臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第875號上 訴 人 張繼勻民國83年.
張繼元民國86年.兼 共 同法定代理人 洪淑芬共 同訴訟代理人 許修齊律師
陳慶瑞律師上 訴 人 張總鎮訴訟代理人 林永頌律師
陳怡君律師上列當事人間請求移轉房屋使用權等事件，上訴人對於中華民國100年7月15日臺灣士林地方法院100年度訴字第25號第一審判決各自提起上訴，經本院於101年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回張繼勻、張繼元、洪淑芬後開第二、三項之訴部分、㈡確認張繼勻、張繼元、洪淑芬對於門牌號臺北市○○區○○○道○段七０巷五號房屋有二分之一之事實上處分權存在部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
確認張繼勻、張繼元、洪淑芬對於坐落臺北市○○區○○段四小段五０一、五０二地號土地上、未辦理建物所有權第一次登記之門牌號臺北市○○區○○○道○段○○巷五之二號房屋，有應繼分二分之一之公同共有事實上處分權存在。
張總鎮應自民國九十七年五月一日起，至前項房屋終止出租日止，按月給付張繼勻、張繼元、洪淑芬共新臺幣玖仟元。
上開㈡廢棄部分，張繼勻、張繼元、洪淑芬在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於張繼勻、張繼元、洪淑芬上訴部分，由張總鎮負擔；關於張總鎮上訴部分，由張繼勻、張繼元、洪淑芬負擔。
事實及理由
一、本件上訴人即被上訴人張繼勻、張繼元、洪淑芬（下稱張繼勻等3人）在原審起訴，關於請求金錢給付部分，原係聲明請求被上訴人即上訴人張總鎮（下稱張總鎮）「自民國（下同）97年5月1日起至清償日止按月給付新臺幣（下同）9,000元」（見原審訴字卷15頁）；嗣於提起上訴後，在本院更正該部分聲明為請求「自97年5月1日起至門牌號臺北市○○區○○○道○段○○號○○○號房屋終止出租日止，按月給付9,000元」（見本院卷142頁、219頁背面），此乃為使聲明明確，而為聲明之補充或更正，尚非屬訴之變更或擴張。又本件張繼勻等3人主張彼等因繼承而取得後述5號、5-2號房屋之事實上處分權，既為張總鎮所否認，則上開法律關係之存否即屬不明確，張繼勻等3人主觀上認其在私法上之地位有不安之狀態存在，且該不安之狀態得以確認判決將之除去，是其提起本件確認之訴，應認具有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號、52年台上字第1922號判例參照）。合先敘明。
二、張繼勻等3人主張：坐落臺北市○○區○○段4小段501、502地號土地上、未辦理建物所有權第一次登記之門牌號臺北市○○區○○○道 ○段○○巷○號及5-2號房屋 （下稱系爭5號及5-2 號房屋），為被繼承人張錦樹（已於77年6月3日死亡）之遺產，分由張總鎮及訴外人張永松各繼承2分之1。嗣訴外人張永松於97年4月17日死亡，由全體繼承人即伊等3人共同繼承，自應繼受取得系爭房屋2分之1之事實上處分權。又張總鎮將系爭5-2號房屋其中3間房間出租予第三人，每月收取租金共計1萬8,000元，伊等自得享有該租金2分之1即每月9,000元之權利， 惟張永松死亡後，伊等屢向張總鎮請求分配租金，均未獲置理等情，爰依繼承及事實上處分權之法律關係，求為判決確認伊等對於系爭5號及5-2號房屋有2分之1之事實上處分權存在，並命張總鎮應自97年5月1日起，至系爭5-2號房屋終止出租日止，按月給付伊等9,000元。（原審判決確認上訴人對於系爭 5號房屋有2分之1之事實上處分權存在；而駁回上訴人其餘之訴。兩造就其敗訴部分聲明不服，各自提起上訴）。上訴及答辯聲明求為判決：㈠原判決關於駁回張繼勻等 3人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡確認張繼勻等3人對於坐落臺北市○○區○○段4小段501、502地號土地上、未辦理建物所有權第一次登記之系爭5-2號房屋有2分之1之事實上處分權存在。 ㈢張總鎮應自97年5月1日起，至系爭5-2號房屋終止出租日止，按月給付張繼勻等3人共9,000元。㈣張總鎮之上訴駁回。
