人支付服務報酬及損害賠償。另依系爭專任約第7條第3項第1款所約定仲介費50萬元，核屬損害賠償總額違約金之約定，上訴人不得另依民法規定再請求52萬元之損害賠償；又上訴人根本未善盡其仲介職責，且因仲介所提供之服務極少，其請求約定之違約金亦屬過高，應依民法第252條規定予以酌減等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第39頁、第70頁背面、第4頁背面）：
㈠被上訴人於99年4月9日與上訴人簽訂系爭非專任約，將其所
有之系爭房地委託上訴人仲介出售，約定委託售價為2,960萬元，委託銷售期間自99年4月9日起至99年7月9日止，嗣於99年4月10日變更委託售價為2,860萬元，委託銷售期間為99年4月10日至99年7月10日止。
㈡被上訴人於99年6月16日與上訴人簽訂系爭專任約，約定委
託售價為2,652萬元，並註明屋主實拿2,550萬元，委託銷售期間自99年6月17日至99年6月21日止。
㈢上訴人於99年6月23日發存證信函予被上訴人，內容略謂：
「（99年）6月19日依合約（按即系爭專任約）第4條第1項代理台端收受訂金130萬元，同年6月21日以書面通知不動產買賣成交通知書，台端未至，是依該契約之約定台端應負移轉不動產之義務」等語，96年6月26日再次發存證信函催告被上訴人履行訂立買賣契約。
㈣系爭房地於99年7月間經由永慶房屋仲介股份有限公司仲介出售，成交價2,638萬元，被上訴人支付仲介費用88萬元。
以上事實為為兩造所不爭執，並有系爭非專任約、委託事項變更契約書、系爭專任約、存證信函、不動產買賣契約書節本、統一發票可稽（見原審卷第9頁及其背面、第47頁及其背面、第10頁及其背面、第13、14、58、59頁），堪信為真實。
四、上訴人主張兩造簽有系爭專任約，由被上訴人委託上訴人銷售系爭房地，並約定被上訴人實拿2,550萬元，嗣上訴人已覓得買方朱春珠願以2,600萬元購買，惟因被上訴人拒不簽約而有不完全給付情事，致上訴人受有損害，依民法第565條、第227條規定，被上訴人應給付上訴人102萬元本息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：系爭專任約是否因上訴人未給予被上訴人審閱期間，故契約條款不能拘束被上訴人？爰析述如下：
㈠系爭專任約係上訴人為與不特定多數消費者締約之用，而單
方面預先訂定者，此為兩造所不爭，自屬消費者保護法所規範之定型化契約。復按，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間供消費者審閱全部條款內容，違反該規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1項、第2項規定甚明。
㈡經查，系爭專任約之簽約過程，經證人陳碧容（為上訴人之
員工，亦即實際與被上訴人簽約之人）於原審到庭證稱：「...6月16日我們有找到買方，有與屋主（即被上訴人）通過三通電話，告知屋主有買方口頭出2,600萬元，同時也在電話中告知專任合約的契約內容，我有很詳細的詳談過，也經過屋主同意才見面簽專任委託契約...（問：可否請證人詳述如何在電話中跟被告（即被上訴人）說明專任約的詳細內容及被告當時聽了之後的反應？）我有說已經找到買方了，並跟被告說簽專任約可以保障兩造的權益，我們有告知屋主審閱期的時間，屋主只同意我們專任銷售5天的時間，所以就用比較簡易的方式，也就是不用契約變更書，而直接用簽專任委託約的方式，一式兩份達到快速成交。我去找被告簽約是在99年6月16日傍晚，我沒有進到被告家裡，在中庭有燈光有桌椅，簽約時間大概半個鐘頭，因為我們當下有跟他談過他只給我們5天的時間，所以被告同意放棄審閱期。我在那邊待的確實時間我忘記了，天色已經暗了，需要燈光。（見面簽約）半小時的時間內我們在談剛剛證稱之協議內容，即出售價格是多少，屋主實拿2,550萬元，超出部分為報酬服務，以及原告願意折傭出售的內容，我沒有一條一條念條文給被告聽，因為在電話中有將重要內容念給被告聽（重要內容是指審閱期、價格、期間、收訂的權益），並沒有一條一條念」等語（見原審卷第157頁背面至第158頁背面）。
