臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第845號上 訴 人 卓賢興訴訟代理人 黃暖琇律師複 代理 人 翁志明律師
王慶怡被 上訴 人 洪元夫
洪文科即洪吳玉桂.上 一 人訴訟代理人 洪瑞鉅上列當事人間請求撤銷信託登記事件， 上訴人對於中華民國100年7月8日臺灣桃園地方法院100年度訴字第210號第一審判決，提起上訴，經本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，確認被上訴人洪元夫與被上訴人洪文科間就如附件一所示本金最高限額新台幣捌佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人洪吳玉桂於民國（下同）100年7月12日死亡，其繼承人原為配偶洪文科、長子洪瑞鉅、次子洪元夫、參子洪元杰等4人，惟全體繼承人協議分割遺產， 關於洪吳玉桂所有如附件一所示之最高限額抵押權，分歸洪文科所有，並由洪文科於101年2月16日以繼承為原因，登記為權利人，有繼承系統表、具狀遺產分割協議書、土地及建物登記簿謄本可證（見本院卷第51、87、81-86頁）；洪文科具狀聲明承受訴訟（見本院卷第50頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
㈠上訴人起訴請求如下（見原審卷第54-55頁）：
⒈關於被上訴人洪元夫與原審同案被告洪文科部分：
⑴先位聲明：
①確認洪元夫與洪文科間就如附表所示不動產於99年9
月7日所為信託之債權行為，及99年9月10日所為所有權移轉之物權行為均無效。
②洪文科應將附表所示不動產在桃園縣桃園地政事務所
於99年9月10日以信託為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
⑵備位聲明：
①洪元夫與洪文科就附表所示不動產於99年9月7日所為
信託之債權行為， 及99年9月10日所為所有權移轉之物權行為，均應予撤銷。
②洪文科應將附表所示不動產在桃園縣桃園地政事務所
於99年9月10日以信託為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
⒉關於被上訴人洪元夫與洪文科（即洪吳玉桂）部分：
⑴先位聲明：
①確認洪文科（即洪吳玉桂）對洪元夫如附件一所示最高限額抵押權之設定行為無效。
②洪文科（即洪吳玉桂）應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
⑵備位聲明：
①確認洪文科（即洪吳玉桂）對洪元夫如附件一所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。
②洪文科（即洪吳玉桂）應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
㈡原審判決：
⒈被上訴人洪元夫與原審同案被告洪文科就附表所示不動產
於99年9月7日所為之信託債權行為， 及99年9月10日所為之所有權移轉之物權行為，均應予撤銷。
⒉原審同案被告洪文科應將附表所示不動產在桃園縣桃園地
政事務所於99年9月10日以信託原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
⒊上訴人其餘之訴駁回㈢上訴人不服，就其關於被上訴人洪元夫與洪文科（即洪吳玉桂）敗訴部分，提起上訴，聲明：
⒈先位上訴聲明：
⑴原判決主文第3項廢棄。
⑵上開廢棄部分，確認洪文科（即洪吳玉桂）對洪元夫如
附件一所示最高限額抵押權之設定行為無效。洪文科（即洪吳玉桂）應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
⒉備位上訴聲明：
⑴原判決主文第3項廢棄。
⑵上開廢棄部分，確認洪文科（即洪吳玉桂）對洪元夫如附件一所示最高限額抵押權及其擔保之債權均不存在。
洪文科（即洪吳玉桂）應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
㈣上訴人嗣又具狀更正聲明（見本院卷第30-31頁）：
⒈原判決主文關於後開部分廢棄。
⒉確認洪文科（即洪吳玉桂）對洪元夫如附件一所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
並撤回先位上訴聲明及請求塗銷最高限額抵押權登記部分之訴，被上訴人對此亦表示同意（見本院卷第35頁反面），應予准許。
㈤據上：
⒈關於被上訴人洪元夫與原審同案被告洪文科之訴部分：
原審判決駁回此部分訴之先位之訴，未據上訴人不服；原審就此部分訴之備位之訴，判決洪元夫與洪文科就如附表所示不動產所為信託之債權行為，及所有權移轉之物權行為應予撤銷，所有移轉登記應予塗銷，未據洪元夫、洪文科表示不服，業已確定。
⒉關於被上訴人洪元夫與洪文科（即洪吳玉桂）之訴部分：