張總鎮則以：系爭5號房屋原為伊與張永松之父即訴外人張錦樹所有，張錦樹死亡後，除伊與張永松外，其餘繼承人均拋棄繼承，伊與張永松於78年間以繼承協議書約定該5號房屋由伊1人繼承，且此一協議未經伊與張永松間於85年產權確認書另行約定變更，是張永松之繼承人即張繼勻等3人就系爭5號房屋自無任何權利存在。又系爭5-2號房屋乃伊與張永松之母即訴外人張謝寶於72年間，持其弟出售家族土地後給予之資金自行興建，張謝寶其後將該5-2號房屋贈與伊，是5-2號房屋非屬張錦樹之遺產，該5-2號房屋分隔成7間房間，其中3間出租他人使用，每月收取租金1萬8,000元，由伊全數交予張謝寶作為扶養孝親費用，伊從未將租金分配予張永松，是張繼勻等3人本於繼承關係，就該5-2號房屋主張事實上處分權，及請求分配該房屋之租金，亦屬無據；況張永松生前，歷時20年從未主張系爭5-2號房屋之權利，其得主張之所有物返還請求權或其他權利，亦早已罹於時效等語，資為抗辯。答辯及上訴聲明求為判決：㈠張繼勻等3人之上訴駁回。㈡原判決關於不利張總鎮部分廢棄。㈢上開廢棄部分，張繼勻等3人在第一審之訴駁回。
三、經查，張繼勻等3人主張其被繼承人張永松（於97年4月17日死亡）之父張錦樹於77年6月3日死亡，由張永松及張總鎮共同繼承（其餘繼承人張謝寶、張碧霞、張碧玉、張碧孌均已拋棄繼承）；又系爭5號、5-2號房屋未辦理建物所有權第一次登記，上開房屋所坐落之臺北市○○區○○段4小段501、502地號土地，係由張錦樹於59年12月3日以同年10月24日買賣為原因，移轉登記予張永松及張總鎮共有，2人各有所有權應有部分2分之1，嗣張永松於97年4月17日死亡後，由伊等繼承登記取得上開土地所有權應有部分各6分之1；又張總鎮將系爭5-2號房屋之其中3間房間出租他人使用，每月收取租金1萬8,000元等事實，業據其提出戶籍謄本、除戶謄本及土地登記謄本為證（見原審調字卷22、24、18至21頁，訴字卷163、168至170頁），且為張總鎮所不爭執（見本院卷201、202頁），並有繼承系統表、及臺灣臺北地方法院士林分院民事庭通知可按（見原審訴字卷225至227頁），自堪信為真實。
四、關於系爭5號房屋部分：㈠按繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1164條前段定有明文
。又民法第1164條所指之分割，非不得由各繼承人依協議方法為之，苟各繼承人已依協議為分割，除又同意重分外，殊不許任何共有人再行主張分割（最高法院54年台上字第2664號判例參照）。
㈡本件張繼勻等3人主張系爭5號房屋為張錦樹之遺產乙節，固
為張總鎮所不爭執（見本院卷201頁背面）。惟查，張錦樹於77年6月3日死亡後，其繼承人張總鎮、張永松於78年10月間簽訂繼承協議書，約定：「立繼承協議書人張總鎮、張永松等2人，緣被繼承人張錦樹於77年6月3日死亡，其所遺財產繼承人協議繼承如下：○○○區○○○道○段○○巷○號房屋所有權全部。以上土地及建物由張總鎮繼承。…」，業據張總鎮提出該繼承協議書為證（見本院卷58至60頁），且張繼勻等3人對於上開繼承協議書之真正亦不爭執（見本院卷114頁），足見就系爭5號房屋，業經張總鎮與張永松協議分割產，而由張總鎮一人繼承取得事實上之處分權。又上開繼承協議書乃繼承人因繼承取得遺產後，所為分割處分遺產之意思表示，此與民法第1141條有關繼承人處分遺產前之應繼分規定，係屬二事，張繼勻等3人主張上開繼承協議書違反民法第1141條規定，應屬無效云云，自不足取。
