臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第764號上 訴 人 王普生訴訟代理人 徐志明律師
曾允斌律師被 上 訴 人 王 婕兼法定代理人 文蜀萍共 同訴訟代理人 楊芳婉律師複代理人 張雨新律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年5月20日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4310號第一審判決提起上訴，本院於101年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴，及該訴訟費用部分均廢棄。
臺灣臺北地方法院九十九年度司執字第八一九四六號給付扶養費強制執行事件，就被上訴人文蜀萍對上訴人聲請強制執行金額超過新臺幣参拾玖萬零伍拾玖元部分，所為之強制執行程序，應予撤銷。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人文蜀萍負擔，駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、關於上訴人聲請於其所提起之臺灣臺北地方法院101年度家訴字第59號債務人異議之訴事件、101年度家聲字第47號停止執行事件、100年度婚字第586號履行同居事件，以及100年度家簡字第52號變更扶養費用事件終結前，停止本件訴訟部分，因上開事件非本件之前提要件，且無法律上應停止之情形，應認無停止訴訟之必要，應駁回其聲請，核先敘明。
二、上訴人主張：其與被上訴人文蜀萍為夫妻關係，被上訴人王婕則為雙方所生之女，三方於民國97年1月31日，在原法院以96年度家調字第914號給付扶養費事件成立調解，約定上訴人自97年1月1日起至97年12月31日止，每月給付被上訴人新臺幣（下同）17萬元；自98年1月1日起至上訴人退休日止，每月給付被上訴人10萬元；嗣被上訴人持之向原法院聲請強制執行，由原法院以99年度司執字第81946號給付扶養費強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案，上訴人於99年9月16日收受原法院執行命令，命上訴人給付被上訴人扶養費148萬元暨執行費用1萬1,840元。惟上訴人與被上訴人文蜀萍前擬共同購買大陸地區上海市○○○路○○○弄○號2701室房屋，為支付房屋價金，乃於95年3月14日共同以共有之臺北市○○區○○路○○巷8之1號7樓房地（下稱師大路房地）向臺灣土地銀行股份有限公司古亭分行（下稱土地銀行）辦理800萬元之抵押貸款，上訴人並簽立委託書委託土地銀行將上開貸得款項全數匯入被上訴人文蜀萍於土地銀行所開設之帳號000000000000號帳戶內，嗣95年3月下旬，因故未能買得前開房屋，被上訴人文蜀萍竟於雙方就上開貸得款項之運用未達共識之際，自95年3月31日土地銀行將貸得款項800萬元撥款入其帳戶之日起，陸續轉入其於美國銀行所開設之帳號000000000號帳戶內，並於同年4月4日將上開貸得款項與其原有存款一併辦理定期存款，被上訴人文蜀萍因前開犯行，經本院以96年度上易字第2102號刑事判決違犯背信罪確定。詎被上訴人文蜀萍仍拒絕按期給付上訴人貸得款項800萬元，致上訴人自97年4月起至99年9月止，業已繳付土地銀行貸款30期，共計106萬6,740元，上訴人自得依無因管理規定及不當得利返還請求權，請求被上訴人文蜀萍償還所支出之利息費用。