上訴人上訴後，撤回此部分訴之先位之訴及請求塗銷最高限額抵押權登記部分之訴，本院審理之範圍應僅限於上訴人請求確認如附件一所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在部分，先予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張如下（未繫屬本院部分之訴，不再贅述）：被上訴人洪元夫於98年1月16日簽發票號339151、 金額新台幣（下同）140萬元、到期日98年6月22日之本票（下稱系爭本票）乙紙予伊，屆期並未清償，伊已聲請原審法院裁定准許強制執行。惟洪元夫於87年間，將附表編號2至4所示不動產，設定如附件一所示本金最高限額800萬元之抵押權予洪吳玉桂，迄洪吳玉桂於99年3月19日經鑑定患有極重度失智症，無法再與洪元夫為有效借貸契約之日止，洪元夫與洪吳玉桂間並無任何借貸債權存在，爰請求確認洪文科（即洪吳玉桂）對洪元夫如附件一所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
二、被上訴人則以：被上訴人洪元夫因投資失敗欠錢，向洪吳玉桂陸續借款超過1千萬元， 為免造成洪元夫兄弟間之嫌隙，洪元夫乃將其所有如附表編號2至4所示之不動產，設定如附件一所示之最高限額抵押權予洪吳玉桂等語茲為抗辯，並聲明駁回上訴。
三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。上訴人主張其持有被上訴人洪元夫簽發之系爭本票，屆期未受清償之事實，被上訴人對此不爭執（見本院卷第24頁兩造不爭執事項㈡），堪可採信，則上訴人主張洪文科（即洪吳玉桂）對洪元夫如附件一所示最高限額抵押權所擔保之債權，於其就如附表編號2至4所示不動產聲請執行時，得優先受償，是該債權存否不明，將致其強制執行之聲請有無實益及其本身債權受償多寡之地位有不安之狀態等語，亦可採信，是上訴人提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益。
四、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，於擔保債權範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生時確定，民法第881條之12第2款定有明文。查：
㈠上訴人主張：如附件一所示最高限額抵押權係擔保洪元夫與
洪吳玉桂間之借貸債權， 惟洪吳玉桂於99年3月19日經鑑定有重度失智障礙，欠缺意思表示能力，洪吳玉桂與洪元夫不可能繼續發生借貸債權時確定等情，被上訴人對此不爭執（見本院卷第71頁反面），應可採信。
㈡上訴人主張： 如附件一所示最高限額抵押權自87年5月20日
設定時起迄於99年3月19日止， 洪吳玉桂與洪元夫間並無任何借貸債權存在等語；被上訴人則抗辯：洪元夫因投資失敗欠錢，向洪吳玉桂陸續借款超過1千萬元云云。 上訴人既否認洪吳玉桂與洪元夫間有債權存在，依前揭說明，被上訴人應就洪元夫與洪吳玉桂間自87年5月20日迄99年3月19日止，有借貸逾千萬元之「意思表示互相一致」及「交付」逾千萬元之事實，負舉證之責任。經查：
⒈關於本件借貸款之時間及金額部分：
⑴被上訴人洪元夫於原審陳稱：「（問：當初洪吳玉桂為
何會在上面設定800萬元的抵押權？）我退伍時， 我陸續向我父母有拿一筆約7、800萬元，為了不讓其他兄弟講話，所以我就在上面設定抵押給我母親」、「（問：
向洪吳玉桂總共借款多少？）母親擔心兄弟間會有嫌隙，所以有寫借據，前前後後總共拿超過1,000萬元， 所以後來才會設定抵押」等語（見原審卷第40、46頁）。
本院審理時，洪元夫於100年11月9日準備程序時改稱：
「（問：何時借的？）我是在當兵前夕（84年5月2日當兵前）直到86年5月2日退伍前後陸陸續續借的，約有上千萬元」等語（ 見本院卷第35頁反面）。101年1月4日又稱：「（問：借款如何證明？）我就是口頭向母親借錢。因為我母親是動用『被上訴人特別代理人（即洪瑞鉅）』的錢，所以我們有紛爭，因此才會寫該借據出來。（問：何時有紛爭？）大約『88、89』年間。我記得我當時拿這些錢是拿去還他人。（ 問：分幾次借得？）每次150、250萬元中間。（問：借幾次？）確實次數忘記了，僅記得有很多次。（問：如何交付？）都是拿現金…」等語（見本院卷43頁反面-第44頁反面）。 洪元夫關於其與洪吳玉桂間借貸之時間、金額之陳述不一，經本院行使闡明權後，洪元夫確認其係於83年底至84年5月2日服役前，86年5月2日退伍後到95年間，陸續向洪吳玉桂借款，每次150、250萬元中間，合計逾千萬元（見本院卷第44頁反面），本院應以其最後確認之陳述為審理之依據。
⑵被上訴人洪文科（即洪吳玉桂）於原審稱：洪元夫欠很
多人錢，有部分是親戚，所以洪吳玉桂有幫洪元夫還錢，洪元夫欠人家約1、2,000萬元，洪元夫向洪吳玉桂拿了超過2,000多萬元，後來設定抵押等語（見原審卷第40頁反面、第66頁-反面）。於本院提出洪瑞鉅帳戶自81年1月6日迄82年12月21日之存款明細，以為借貸款予洪元夫之證明（見本院卷第47-48頁）。 嗣於101年5月16日本院行準備程序時改稱；洪吳玉桂交付洪元夫借款之時間係自90年1月20日迄97年1月10日，陸續交付9,920,000元，除提出如附件二所示之明細表、 存摺（見本院卷第73-80頁）為證外，並陳明：「 借款明細以今日庭呈陳報狀所附資料為準，以前所提之借款資料主張均撤回」等語（見本院卷第72頁）。是本院就洪文科抗辯本件借貸之內容，亦應以「90年1月20日迄97年1月10日，陸續交付如附件所示之金額，合計9,920, 000元」為據。