㈢雖張繼勻等3人抗辯：繼承登記書所載○○○區○○○道○段
○○巷○號房屋」，係指原為張錦樹所有、當時門牌號誤編為上址之門牌號○○○區○○○道○段○○巷○○號房屋（下稱49號房屋）」，非指系爭5號房屋而言云云。惟查，49號房屋原門牌號為「士林鎮永福里3鄰14號」（建號40004），於78年10月20日經地政機關誤編門牌為○○○區○○○道○段○○巷○號」，嗣經地政機關於97年6月間進行門牌勘查後，於97年7月1日更正門牌為○○○區○○○道○段○○巷○○號」，此業據張總鎮提出建物登記謄本、建物所有權狀、及臺北市士林地政事務所土地建物測量案件收據為證（見本院卷68至70頁及原審訴字卷43、44、109頁），亦為張繼勻等3人所不爭執（見原審訴字卷272頁），固屬真實。然上開繼承協議書就○○○區○○○道○段○○號○號房屋」已載明「所有權全部」（見本院卷59頁），此與張錦樹就49號房屋僅有所有權應有部分36分之2（見本院卷69頁之建物登記謄本），顯不相同，已難逕認係指49號房屋而言。復經徵諸系爭5號房屋於77年間之評定現值為8萬0,600元，49號房屋於同年度之評定現值為8,400元，業據本院函請臺北市稅捐稽徵處士林分處查復屬實，有該處100年10月12日北市稽士林乙字第10031368000號函可按（見本院卷79頁），而張總鎮與張永松於78年10月間簽訂上開繼承協議書後，旋即持向稅捐機關申報遺產稅，經財政部臺北市國稅局於78年9月20日核發遺產稅免稅證明書，業據該局檢送遺產稅免稅證明書可按（見原審訴字卷239頁），該免稅證明書所列遺產明細與上開繼承協議書所載完全相同（見本院卷58至60頁），顯係依該繼承協議書而提出申報，而其中○○○區○○○道○段○○巷○號」房屋之核定價額為8萬0,600元，適與系爭5號房屋77年度之評定現值完全相符，足見上開繼承協議書約定由張總鎮繼承取得之5號房屋，確為系爭5號房屋無訛。至張錦樹所有建號40004號之49號房屋所有權應有部分36分之2，雖於78年10月20日以繼承為原因登記為張總鎮所有，有建物登記謄本可按（見本院卷69頁背面），惟究難認與上開繼承協議書有關，自不得憑此遽為有利於張繼勻等3人之認定。
㈣雖張繼勻等3人又抗辯：上開繼承協議書乃家產未分配前之
權宜措施，其真意係以張總鎮名義辦理信託登記，嗣因張總鎮與張永松間另訂產權確認書而失其效力云云。惟查，上開繼承協議書內全未提及信託登記乙事，且嗣後旋即依該協議書之約定辦理繼承登記，有土地登記謄本可按（見原審訴字卷247至267頁），足見上開繼承協議書係為分割遺產而為約定，張繼勻等3人空言主張為信託登記云云，自非可取。又張總鎮與張永松間嗣於85年5月11日另訂產權確認書，其內雖記載：「一、左列財產雖以甲方（指張總鎮）名義登記，實際屬甲、乙雙方（乙方指張永松）各擁有一半所有權。…房屋：…○○○區○○段○○段○○○○號所在仰德大道2段70巷5號建號40004，持分18分之1登記名義人張總鎮，實際所有權人為張總鎮、張永松等2人各36分之1。…」（見本院卷
72、73頁），惟依其建號、持分及坐落土地地號等記載，均與當時誤編門牌為○○○區○○○道○段○○巷○號」之49號房屋相符，有建物登記謄本及建物所有權狀可稽（見本院卷68、69頁及原審訴字卷43頁），自非指系爭5號房屋而言。雖49號房屋於上開產權確認書訂立時，早已傾圯不堪使用，為兩造所不爭執（見原審訴字卷47頁及本院卷114頁），惟並未辦理滅失登記，有該建物登記謄本可按（見本院卷68至71頁），自得於修繕後繼續使用，張繼勻等3人僅以49號房屋傾圮不堪使用，無分配之必要為由，主張上開產權確認書所載係指系爭5號房屋云云，殊不足取。又上開產權確認書所載標的，並未包括張錦樹之全部遺產，足見張總鎮、張永松二人僅就張錦樹之部分遺產約定重新分配，系爭5號房屋既未列入產權確認書重新分配，仍應依彼二人先前繼承協議書之約定，由張總鎮一人繼承取得其事實上處分權。
