臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第671號上 訴 人 玉圭國際開發股份有限公司法定代理人 鍾佩芬
鍾青錦被上訴人 力樺居室事業有限公司法定代理人 李萬財上列當事人間請求返還委任契約受領物事件，上訴人對於中華民國100 年5 月12日臺灣臺北地方法院99年度訴字第5377號第一審判決提起上訴，本院於100 年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人返還如附表編號七所示禪椅二件，如不能返還時，給付超過新臺幣肆拾參萬零伍佰元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其於民國92年2 月至4 月間陸續將其製作之各式家具交付上訴人，供上訴人於其經營之家具賣場內展示、銷售，約定如上訴人將被上訴人所提供之各式家具售出，即應按家具定價之6 折作為成本價給付予被上訴人，未銷售之家具則應返還予被上訴人。詎被上訴人多次向上訴人請求交付出售價金或返還家具，均未獲置理，於被上訴人對上訴人提起刑事告訴後，上訴人亦僅歸還部分家具，迄今尚有如原判決附表一所示之各式家具未返還被上訴人，顯與受任人應將因處理委任事務所收取之金錢、物品及孳息交付於委任人之規定有所違背，爰依委任之法律關係，請求上訴人將如原判決附表一所示家具返還予被上訴人，如不能返還，應給付按該等家具定價6 折計算之金額即新臺幣（下同）592,50
0 元予被上訴人等語。〔原審判決上訴人應將附表所示之各式家具作品返還予被上訴人，如不能返還時，應給付被上訴人526,500 元，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分（按即：原判決附表一編號3 條案1 件、編號7 研秀框2 件），未聲明不服，該部分已告確定〕。並答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人抗辯：坐落臺北市○○區○○路之大業門市實際可使用面積僅13.6坪，無法陳列被上訴人所提供之全部家具，其自92年2 月26日起即要求被上訴人法定代理人李萬財及其子李鑑洲取回部分家具。附表所示家具，其中：⑴編號1 餐桌
1 件、編號2 餐椅4 件，經上訴人於93年11月間以定價4 折買斷。⑵編號3 條案2 件，最初進貨4 件，因擺放空間有限，李鑑洲於92年2 月26日晚間取回2 件，於92年4 月間再取回1 件，並由黃淳裕載運至被上訴人配合廠商大都會家具館，餘1 件，經上訴人於94年3 月間以25,000元買斷。⑶編號
4 展秀枱15件，因擺放空間有限，李鑑洲於92年2 月26日晚間取回9 件，其餘6 件，經上訴人於93年5 月間以定價5 折買斷。⑷編號5 桌上展秀枱2 件，經上訴人於94年3 月間以定價5 折買斷。⑸編號6 展秀架1 組，經上訴人於92 年3月中旬以定價5 折買斷。⑹編號7 禪椅2 件，李鑑洲於92年4月下旬由李鑑洲取回。⑺編號8 圓古筆架1 件、編號9 蝶枱浮香2 件，經上訴人於92年10月間以定價5 折買斷。⑻編號10垂簾屏風1 件，進貨時未簽收，寄賣價為23,000元，經上訴人於93年11月以12,000元買斷。⑼編號11休閒圈椅4 件，進貨時未簽收，該4 件圈椅與另1 張桌子，經上訴人於94年
1 月以120,000 元買斷。⑽編號12 7尺花梨木板1 件，進貨時未簽收，經上訴人於94年3 月間以5,000 元買斷。是上開家具均經上訴人買斷或返還被上訴人，因被上訴人無法開立發票致上訴人無以作帳，上訴人僅得以法定代理人鍾青錦私人名義購買上開家具，基於誠信原則，兩造間零星之送、退貨，均僅口頭告知售價或清點數量，並無簽收行為，上訴人因買斷家具支付款項予被上訴人時，亦未要求被上訴人簽收，被上訴人主張上訴人未返還附表所示家具，核非實在。又進貨單上雖記載6 折字樣，然兩造嗣已合意被上訴人所交付之家具，均以定價5 折價格寄賣，被上訴人主張兩造以定價
6 折作為成本價，並非可採等語。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於92年2 月至4 月間陸續將其製作之各式家具交付上訴人，供上訴人於其經營之賣場內展示、銷售。