又上訴人與被上訴人文蜀萍於大陸地區共有上海名仕苑帝庭閣27Ａ之房地（下稱上海房地），因被上訴人文蜀萍要求由其負責尋找承租人及大陸地區房仲，為免作業上複雜，故由上訴人出具同意書，約定以被上訴人文蜀萍之帳戶為上海新中匯房地產有限公司（下稱新中匯公司）之租金匯款帳戶；當時上開房屋出租行情為每月人民幣1萬元，由雙方平分，惟被上訴人文蜀萍自97年1月起至99年10月止，未將其應得之半數租金轉予上訴人，共計78萬2,000元，上訴人亦得依不當得利返還請求權，請求被上訴人文蜀萍返還應分配予上訴人之房租，爰以本件於原審之起訴狀為抵銷之意思表示，以上開債權抵銷被上訴人請求之扶養費148萬元暨執行費用1萬1,840元等情，求為命撤銷系爭強制執行事件強制執行程序。原審判決以上開扶養費148萬元，未於上開調解筆錄約定權利比例，應推定為二人均等，認被上訴人之扶養債權各二分之一即各為74萬元，及上訴人已支付被上訴人王婕生活費36萬6,570元為由，撤銷系爭強制執行事件關於被上訴人王婕對上訴人聲請執行金額超過37萬3,430元部分，所為之強制執行程序；並駁回上訴人其餘之訴。（被上訴人王婕未就其敗訴部分上訴而確定，該部分不在本院審理範圍）並聲明：㈠原判決廢棄。㈡原法院99年度司執字第81946號兩造間給付扶養費強制執行事件之強制執行程序，除確定部分外撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人於94年間與被上訴人文蜀萍簽立協議書，約定願按月給付生活費每月扶養費10萬元，卻未履行，被上訴人遂提起給付生活扶養費事件訴訟，上訴人又先後提起離婚、宣告分別財產、刑事侵占附帶民事訴訟；嗣民事部分經原法院家事法庭調解，三方於97年1月31日成立上揭調解，約定上訴人同意撤回其他訴訟，並應自97年1月1日起至97年12月31日止，按月給付被上訴人17萬元；自98年1月1日起至上訴人退休日止，按月給付被上訴人10萬元扶養費。詎上訴人自97年9月至12月及99年1月至8月合計148萬元之扶養費未給付，被上訴人為維持生活開銷，始執上開調解筆錄聲請強制執行，並經99年9月16日北院木99司執辰字第81946號執行命令命上訴人給付148萬元及執行費1萬1,840元在案。
上訴人主張抵銷之事項，除匯款被上訴人王婕部分，其餘均為調解筆錄前存在，非調解筆錄成立後所生，因而並無執行名義成立後足以消滅或妨礙被上訴人強制執行之事由，故上訴人提起本件異議之訴無理由。再者，上訴人主張對被上訴人文蜀萍有土地銀行貸款利息債權、房地租金收益債權可資抵銷，然就土地銀行貸款800萬元部分，係上訴人同意以與被上訴人共有之師大路房地為抵押，共同向土地銀行貸款所得，就內部關係言之，應由上訴人及被上訴人文蜀萍各分擔400萬元之清償責任及貸款利息，而被上訴人文蜀萍前已分別於96年4月17日及同年月20日各匯款200萬元，合計400萬元至上訴人帳戶運用，經本院96年上易字第2102號刑事判決確認，上訴人無意清償土地銀行貸款，另為他用，按月給付貸款利息，本屬當然，且向土地銀行貸款之利息，貸款初期之2年係由被上訴人文蜀萍給付，後2年由上訴人負擔，符合共同負擔之理，故被上訴人文蜀萍無對上訴人負有債務。就上海房地租金收益債權部分，上訴人於原審未能舉證兩造共有房地自97年1月起至99年10月止，共34個月均出租予第三人，並由被上訴人文蜀萍收取34個月之全部租金。上訴人縱於第二審提出租約，但亦僅一年（97年6月至98年5月），同樣無法證明被上訴人自97年1月至99年10月止有出租之情形，並有34個月之出租收益。再者，縱依上開租約所載租金估算，應扣除被上訴人文蜀萍已支付之仲介費人民幣7,500元、租屋津貼人民幣3,600元及稅捐人民幣4,680元，共計人民幣1萬5,780元；房屋修繕、管理費共人民幣2萬3,594元、美金5,800元。又上訴人自97年12月迄98年11月間收取之上海市○○路○○○號6幢上海東方曼哈頓1103及2202室之2戶房屋之租金收益扣除費用後，餘有人民幣4萬2,141.76元；另上訴人自98年12月起再以每月人民幣7,000元之租金出租，有12個月租金收入，扣除2個月押租金後應有人民幣7萬,8000元，此部分合計有人民幣12萬0,141.76元，被上訴人文蜀萍應可分得半數6萬0,070.88元，以1：4.6折合新臺幣為28萬0,540元；因此縱有租金收入，經與上訴人應給付之租金收入抵銷後，已無剩餘，被上訴王蜀萍亦無應給付上訴人之款項。