參諸證人即被上訴人住處所屬社區之保全員郭勵成到庭結稱：「（庭上的陳碧容小姐）是仲介...有一天晚上（哪一天晚上我不記得了）有來，他是說跟我們住戶吳小姐（即被上訴人）有約，他說被告（即被上訴人自己會下來，因為要進來我們社區都要登記，但是我記得他那天沒有進去，被告自己下來，因為我在警衛室，警衛室是面向馬路，被告與陳碧容是在警衛室後方外面的亭子，所以我不清楚他們在做什麼，亭子有桌椅，他隔多久離開我不是很清楚，但是應該是沒有多久，因為我們同一班有兩個保全，另外一個保全一點印象都沒有，因為那個時間他去巡邏，巡邏一次大概40分左右。陳碧容是幾點來的我不記得，但是我那天是晚班的，所以一定是七點以後，我們巡邏有固定的時間，晚上九點會去巡邏...（被告與陳碧容所在亭子）平常是沒有開燈的，但是住戶有要求會幫忙開，當天吳小姐有請求開燈，燈光有兩盞日光燈，兩盞日光燈是在桌子的上面，但兩盞都開也沒有法庭這麼亮，是長管的日光燈...陳碧容沒有進到社區裡面，所以沒有換證也沒有登記」等語（見原審卷第159頁背面）。堪信陳碧容於99年6月16日致電被上訴人後，於當日晚間即要求會面簽約，時間出於倉促，簽約地點則在被上訴人住處所屬社區之中庭，該中庭所在位置人員出入雜遝、燈光配置亦不適合磋商契約，堪認被上訴人與陳碧容見面係出於臨時性之安排，並無審閱系爭專任約內容之機會，則被上訴人辯稱上訴人未給予合理審閱期間等語，即非無據。
㈢系爭專任約雖由被上訴人在「業已充分瞭解契約內容，無需
另行攜回審閱」欄位簽名。惟按定型化契約條款，使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，或其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分之約定為無效，此觀諸民法第247條之1第3款、第4款之規定即明。本件上訴人提供之定型化契約中，加註消費者自願拋棄契約審閱權之條款，顯與民法第247條之1第3款、第4款規範之情形相符，如有顯失公平情事，該條款即屬無效。經查，被上訴人簽署系爭專任約出於倉促、地點亦臨時將就、簽約時間僅約半小時之情，業經論述如上。上訴人雖主張證人陳碧容業於電話中將系爭專任約之重要內容告知被上訴人，被上訴人始放棄審閱期，且被上訴人與他家仲介公司簽訂之委託銷售契約亦同樣放棄審閱權利云云。惟查，上訴人就被上訴人與多家仲介公司簽訂非專任約，同時委託銷售系爭房地之情，並不爭執，且有仲介出入登記表附卷可稽（見原審卷第73頁）；惟陳碧容於原審先稱：兩造原簽訂非專任約，99年6月16日找到買主時，一定要改專任約，如果不簽專任約就只能帶看，不能賣等語（見原審卷第157頁背面），經原審法官詢問「若非專任約不能出售何以兩造於非專任約約定委託銷售價價格？」等情後，證人陳碧容復證稱：伊僅知簽專任約才能賣等語（見原審卷第157頁背面、正面），並進一步說明專任約與非專任約之不同在於，非專任約雖可帶看銷售，但定金收據要屋主簽收才認可，而專任約係經屋主同意代收買方定金等情（見原審卷第158頁正面）；證人陳碧容復稱：與被上訴人簽訂系爭專任約係保障上訴人權益使屋主在系爭專任約之5天期限內不可以賣給他人，系爭專任約上手寫「屋主實拿2,550萬元」是應被上訴人要求以保障其權益，伊在與被上訴人會談的半小時內，雙方談及出售價格、屋主實拿2,550萬元，超出部分為報酬服務，以及上訴人願意折傭出售的內容，其重要內容係指審閱期、價格、期間、收訂的權益及如果被上訴人不賣應賠償定金等；而對被上訴人保障另包括因其他仲介公司無從介入，買方不能比價以保障賣方之價格，亦使屋主不會一屋二賣，且一旦買方交付定金予仲介公司時即生買方違約賣方即可沒收定金之效力，不似非專任約須迨屋主同意時才能收受定金始生買方違約收受定金之效力等語（見原審卷第158-159頁）；是依證人陳碧容之前開證詞，可知上訴人之員工對專任約與非專任約可否銷售之異同，原即未能清楚區分，經原審承審法官加以質疑後，始稱其差異在於專任約經屋主事前授權代理為賣屋行為，非專任約須迨尋獲買主後再經屋主同意始得簽訂買賣契約等情。然觀諸系爭非專任約第5條約定：「甲方（即被上訴人）同意乙方（即上訴人）可為買賣雙方之代理人。買方出價達到委託價格時，乙方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效。」（見原審卷第9頁），系爭專任約第9條定金之收取第1項約定：