㈡被上訴人曾交付如附表所示品項、數量、定價之各式系爭家具予上訴人收受。
四、兩造之爭點及本院之判斷：被上訴人主張其於92年2 月至4 月間陸續交付其製作之各式家具予上訴人，供上訴人經營之賣場展示、銷售，約定家具如經售出，上訴人應按家具定價之6 折作為成本價給付予被上訴人，家具如未售出，則應返還予被上訴人，迄今尚有如附表所示家具（原判決附表一編號3 條案1 件、編號7 研秀框2 件，業經原審判決被上訴人敗訴確定）未予返還，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠兩造間寄賣行為所成立之法律關係為何？㈡附表所示家具是否業經被上訴人取回或已由上訴人買斷？㈢被上訴人得否依民法第541 條規定，請求上訴人返還如附表所示家具？上訴人如無法返還原物，被上訴人得否依上開規定請求上訴人給付526,500 元？茲論述如下：
㈠兩造間寄賣行為所成立之法律關係應屬民法上之行紀契約，然其本質亦屬委任契約：
按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528 條定有明文。次按稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。行紀，除本節有規定者外，適用關於委任之規定，亦為民法第576 條、第577 條所明定。
又行紀係以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣及其他商業上之交易，而受報酬之營業，此種營業，亦為委任之關係，故行紀與委託人相互間之關係，與受託人與委任人相互間之關係完全相同，如無特別規定，自應適用關於委任之規定（民法第577 條立法理由參照）。兩造約定被上訴人交付家具予上訴人，供上訴人在其營業處所展示、銷售，如上訴人將被上訴人所提供之家具售出，即應按家具定價之6 折或5 折（被上訴人主張為6 折，上訴人抗辯係5 折）作為成本價給付予被上訴人，上訴人顯係為被上訴人之計算，為家具之買賣，而受有其中差價之報酬，是兩造間之寄賣行為應屬民法上之行紀契約，然其本質亦屬委任契約，是如行紀契約無特別約定，兩造間之關係仍應適用委任契約之相關規定。
㈡附表編號7 禪椅2 件業經被上訴人取回，其餘家具未經被上訴人取回或由上訴人買斷：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。被上訴人主張其已將附表所示家具交付上訴人寄賣，已據被上訴人提出送貨單為證（原審卷第8-10頁），且為上訴人所不爭，上訴人抗辯該等家具業經返還或已由其買斷，依上所述，自應由其就此有利於己之事實負舉證之責。
⒉就此，上訴人提出98年1 月6 日、98年1 月11日、98年2 月11日對話錄音，並舉證人黃淳裕、李鑑洲為證。經查：
⑴附表編號7 禪椅2 件：
①關於附表編號7 禪椅2 件是否業經被上訴人取回，證人黃淳
裕、李鑑洲於原審、本院準備程序固證稱不復記憶、無法確定等語（原審卷第105-107 頁、本院卷第74-76 頁）。惟98年2 月11日黃淳裕、李鑑洲、被上訴人法定代理人李萬財、上訴人法定代理人鍾青錦釐清貨品流向時，黃淳裕提及「對，有撤掉」、「禪椅好像有移走」、「大禪椅應該已經搬回去了。當時因為拉坯沒有地方可以擺，應該已經搬回去了」、「好啦，大禪椅應該已經搬回去了」等語（本院卷第87、
90、91頁）。而經黃淳裕詢及「那兩張大禪椅有沒有什麼問題」、「就是說他店裡是不是有拿回去」時，李萬財要求李鑑洲答覆，並表示「鑑洲，你想想看，如果有，你就說有」，李鑑洲答以「有」，黃淳裕旋稱「好，這個就刪掉」，有98年2 月11日對話錄音譯文在卷可稽（本院卷第91頁），足見兩造已於98年2 月11日確認附表編號7 禪椅2 件業已返還被上訴人，上訴人抗辯上開禪椅2 件業已返還，應屬非虛。
②被上訴人雖否認上開錄音譯文為真正，並主張其內容無法確