至關於上訴人匯款予被上訴人王蜀萍及代付款予王曉薇部分，此為新攻擊防禦方法，應符合民事訴訟法第447條第1項但書各款情形，否則不得主張之，且此部分之款項與本件生活扶養費無涉，係上訴人支付自己及被上訴人出國費用，不能用之為消滅被上訴人執行請求之事由。另被上訴人文蜀萍代墊上訴人與被上訴人文蜀萍共有位於美國舊金山房屋之房屋稅1年15萬元，共10年總計150萬元，及房屋修繕費用6萬美金等，總計為372萬1,825元，上訴人雖承諾歸還，迄今無下文。又依上訴人與被上訴人文蜀萍於94年間簽訂之協議書，上訴人承諾支付被上訴人王婕之學費，然被上訴人王婕於美國1年2萬8,000元美金學費，折合臺幣87萬元，上訴人亦未支付。又依原執行名義所載，上訴人所負債務，以被上訴人為債權人，且因上訴人給付對象並無區分為被上訴人王婕或被上訴人文蜀萍，故可認為屬不可分之債，故上訴人分別對被上訴人王婕、文蜀萍各自之債權，與被上訴人王婕、文蜀萍依本件執行名義對於上訴人之不可分債權，債權人與債務人並不相同，上訴人應不得為抵銷，且被上訴人文蜀萍所聲請執行之扶養費，多數為繳交被上訴人王婕於美國受教育之學費，核其性質應屬互相抵銷即不符合給付之目的及當事人訂約之意旨，自不得為抵銷等語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠兩造於97年1月31日成立原法院96年度家調字第914號調解筆
錄內容為：「相對人（即上訴人）願自民國97年1月1日起，至97年12月31日止，每月給付聲請人（即被上訴人文蜀萍、王婕）新台幣拾柒萬元整；自98年1月1日起至相對人退休日止，每月給付聲請人新台幣拾萬元整。相對人願給付聲請人新台幣二百萬元（即聲請人民國95、96年之生活費用），聲請人於收受後，即應撤回臺灣臺北地方法院96年度執全第1357號假扣押強制執行案件。相對人同意聲請人文蜀萍取回臺灣臺北地方法院96年度存字第2149號提存之新台幣貳拾萬元整。兩造間所有民、刑事案件全部撤回。」。
㈡被上訴人以上開調解筆錄為執行名義，聲請原法院以99年度
司執字第81946號給付扶養費強制執行事件，請求上訴人給付97年9月起至97年12月止每月17萬元，及自99年1月起至99年8月止，每月10萬元之扶養費用共148萬元。
㈢上訴人及被上訴人文蜀萍為購買大陸地區房屋，於95年3月
14日以師大路房地為抵押物，共同向土地銀行借款800萬元，該借款匯入被上訴人文蜀萍於土地銀行所設立帳號000000000000號帳戶，嗣未能購得房屋，被上訴人文蜀萍陸續將800萬元匯至美國其所設立000000000號帳戶內，併辦理定期存款，被上訴人文蜀萍上開所為，經本院以96年度上易字第2102號判決成立背信罪確定。
㈣被上訴人文蜀萍於96年4月17日、同年月20日，分別匯款200
萬元至上訴人設於臺灣銀行和平分行帳號000000000000號帳戶。
㈤上訴人因上開800萬元借款，自97年4月起至99年9月止，已繳付土地銀行貸款本息106萬6,740元。
五、兩造爭執事項㈠上訴人於本件主張之前開事由，是否符合強制執行法第14條
規定？㈡上訴人得否依民法第264條同時履行抗辯權規定，於被上訴
人返臺與上訴人共同經營婚姻生活之對待義務前，拒絕依上揭執行名義履行？㈢上訴人得否依無因管理規定，或不當得利返還請求權請求被
上訴人文蜀萍償還上訴人向土地銀行清償之貸款本息？㈣上訴人得否依不當得利請求被上訴人文蜀萍返還出租上海房
地之半數租金？㈤上訴人主張曾於97年12月2日匯款20萬元；97年12月24日匯
款10萬元；98年8月14日匯款27萬元；99年1月間匯款10萬元予被上訴人文蜀萍及於97年4月25日將10萬元代文蜀萍付款予王曉薇，得否於本件強制執行事件之執行數額主張抵銷？㈥如上訴人主張之上述抵銷債權成立，上訴人主張之債權得否