「甲方（即被上訴人）同意乙方（即上訴人）可為買賣雙方之代理人。」、第2項約定：「買方出價達到委託價格時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後5日內或依書面上所約定之日期，出面簽訂不動產買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部分，並同意由乙方所選任之地政士（代書）辦理簽約、買賣價金信託履約保證及一切過戶手續，以保障交易安全。」（見原審卷第10頁背面），可知系爭非專任約與專任約均約定被上訴人事前均已授權上訴人與出價達到委託價格之買方簽訂買賣契約，並同意於上訴人代理其收受定金時買賣契約成立生效，僅於系爭專任約中另就被上訴人事後應出面簽訂不動產買賣契約之期限、定金轉為價金及其他該買賣契約交易安全之相關流程，再詳為規定；是有關買方交付定金後違約時，因非專任約與專任約均約定上訴人合法代理被上訴人收受定金時契約即成立生效，被上訴人即均得對買方主張無庸返還定金；縱依證人陳碧容個人對非專任約之解讀，即必須屋主同意才可向買方收取定金，並於買方違約時由屋主沒收定金之情；則無論系爭非專任約或專任約之文義或證人對前開二個契約之解讀及其實際履行，均無證人所言買方交付定金後違約時，專任約保障優於非專任約之情形。又證人陳碧容亦自陳其所認知之非專任約係於尋獲買主後必須再經屋主之同意始能收受定金（與系爭非專任約第5條規定不同），是被上訴人原所簽訂之系爭非專任約本即無一屋二賣之風險，自無證人陳碧容所稱再行簽訂系爭專任約使被上訴人獲有免於一屋二賣風險之保障。然而，依系爭專任約及證人陳碧容所述，因被上訴人簽立系爭專任約使上訴人獲得該期間獨賣系爭房地之利益，其他仲介公司無從代為銷售，被上訴人於此期間亦不能與其他仲介公司所尋獲最高出價買主成交，對被上訴人而言實無利益可言，且對被上訴人顯失公平，再依證人陳碧容前開證詞可知，其向被上訴人提及系爭專任約違約部分亦僅為不賣要賠付定金之有關系爭房地買賣契約違約之情形，而未提及一旦簽署系爭專任約後，被上訴人即不得委由其他仲介公司仲介銷售系爭房地之有關仲介契約之此一嚴重影響權益的法律效果；從而，被上訴人在上訴人未對其說明系爭專任約使被上訴人喪失委託其他仲介公司銷售系爭房地權利，即系爭專任約第7條第3項「專任委託之遵守：⑴有下列情形之一者，均視為乙方（即上訴人）已完成居間仲介之義務，甲方（即被上訴人）仍應乙次付清予乙方委託銷售價之百分之四之服務報酬：①委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三者居間仲介者。…」（見原審卷第10頁）之重要內容，並放棄審閱期之權利，簽署對其產生重大不利益之系爭專任約，依其簽約之情形復有失公平，該條款應屬無效，仍應由上訴人證明已給予被上訴人合理之審閱期。惟上訴人並未給予被上訴人任何審閱期間，業經認定如上，則依消費者保護法第11條之1第1、2項之規定，系爭專任約第7條第3項第1款①約定之條款內容應不得拘束兩造，是以上訴人自未取得於系爭專任約期限內獨家代被上訴人銷售系爭房地之權限，縱使上訴人依系爭專任約為被上訴人尋獲可實拿2,550萬元之買主並代被上訴人向該買主收取定金，被上訴人仍得自由決定是否出售予上訴人尋獲之買主，被上訴人未出面與該買主簽訂買賣契約，亦不得認被上訴人違反系爭專任約之義務，上訴人忽略其未取得獨家代被上訴人銷售系爭房地之權限，僅憑被上訴人違反系爭專任約第9條第2項、第7條3項第2款約定，請求被上訴人給付服務報酬，自屬無據。
㈣又因系爭專任約第7條第3項第1款①約定之條款無效，被上
訴人並未喪失委託他人仲介系爭房地之權利，上訴人縱使依系爭專任約第9條規定代理被上訴人收取定金進而成立與朱春珠之買賣契約，上訴人亦不得執該買賣契約主張對被上訴人發生效力。則上訴人以被上訴人與朱春珠間業已成立買賣契約為前提，主張因被上訴人反悔不賣，應負損害賠償責任云云，亦屬無稽。
五、綜上所述，上訴人依民法第565條、第227條規定，及爭專任約第9條第2項、第7條3項第2款約定，請求被上訴人賠償損害暨給付服務報酬共計102萬元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、因被上訴人未因簽訂系爭專任約而喪失其委託他人銷售系爭房地之權利，被上訴人並無違反系爭專任約之情形，上訴人亦不得執其代理被上訴人與朱春珠簽訂之買賣契約對被上訴人主張權利，已如前述，則被上訴人與朱春珠間是否已成立買賣契約？上訴人是否依約告知被上訴人已成交之訊息？上訴人是否依約於收受定金後24小時內交付被上訴人？上訴人請求之違約金是否過高？及兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發法 官 李媛媛正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
書記官 李華安