認上開禪椅2 件業已返還，且上訴人違反適時提出主義，自不得再以此為抗辯等語。惟查：當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第6 款定有明文。上訴人於本院始提出上開錄音譯文，抗辯該錄音譯文得以證明附表所示家具均經上訴人買斷或返還被上訴人，固屬新攻擊防禦方法之提出，惟上訴人於原審即抗辯98年2 月11日釐清家具流向時兩造及證人黃淳裕、李鑑洲均在場，並已確認家具業經買斷或返還之事（原審卷第105 頁反面、第107 頁），且兩造及證人黃淳裕、李鑑洲已否釐清、確認家具業經上訴人買斷或返還，攸關上訴人應否返還家具或給付按家具定價6 折或5折計算之金額，如不許其提出，恐將造成家具業經買斷或返還，然其仍應負返還家具或給付金錢之義務，而有顯失公平之情形，按之上開規定，自應許其於本院提出。又證人黃淳裕已證稱兩造及證人黃淳裕、李鑑洲曾就家具流向談過一次（原審卷第105 頁反面），上訴人所提之對話錄音，即為上訴人法定代理人鍾青錦、被上訴人法定代理人李萬財、證人黃淳裕、證人李鑑洲釐清家具流向之過程，對話之4 人均曾於本院到庭，其4 人之聲音與錄音對話者之聲音相符，而上訴人所提之對話錄音，其錄音內容連續，背景雜音無間斷，
4 人之對話言詞未曾中斷，語意前後連貫，並無任何切斷聲，有上訴人所提之錄音光碟為憑，堪認該對話錄音應為真實，上訴人所提錄音譯文與該錄音內容相符者，堪信為真，被上訴人否認該錄音為真正，難謂可採。
⑵關於附表編號4 展秀枱9 件已否返還被上訴人，證人黃淳裕
、李鑑洲於原審、本院準備程序均證稱不復記憶、無法確定等語（原審卷第10 5-107頁、本院卷第74-76 頁）。而上訴人所提黃淳裕98年1 月6 日與鍾青錦電話對話錄音譯文，固記載黃淳裕就鍾青錦提及：「開幕的時候，拿了很多花几（展秀枱），我店裡擺不下，都陸續請你載回去給他」時，答以：「嗯」（本院卷第81頁），然錄音內容黃淳裕並無此一回答，難認上開展秀枱9 件業已返還。又上訴人所提98年2月11日釐清貨品流向對話錄音譯文，固亦記載「李萬財：好，就6 張」（本院卷第91頁），惟依其錄音內容，李萬財係於鍾青錦表示「你先這樣記，好嗎，剩下的再來弄」，及黃淳裕表示「先這樣，大家再來討論」，始答以「好，可以」，其所為之回覆，顯非確認展秀枱9 件均已返還，兩造就展秀枱僅餘6 張有所爭議，否則何來「先這樣」、「再來討論」之問題，自不得據此即謂展秀枱已返還9 件，上訴人抗辯附表編號4 展秀枱已返還9 件，尚難憑採。
⑶關於條案，被上訴人原請求上訴人返還之數量3 件，證人黃
淳裕、李鑑洲於原審準備程序所為之證言，僅足證已載運1件至被上訴人配合廠商大都會家具館（原審卷第105 頁反面、第106 頁反面），其餘部分是否返還被上訴人，黃淳裕、李鑑洲於原審、本院準備程序均證稱不復記憶、無法確定等語（原審卷第105-107 頁、本院卷第74-76 頁），此外，依上訴人所提之對話錄音內容，兩造就留於被上訴人處之條案究為3 件或2 件始終有爭議，其後並確認條案已否返還之爭議為1 件（不含上訴人主張買斷之1 件），有該對話錄音譯文附卷足憑（本院卷第89、91頁），上訴人所提之對話錄音顯不足以證明附表編號3 條案1 件業已返還，上訴人抗辯其已將上開條案1 件返還被上訴人，核不足取。
⑷關於附表編號1 餐桌1 件、編號2 餐椅4 件、編號3 條案1
件、編號4 展秀枱6 件、編號5 桌上展秀枱2 件、編號6 展秀架1 組、編號8 圓古筆架1 件、編號9 蝶枱浮香2 件、編號10垂簾屏風1 件、編號11休閒圈椅4 件、編號12 7尺花梨木板1 件，上訴人固抗辯業經其以現金買斷。惟就上開家具已否買斷一事，黃淳裕未為任何證言，李鑑洲則於原審、本院準備程序證稱其不清楚有無買斷之事，上訴人所提之對話錄音，亦未確認上開家具業經上訴人買斷，此外，復無其他證據足資證明上訴人業以現金買斷上開家具，自難謂上開家具業經上訴人買斷而無須返還。
⒊上訴人雖另抗辯兩造結束合作關係後，其應退貨品清單已於