對被上訴人聲請執行的債權為抵銷？
六、上訴人於本件主張之前開事由，是否符合強制執行法第14條規定？按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，債務人如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項定有明文。次按所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度臺上字第1899號判決即持此見解）。顯見強制執行法所定執行名義可區分為二種，一為具有實體確定力之確定終局判決、訴訟上和解或調解等；另一則係無實體確定力之拍賣抵押物裁定、本票裁定等。是如以與確定判決同一效力之調解為執行名義，其消滅或妨礙債權人請求之事由發生於執行名義成立後，債務人始得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，觀諸上開規定至明。若主張之事由在執行名義成立之前即已存在，則為執行名義之裁判，縱有未當，亦非異議之訴所能救濟，亦即如係以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結前者，縱該為執行名義之裁判有何不當，即與異議之訴之要件不符，即不得提起。次按「抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。
故給付之訴之被上訴人對於上訴人有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴。」（最高法院29年上字第1123號判例要旨參照）。查：
㈠關於上訴人主張其對被上訴人文蜀萍有上揭債權，自得以之抵銷應給付之系爭扶養費部分：
上訴人主張對被上訴人文蜀萍依無因管理請求被上訴人文蜀萍償還上訴人墊付之土地銀行借款本息，及依不當得利請求被上訴人文蜀萍返還代收之上海房地租金收益等債權之原因事實，雖均係發生於本件執行名義即原法院96年度家調字第914號調解筆錄成立前，然上訴人係於提起本件訴訟後始行主張抵銷，揆諸上開說明，非不准上訴人於執行名義成立後為抵銷之意思表示，作為消滅被上訴人請求之事由，提起債務人異議之訴，則上訴人此部分主張，依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，於法固並無不合。
㈡上訴人主張被上訴人文蜀萍於95年9月14日，自訴外人葉志
鋼處獲得500萬元，其並無不能維持生活之虞，不得向上訴人請求扶養費之給付部分：
上訴人主張被上訴人文蜀萍於95年9月14日自訴外人葉志鋼獲得500萬元，並無不能維持生活之虞，不得向上訴人請求扶養費云云。惟本件執行名義為與確定判決同一效力之上揭調解係於97年1月31日成立，而上開事實係於95年9月14日發生，自屬執行名義成立前所發生之消滅、妨礙債權人請求之事由，如上說明，上訴人不得以之提起本件債務人異議之訴，是被上訴人抗辯上訴人不得以執行名義成立前所發生之消滅、妨礙債權人請求之事由提起本訴等語，自屬有據。
七、上訴人得否依民法第264條同時履行抗辯權規定，於被上訴人返臺與上訴人共同經營婚姻生活之對待義務前，拒絕依上揭執行名義履行？按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」民法第264條第1項本文定有明文。是該條項所規定之同時履行抗辯權，係以契約所明定為限，觀諸該條規定至明。查，依本件執行名義即上揭調解內容，上訴人之給付義務，未附任何同時履行之條件，且如上所述，民法第264條規定之同時履行抗辯權係屬妨礙請求權之事由，上訴人自不得於上揭調解成立後，以之提起本件債務人異議之訴，是上訴人此主張，為無理由。