⑶承上可知，本件借款人洪元夫供稱「83年底至84年5月2
日」以及「86年5月2日到95年間」之借款時間，與洪文科(即洪吳玉桂)供稱「自90年1月20日迄97年1月10日止」之借款時間不同；洪元夫供承「每次借貸150、250萬元中間」之金額，與洪文科(即洪吳玉桂)供稱如附件二所示「10萬元、15萬元、20萬元、25萬元、30萬元、50萬元、70萬元、150萬元、300萬元」之金額亦不相同。
⒉被上訴人提出之借據全文記載「茲本人洪元夫兩棟房屋，
向洪吳玉桂借款捌佰萬元。坐○○○鄉○○村○○路○○巷○○弄○號之3、4樓設定，附加2張本票各肆佰萬元，空口無憑特立此據。立據人洪元夫。身分證字號Z000000000。中華民國年月日」（見本院卷第46頁）。惟：
⑴被上訴人於101年1月4日本院行準備程序時， 始提出該
借據影本為證，但借據上無任何期日之記載，原不足以證明洪元夫與洪吳玉桂間自87年5月20日迄99年3月19日止，確有借貸800萬元之合意。
⑵質諸洪元夫該借據之書寫時間，洪元夫先則供稱「不記
得」，嗣則供稱「90、91年間…」等語（見本院卷第44頁）。但，洪元夫於「90、91年間書寫向洪吳玉桂借款捌佰萬元」之借據， 又與洪元夫供稱「83年底至84年5月2日以及86年5月2日到95年間， 陸續向洪吳玉桂借款，每次150、250萬元中間，合計逾千萬元」不同，亦與洪吳玉桂供稱「自90年1月20日迄97年1月10日，陸續交付如附件所示之金額， 合計9,920,000元」之借款時間、金額均不相同，亦難認該借據足以證明兩造間確有借貸之意思表示合致。
⒊被上訴人提出之存摺係「洪文科」之帳戶，非「洪吳玉桂
」之帳戶，核應與「洪吳玉桂」無關；且該存摺紀錄僅能證明該存戶有於各該期日「提領」 款項合計9,920,000元之事實外，仍不足以證明該存戶提領款項後均以借貸合意而「交付」予洪元夫之事實。
⒋被上訴人之訴訟代理人洪瑞鉅雖於原審陳稱：「洪元夫借
錢及還錢時我都在場，洪元夫欠很多人錢，有部分是親戚，所以我母親有幫他還錢，他欠人家約一、二千萬元」、「洪元夫向母親拿了超過2000多萬元的錢，後來設定抵押，借錢這件事我有在場看到過」等語（見原審卷第40頁、46頁反面）。惟，洪瑞鉅係以「訴訟代理人」並非「證人」之身分為該等陳述；且洪瑞鉅係洪文科（及洪吳玉桂）之長男，其上開供述，難免偏頗；核又無確切之借貸時間，所述金額又與被上訴人前述借貸之金額不同，不足採信。
⒌據上，被上訴人提出之借據、存摺不足以證明被上訴人洪
元夫所稱其於「83年底至84年5月2日」以及「86年5月2日到95年間」，陸續向洪吳玉桂合計借貸「逾千萬元」之事實，亦不足以證明被上訴人洪文科（即洪吳玉桂）所稱洪元夫係「自90年1月20日迄97年1月10日止」向洪吳玉桂合計借貸「9,920,000元」之事實，參以其2人對本件借貸款之時間及金額之供述又不相同，尚難認洪元夫與洪吳玉桂間於「83年底至84年5月2日」以及「86年5月2日到95年間」或「自90年1月20日迄97年1月10日止」，有借貸「逾千萬元」或「9,920,000元」 之意思表示合致及交付該等款項之事實存在。此外，被上訴人又無其他證據證明洪元夫與洪吳玉桂間在本件抵押債權自87年5月20日設定時起 ，迄99年3月19日確定之日止，確有借貸本金800萬元之意思表示合致及交付800萬元借貸款之事實存在， 則上訴人主張本件如附件一所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在等語，即可採信。
五、綜上所述，被上訴人抗辯洪元夫與洪吳玉桂間有借貸「逾千萬元」、「9,920,000元」或「800萬元」之債權存在，均不可採信，則上訴人提起本件確認之訴，請求確認如附件一所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─┬─────────────┬──┬──────┬─────┐│編│地 號│地目│面 積│權利範圍 ││號│ │ │（平方公尺）│ │├─┼─────────────┼──┼──────┼─────┤│1 │桃園縣○○鄉○○段○○○○號 │建 │44.96 │2/20 ││ │ │ │ │ │├─┼─────────────┼──┼──────┼─────┤│2 │桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號│建 │725.38 │10/100 │├─┼─────────────┼──┴──────┼─────┤│ │建 號│基 地 坐 落│權利範圍 │├─┼─────────────┼─────────┼─────┤│ │桃園縣○○鄉○○段1064建號│桃園縣○○鄉○○段│全部 ││ │ │519地號 │ ││3 ├─────────────┼─────────┼─────┤│ │同上段1077建號（共有部分）│同 上│1/10 ││ ├─────────────┼─────────┼─────┤│ │同上段1079建號（共有部分）│同 上│1/20 │├─┼─────────────┼─────────┼─────┤│ │桃園縣○○鄉○○段1065建號│桃園縣○○鄉○○段│全部 ││ │ │519地號 │ ││4 ├─────────────┼─────────┼─────┤│ │同上段1077建號（共有部分）│同 上│1/10 ││ ├─────────────┼─────────┼─────┤│ │同上段1079建號（共有部分）│同 上│1/20 │└─┴─────────────┴─────────┴─────┘附件一：