98年2 月14日經被上訴人簽字確認，並於98年11月9 日經被上訴人全數取回等語。惟查：98年2 月14日退貨清單僅記載「本人（按即鍾青錦）將退還寄賣貨品一批，明細如下列」等語，有98年2 月14日退貨清單為憑（原審卷第35頁），足見該退貨清單僅為鍾青錦將退還之貨品明細而已，其所列非上訴人所應返還之全部貨品。而98年11月9 日退貨清單係扣除被上訴人法定代理人李萬財98年2 月14日取回玻璃櫃、抽屜矮櫃各1 件後之貨品明細，李萬財並於其上附註：「其他作品尚未歸還另行處理」等語，有98年11月9 日退貨清單可稽（原審卷第36頁），顯見兩造就上訴人應退還之貨品並未達成協議，依李萬財之認知，除清單所列貨品外，上訴人尚有其他作品尚未歸還，並將另行處理，上訴人抗辯其應退貨品清單已於98年2 月14日經被上訴人簽字確認，並於98年11月9 日經被上訴人全數取回，核非事實。況依上訴人所提之98年2 月11日對話錄音（本院卷第87-95 頁），兩造就原判決附表一所示家具已否返還或買斷仍有極大爭議，上開退貨清單所列則為兩造較無爭議部分，足證李萬財98年2 月14日、98年11月9 日所簽認者僅為兩造無爭議部分，該退貨清單所列確非上訴人所應返還之全部貨品，上訴人抗辯其應退貨品已全數退回，要不足取。
㈢被上訴人得否依民法第541 條規定，請求上訴人返還如附表
所示家具？上訴人如無法返還原物，被上訴人得否依上開規定請求上訴人給付526,500 元？⒈按行紀，除本節有規定者外，適用關於委任之規定。受任人
因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。民法第577 條、民法第541 條定有明文。而受任人無論因處理事務而直接取得，或係由第三人交付或移轉而取得，只要事實上取得應屬於委任人之物者，即負有交付之義務。上訴人為被上訴人展示、銷售家具，因而直接取得系爭家具之占有，依兩造約定，被上訴人得隨時請求上訴人返還寄賣之家具，且兩造已確認終止寄賣關係，復有上開退貨清單可憑（原審卷第35、36頁），被上訴人依民法第541 條規定，請求上訴人將尚未返還或買斷即如附表編號1-6 、8-12所示之各式家具作品返還被上訴人，核屬有據。至如附表編號
7 所示之禪椅2 件，業經上訴人返還被上訴人，已如前述，被上訴人請求上訴人返還該禪椅2 件，洵非正當，不應准許。
⒉被上訴人除訴請上訴人返還系爭家具外，復同時為：如系爭
家具無法以實物返還時，應賠償被上訴人526,500 元之代償補充請求。此種「特定物之代償請求」，其主位請求與代償之補充請求，為不同之訴訟標的與訴之聲明，為訴之客觀合併，而該主位請求既為不可代替物之給付者，為特定物之債，即有不能給付之可能情形，自有代償請求為訴之客觀合併之必要（最高法院87年度臺上字第2300號判決、88年度臺上字第1110號判決意旨參照）。承前所述，被上訴人得請求上訴人返還如附表編號1-6 、8-12所示之各式家具作品，該等家具作品均為被上訴人所製作，屬不可代替物之特定物，倘上訴人不能返還原物，自有准許被上訴人代償請求之必要。至如附表編號7 所示禪椅2 件，被上訴人既不得請求返還，此部分自無代償請求可言，乃屬當然。又上訴人收受家具作品後，均依序記載家具品名、數量、單價、小計（即數量×單價），再於下方記載總額，總額下方則記載「0.6 」及總額乘以0.6 後之總價，有上訴人法定代理人鍾青錦簽認之送貨單在卷可憑（原審卷第8 、9 頁），足證被上訴人寄賣時，與上訴人約定之成本價應為以家具定價之六折計算。依此計算，被上訴人主張上訴人不能返還如附表編號1-6 、8-12所示各式家具作品時，其得請求上訴人賠償該家具價值430,
500 元，洵屬有據，逾此金額之請求，難謂正當。⒊上訴人雖以98年11月9 日退貨清單記載「其中一、二項之烏
木鴛鴦、嵌貝文鎮則依寄賣約定給付五折之貨款」（原審卷第36頁），及98年1 月6 日黃淳裕與鍾青錦電話對話提及五五拆帳，抗辯兩造係以家具定價之五折作為成本價等語。然98年2 月14 日 、98年11月9 日退貨清單係於被上訴人提出刑事侵占告訴後，兩造及證人黃淳裕、李鑑洲於98年2 月11日就貨品流向進行釐清所為之初步協議，該清單所列為兩造較無爭議部分，係兩造為解決此糾紛所簽立，已如前述，該退貨清單記載之折數既與上開送貨單不符，五折部分又僅敘及烏木鴛鴦、嵌貝文鎮，尚不得據此即推論其他家具作品均以定價之五折為成本價，被上訴人主張五折僅限於已達成協議之烏木鴛鴦、嵌貝文鎮，非指全部寄賣家具，應可採信。至98年1 月6 日黃淳裕與鍾青錦電話對話雖提及五五拆帳，然黃淳裕亦將家具作品交由上訴人展示、銷售，與上訴人間亦有寄賣關係存在，該對話所謂「我們」究指上訴人與黃淳裕，抑或上訴人與被上訴人不明，且黃淳裕於本院準備程序已證稱：「（是否清楚上訴人與被上訴人間寄賣的拆帳方式？）不清楚」、「我只知道我與上訴人之間是五五拆帳」等語（本院卷第74頁反面），堪認上開對話錄音亦不足以證明兩造係以定價之五折為成本價，上訴人上開所辯，自非可採。