八、上訴人得否依無因管理規定或不當得利返還請求權請求被上訴人文蜀萍償還上訴人向土地銀行清償之貸款本息？上訴人主張其於97年4月起至99年9月止，代被上訴人文蜀萍墊付本息106萬6,740元，自得依無因管理規定或不當得利返還請求權，請求被上訴人文蜀萍返還等語。被上訴人抗辯上訴人於第二審主張得依不當得利返還請求權，請求被上訴人返還上揭墊付款，違反民事訴訟法第447條第1項規定，況前2年之利息係由其負擔，則後2年之利息由上訴人負擔，本屬合理，且其業已將400萬元匯還上訴人等語。查：
㈠民事訴訟法第270條之1第3項前段規定應受其拘束之爭點協
議，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第1項第3款或第2項為協議者而言；至於協議前未經當事人主張之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束。次按當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定參照）。故當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第三款之修正理由自明，最高法院94年度臺上字第493號、最高法院99年度臺再字第60號判決分別即持相同見解。本件於原審兩造之爭點協議，關於上訴人主張抵銷之債權部分，就得否依無因管理規定，請求被上訴人文蜀萍償還上訴人向土地銀行清償之貸款本息乙節，固有協議，惟就同一事實有無不當得利部分，於原審協議前未經當事人主張，既不在協議範圍，自不受協議之拘束。再者，上訴人以其為被上訴文蜀萍墊付上開利息主張抵銷為攻擊方法，上訴人於原審固主張係依無因管理之規定，於本院復增加不當得利返還請求權之主張，核係就抵銷所提出之補強之攻擊方法，依上開說明，應允許上訴人於本院提出之，被上訴人抗辯上訴人違反民事訴訟法第447條第1項規定，不得提出云云，容有誤會，核先敘明。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條第1項定有明文。是凡無法律上原因而因他人之給付受利益，致他人受損害者，應負歸還其利益之義務（最高法院18年上字第1192號判例要旨參照）。本件上訴人主張其與被上訴人文蜀萍原擬購買大陸地區上海市○○○路○○○弄○號2701室房屋，為支付房屋價金，於95年3月14日共同以共有之師大路房地向土地銀行辦理800萬元之抵押貸款，上訴人並簽立委託書委由土地銀行將上開貸得款項全數匯入被上訴人文蜀萍於土地銀行所開設之帳號000000000000號帳戶內，嗣前開房地買賣不成，被上訴人文蜀萍於95年3月31日土地銀行將貸得款項800萬元撥款入其帳戶之日起，陸續轉入其於美國銀行所開設之帳號000000000號帳戶內，並於同年4月4日將上開貸得款項與其原有存款一併辦理定期存款，迨上訴人提出背信罪之告訴後，被上訴人文蜀萍於96年4月17日、同年月20日，分別匯款200萬元至上訴人設於臺灣銀行和平分行帳號000000000000號帳戶，迄至99年9月2日止，上開貸款已清償之本息由被上訴人文蜀萍支付36萬6,858元，上訴人支付106萬6,740元等情，為兩造所不爭執，並有土地銀行100年2月14日亭放字第1000000495號函附之繳息及還款明細資料、土地銀行匯款申請書回證等件為證（原審卷第104至108頁、第45、46頁）；是上開貸款係上訴人與被上訴人文蜀萍所共同貸款，僅係撥款入被上訴人文蜀萍帳戶，委由被上訴人文蜀萍保管，嗣被上訴人文蜀萍亦將其中上訴人部分之400萬元即二分之一匯還上訴人，本院96年度上易字第2102號刑事判決亦同此認定（原審卷第11頁正面倒數第4行以下），從而上開貸款之本息應由上訴人與被上訴人文蜀萍共同分攤，每人應分攤二分之一。