附表編號2-4所示不動產，經桃園縣蘆竹地政事務所於87年收件權利種類：抵押權登記字號：蘆字第009949號登記日期：87年5月21日權利人：洪吳玉桂擔保債權總金額：本金最高限額800萬元存續期間：87年5月20日至117年5月20日義務人：洪元夫（該抵押權於101年2月16日由洪文科以繼承為原因，登記為權利人）附件二：
┌──┬──────┬──────┬────┬──────────────┐│編號│領取時間 │金額 │交付對象│交付地 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ １ │90年1月20日 │250,000 元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ ２ │90年4月23日 │100,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ ３ │90年6月28日 │200,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ ４ │90年9月27日 │300,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ ５ │91年2月8日 │300,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ ６ │94年4月22日 │300,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ ７ │94年5月3日 │500,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ ８ │94年9月2日 │150,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ ９ │95年1月12日 │1,500,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ │95年1月23日 │500,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ │95年5月5日 │200,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ │95年5月22日 │100,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ │95年6月23日 │200,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ │95年8月17日 │100,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ │95年9月22日 │120,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ │95年10月13日│100,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ │95年12月26日│200,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ │96年2月9日 │300,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ │96年2月16日 │200,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ │96年4月16日 │100,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ │96年8月9日 │700,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ │96年10月17日│300,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ │96年11月14日│3,000,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│ │97年1月10日 │200,000元 │洪元夫 │桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓 │├──┴──────┴──────┴────┴──────────────┤│總計：9,920,000元 │└────────────────────────────────────┘