五、綜上所述，兩造間寄賣行為所成立之法律關係應屬民法上之行紀契約，然其本質亦屬委任契約，被上訴人以其得隨時請求上訴人返還寄賣之家具，且兩造已終止寄賣關係，請求上訴人返還尚未返還或買斷如附表編號1-6 、8-11所示之各式家具作品，如不能返還時，應給付430,500 元，核屬有據。
至附表編號7 所示禪椅2 件，既經上訴人返還被上訴人，被上訴人自不得再請求返還，亦無代償請求可言。從而，被上訴人依民法第541 條規定，請求上訴人將如附表編號1-6 、8-12所示之各式家具作品返還被上訴人，如不能返還時，應給付被上訴人430,500 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審未及審究兩造於98年2月11日確認附表編號7 所示禪椅2 件業已返還之事實，就超過上開應予准許部分（確定部分除外），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
書記官 葉國乾附表： （新臺幣：元）┌──┬──────┬──┬────┬──────┬──────┐│編號│ 品 名 │數量│單 價│ 小 計 │6折後之價格 │├──┼──────┼──┼────┼──────┼──────┤│ 1 │餐 桌 │ 1 │98,000元│ 98,000元│ 58,800元│├──┼──────┼──┼────┼──────┼──────┤│ 2 │餐 椅 │ 4 │12,000元│ 48,000元│ 28,800元│├──┼──────┼──┼────┼──────┼──────┤│ 3 │條 案 │ 2 │60,000元│ 120,000元│ 72,000元│├──┼──────┼──┼────┼──────┼──────┤│ 4 │展秀枱 │15 │ 8,000元│ 120,000元│ 72,000元│├──┼──────┼──┼────┼──────┼──────┤│ 5 │桌上展秀枱 │ 2 │12,000元│ 24,000元│ 14,400元│├──┼──────┼──┼────┼──────┼──────┤│ 6 │展秀架 │ 1 │20,000元│ 20,000元│ 12,000元│├──┼──────┼──┼────┼──────┼──────┤│ 7 │禪 椅 │ 2 │80,000元│ 160,000元│ 96,000元│├──┼──────┼──┼────┼──────┼──────┤│ 8 │圓古筆架 │ 1 │ 4,500元│ 4,500元│ 2,700元│├──┼──────┼──┼────┼──────┼──────┤│ 9 │蝶枱浮香 │ 2 │ 2,500元│ 5,000元│ 3,000元│├──┼──────┼──┼────┼──────┼──────┤│ 10 │垂簾屏風 │ 1 │30,000元│ 30,000元│ 18,000元│├──┼──────┼──┼────┼──────┼──────┤│ 11 │休閒圈椅 │ 4 │60,000元│ 240,000元│ 144,000元│├──┼──────┼──┼────┼──────┼──────┤│ 12 │7尺花梨木板 │ 1 │ 8,000元│ 8,000元│ 4,800元│├──┴──────┴──┴────┼──────┼──────┤│合計 │ 877,500元│ 526,500元│├─────────────────┼──────┼──────┤│扣除編號7 禪椅2 件合計 │ 717,500元│ 430,500元│└─────────────────┴──────┴──────┘