而被上訴人文蜀萍分別於95年3月至97年3月間攤還上開貸款之該期間之全部應繳納之利息36萬6,858元，上訴人於97年4月至99年9月間攤還該期間之應攤還本息106萬6,740元全部，如上所述，是自95年3月至99年9月間，全部應攤還之利（本）息共143萬3,598元，上開二人應各分攤二分之一即71萬6,799元，而被上訴人文蜀萍僅分攤其中之36萬6,858元，是被上訴人文蜀萍應攤還金額尚有不足34萬9,941元部分，且上訴人亦無代被上訴人文蜀萍攤還其應負擔之上開貸款本息之義務，是被上訴人文蜀萍自係無法律上之原因而因上訴人之給付受利益，致上訴人受損害，上訴人自得依不當得利之規定，請求被上訴人文蜀萍返還其為被上訴人文蜀萍墊付之34萬9,941元。從而上訴人依不當得利返還請求權，請求被上訴人文蜀萍返還其攤還之106萬6,740元全部，於34萬9,941元範圍內為有理由，逾此範圍即屬無據。
㈢上訴人主張被上訴人文蜀萍所匯之400萬元係為清償其於92
年12月19日、93年3月19日先後貸與被上訴人文蜀萍之100萬元、300萬元，與上開借貸無關云云，為被上訴人所否認。
按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院17年上字第917號判例要旨參照。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。上訴人主張其與被上訴人文蜀萍間有上開於92年12月19日、93年3月19日借貸關係，惟未能舉證以實其說，則被上訴人文蜀萍抗辯其所匯還上開400萬元係用以返還上開土地銀行貸款800萬元中之400萬元，堪信為實在，上開刑事判決亦同此認定。
九、上訴人得否依不當得利請求被上訴人文蜀萍返還出租上海房地之半數租金？上訴人主張其與被上訴人文蜀萍共有之上海房地出租予他人，每月有約人民幣1萬元之租金收益，自97年1月起至99年10月止，合計被上訴人文蜀萍應給付34個月之半數租金共78萬2,000元云云。惟為被上訴人文蜀萍所否認，抗辯兩造共有之上海房地出租契約早於95年3月31日已告結束，未再有出租之情事，且縱依上訴人所提之97年6月至98年5月期間之租約亦無法證明被上訴人自97年1月起至99年10月止之期間，有34個月之租金收入，上訴人亦應分攤上海房地之管理、維修費用，經扣除後，亦無收入可言等語。按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求，最高法院著有上開判例。查：
㈠依上訴人提出之兩造委任管理上海房地之第三人新中匯公司
寄予上訴人及被上訴人文蜀萍之通知，上海房地於西元2006年（民國95年）3月31日前出租契約業已結束，新中匯公司並依上訴人之指示將前所收取之租金匯入被上訴人文蜀萍設於中國銀行南京西路第三支行、帳號為0000000-0000-000000-0帳戶，有上訴人所提之新中匯公司95年8月10日致兩造通知函、及上訴人同意書在卷可稽（原審卷第20、21頁），是被上訴人抗辯上海房地95年3月31日前租約業已終止，堪可採信。
㈡上訴人固提出上海房地之租期為97年6月1日至98年5月31日
之房屋租貸合同及未載有電子郵件標頭之寄件人、受文者及電子郵件帳號、發文時間、主旨等事項之電子郵件影本，惟為被上訴人所否認，且上海房地因長期無人居住，積欠公用事業費用，電力公司已多次提出斷電之通知，有被上訴人所提出上訴人不爭執之管理公司之西元2011年（民國100年）1月21日電子郵件在卷可稽（原審卷第93頁），此外復未能舉證以實其說，自難認可採。至上訴人所提之上海大眾燃氣有限公司100年4月27日之燃氣欠款催繳通知書，其內容為上海房地之98年12月、99年2、4、6、8、10、12月及97年7月燃氣費未繳納，僅能證明有欠繳燃氣費之事實，尚不足以證明上海房地有出租之情事。
㈢再者，依被上訴人文蜀萍所提上訴人不爭執之管理公司出具
之單據，被上訴人文蜀萍給付95年4月至96年3月之上海房地管理費人民幣7,114.56元，有該管理公司臨時收據、上海杉德銀卡通簽單在卷可稽（本院卷第72頁），又姑不論上開未載有標頭之電子郵件真正為被上訴人所否認，該電子郵件內容之附註（ps)4：「客人入住前由于裝修會有水電費用產生，賬單來了還需支付。」等語，以及郵件內容係租金及維修費用之結算，顯見該電子郵件內容係就租約終止後，出租人與管理公司間之結算函。再依該電子件內容，被上訴人文蜀萍匯款予該管理公司美金2988.25元，折計人民幣2萬0,829.60元，扣除相關費用後被上訴人文蜀萍之款項尚剩餘人民幣1,857元；而租金加押租金共2萬3,400元，扣除相關費用後餘額為7,620元，以該餘額扣除15個月之物業管理費共8,893.2元，二者相抵，尚不足1,273.2元，再以被上訴人上開匯款餘額相抵，上開被上訴人文蜀萍匯款餘額為583.8元，即所收取之租金不足支付相關費用，仍須以被上訴人文蜀萍匯款墊付，觀諸上開電子郵件即明，是依上開電子郵件，亦不足證明被上訴人文蜀萍有收入可言，是上訴人依不當得利返還請求權，請求被上訴人文蜀萍返還出租上海房地之半數租金云云，難認有據，被上訴人抗辯為可採。
㈣上訴人聲請命被上訴人文蜀萍提出相關銀行帳戶往來明細以
證明無收取租金云云，惟被上訴人文蜀萍否認持有前開銀行帳戶，況上訴人自始至終未曾提出任何證據以證明兩造共有之上海房地自97年1月起已另出租他人，且上訴人既同為上海房地之共有人及管理公司之委託人，非不得經由向管理公司查詢上海房地出租情況以實其說，上訴人竟捨此不為，要求命被上訴人文蜀萍應提出相關銀行帳戶以證明無收取租金云云，即無可取。
十、上訴人主張曾於97年12月2日匯款20萬元；97年12月24日匯款10萬元；98年8月14日匯款27萬元；99年1月間匯款10萬元予被上訴人文蜀萍及於97年4月25日將10萬元代文蜀萍付款予王曉薇，得否於本件強制執行事件之執行數額主張抵銷？㈠上訴人主張其曾於97年12月2日匯款20萬元；97年12月24日
匯款10萬元；98年8月14日匯款27萬元；99年1月間匯款10萬元予被上訴人文蜀萍，並以上開金額主張抵銷。被上訴人抗辯上訴人係依兩造間94年2月3日協議第6條約定匯款予被上訴人文蜀萍以支應相關出國旅費等費用，上訴人對被上訴人無債權存在，自不得以之主張抵銷等語。查，上訴人自始未曾說明並舉證證明上開匯款用途，以證明對被上訴人有債權存在，難認有據；再者，上訴人與被上訴人文蜀萍於94年2月3日於楊芳婉律師見證下，簽訂協議書，依該協議書第6條內容約定：「……男方願給付女方家庭生活費用每月新台幣壹拾萬元正……該家庭生活費涵蓋用來支付家庭平日早中晚餐或買菜、雜支費及女方個人生活、購物等開銷。但女兒王婕之教育費用、出入國旅費（如第八條）、雙方出國旅費、住居修繕費用，則由男方另行負責給付，不含在下開新台幣壹拾萬元之家庭生活費範圍內。」為兩造所不爭執，並有上訴人於另案所提之刑事附帶民事起訴狀在卷可稽（原審卷第45頁）。是上訴人應給付被上訴人文蜀萍之生活費不含應由上訴人支付之女兒王婕之教育費用、出入國旅費（如第八條）、雙方出國旅費、住居修繕費用等項。嗣被上訴人因上訴人未給生活費，經被上訴人聲請調解結果成立上開調解內容；以及被上訴人抗辯上訴人上開匯款係用以支付97年底、98年1月23日間上訴人與被上訴人共3人赴美旅行，及98年8月3人前往英國旅行之機票及雜支等旅費等情，上訴人均不爭執，並有被上訴人所提出之入出境證明影本、中國信託商業銀行消費明細表等件為證，自堪信為真實，上開匯款既係用以支付上開調解內容之生活費以外之費用，上訴人自不得以作為抵付上開生活費之用。是上訴人以上開匯予被上訴人文蜀萍之款項主張抵付上開生活費，洵屬無據，被上訴人抗辯為有理由。
㈡上訴人主張其依被上訴人文蜀萍指示於97年4月25日將10萬
元匯款予訴外人王曉薇以支付被上訴人王婕之扶養費云云，並聲請調閱王曉薇之人別資料，並詢問王曉薇。惟為被上訴人所否認，抗辯訴外人王曉薇非被上訴人之代理人，被上訴人文蜀萍亦未曾授權王曉薇處理上海房地事宜，上訴人主張之相關事宜亦屬上訴人與王曉薇間之債權債務關係，與被上訴人無涉等語。上訴人雖主張其匯款予王曉薇係用以支付被上訴人王婕之扶養費，惟嗣後於100年12月20日本院準備程序期日陳稱該10萬元嗣經其與被上訴人文蜀萍協議後先用以修繕上海房子，為避免與扶養費衝突，被上訴人文蜀萍建議將款寄給其朋友王曉薇轉支付上海房子修繕費等語（本院卷第101頁背面），主張前後不一，且為被上訴人所否認，即無可採。再者，上訴人自承其不知訴外人王曉薇人別資料，其係依被上訴人文蜀萍指示匯款作為修繕兩造共有上海房地之用，既非用以支付扶養費，上訴人復亦自承應負擔部分修繕費用，而依上訴人所提出之上開電子郵件內容，上海房地亦待修繕，從而難認得以之主張抵銷系爭生活費，自無詢問王曉薇之必要。
、如上訴人主張之上述抵銷債權成立，上訴人主張之債權能否對被上訴人聲請執行的債權為抵銷？按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334條第1項定有明文。是債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例要旨參照）。次按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。」民法第271條定有明文。查：
㈠被上訴人對上訴人之債權依執行名義即原法院96年度家調字
第914號調解筆錄內容，被上訴人文蜀萍、王婕所得請求上訴人給付之內容為可分之金錢債權，且未有明定各人之權利比例，依上揭規定，渠等權利應為均等，應各平均分受之，而上訴人所主張之債權亦同為金錢債權，在性質亦無不可抵銷之情形。又本件被上訴人以該調解筆錄為執行名義，主張上訴人應給付自97年9月起至12月止，每月17萬元，及自99年1月起至8月止，每月10萬之扶養費，竟未為給付，積欠之扶養費合計148萬元等語，則被上訴人文蜀萍、王婕對上訴人之債權應各為74萬元。被上訴人抗辯執行債權為不可分之債，且為扶養費，性質上為不得抵銷云云，難認有理由。
㈡關於被上訴人文蜀萍部分，被上訴人文蜀萍依上開調解內容
，對上訴人有74萬元之債權，如上所述，上訴人主張對被上訴人文蜀萍就其所墊付之貸款攤還本息於34萬9,941元範圍，有不當得利返還請求權，並用以抵銷上開執行名義所載之債權，則關於被上訴人文蜀萍聲請對上訴人強制執行金額超過39萬0,059元〔740,000元（生活費）－349,941元（上訴人代墊之貸款本息）＝390,059元〕部分，所為之強制執行程序，自應予以撤銷。上訴人主張逾上開範圍，為無理由，不應准許。
㈢至被上訴人王婕部分，依上揭調解內容其執行債權僅為74萬
元，扣除原審已確定部分，即上訴人得扣除已給付之99年7月21日、同年月30日匯款給付被上訴人王婕美金1萬元折合新臺幣32萬1,890元、美金1395.94元折合新臺幣4萬4,680元，共計36萬6,570元部分，尚餘37萬3,430元，而上訴人上開主張抵銷之主動債權之債務人均為文蜀萍，如上所述，被上訴人王婕均非上訴人之債務人，依上開說明，與抵銷要件不符，根本上即無抵銷之可言，從而上訴人以之主張抵銷被上訴人王婕之上開債權，自難認有理由。
、綜上所述，被上訴人聲請系爭強制執行，就被上訴人王婕、文蜀萍依序於37萬3,430元、39萬0,059元範圍內，並無不合。上訴人該部分之上訴為無理由，應予駁回，逾上開範圍之強制執行聲請即有未合，上訴人該部分上訴為有理由，應將原判決廢棄改判如主文第2項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經本院審酌後，認均不足影響本判決之結果，爰無逐一詳予論斷之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈法 官 吳光釗正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日
書記官 鄭兆璋