㈤準此，系爭5號房屋固屬張錦樹之遺產，惟業經其繼承人即
張永松與張總鎮協議分割遺產，而由張總鎮一人取得其事實上處分權，是張繼勻等3人之被繼承人張永松就該房屋已無任何權利存在，則張繼勻等3人亦無從繼承取得該5號房屋之事實上處分權。是張繼勻等3人本於繼承關係，請求確認其就系爭5號房屋有2分之1之事實上處分權存在，應屬無據。
五、關於系爭5-2號房屋部分：㈠按74年6月3日修正公布前民法第1016條規定：「結婚時屬於
夫妻之財產，及婚姻關係存續中，夫妻所取得之財產，為其聯合財產。但依第1013條規定，妻之特有財產，不在其內」；第1017條第1項、第2項規定：「聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權」、「聯合財產中夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有」。
㈡本件張繼勻等3人主張系爭5-2號房屋為張錦樹之遺產乙節，
固為張總鎮所否認，並抗辯：系爭 5-2號房屋係由張謝寶於72年間，以其弟出售家族土地後給予之資金自行興建，其後並將該房屋贈與伊云云。經查，張謝寶於70幾年間，確有委請工人興建系爭 5-2號房屋等情，固據證人李德年在本院證述：「（張錦樹太太張謝寶）有（請我蓋房子），我記得在70幾年間，但詳細時間不記得了。張錦樹太太找我蓋的，全部由我承攬施作，我再找工人蓋的，約花了100萬元左右，蓋房子的錢是由張錦樹太太給付，我都向她領錢的」等語（見本院卷126頁背面）。惟尚不足以證明張謝寶係以其原有財產或特有財產，支付興建房屋之承攬報酬。雖證人張謝寶在原審證述：「5-2號是我弟弟給我100多萬（元）後，由我自己出資興建，當時因為我沒有分配到我家的財產，所以我弟弟才給我現金補償」、「我是在72年興建，工人是我找的，他叫李阿年，約60幾歲，…蓋這間房子的費用已經不記得了，是以現金支付」等語」（見原審訴字卷270頁背面），然未據提出資金來源之相關資料足佐，參諸張謝寶與洪淑芬間感情不睦，業經證人即張總鎮之姐張碧玉在兩造間另案訴訟即本院99年度上字第1246號所有權移轉登記事件中證述屬實，有該事件準備程序筆錄可稽（見原審訴字卷107頁），是張謝寶之上開證言難免有偏頗之虞，尚不得憑此遽認系爭5-2號房屋係屬張謝寶之原有財產或特有財產。則依72年間有效之前揭民法第1017條第2項規定，系爭5-2號房屋應屬張謝寶之夫張錦樹所有，準此，張錦樹於77年6月3日死亡時，該5-2號房屋即屬其遺產之一部。至張總鎮與張永松間繼承協議書及產權確認書內未列入系爭5-2號房屋，應係彼等誤認該房屋非屬張錦樹之遺產所致，自不得因此否定該房屋係屬張錦樹之遺產。又張總鎮、張永松先後訂立繼承協議書及產權確認書，均未將系爭5-2號房屋列入，足見該房屋尚未經繼承人協議分割，應屬全體繼承人即張總鎮、張永松公同共有。至張總鎮抗辯其就該5-2號房屋申請使用水電、設籍於該房屋並為該房屋之納稅義務人等各節，均與該5-2號房屋事實上處分權歸屬之認定無涉。
㈢承前所述，張錦樹死亡後，系爭5-2號房屋之事實上處分權
即由其繼承人即張總鎮、張永松按應繼分各2分之1比例公同共有。嗣張永松於97年4月17日死亡後，其就系爭5-2號房屋與張總鎮公同共有之事實上處分權，應由其繼承人即張繼勻等3人共同繼承，亦即該5-2號房屋之事實上處分權應由兩造按其應繼分比例公同共有。從而張繼勻等3人請求確認其就系爭5-2號房屋有應繼分2分之1之公同共有事實上處分權存在（張繼勻等3人雖聲明請求確認其就系爭5-2號房屋有2分之1之事實上處分權存在，惟經核其真意應如上述），應屬有據。又系爭5-2號房屋現由張總鎮將其中3間房間出租他人使用，每月收取租金1萬8,000元，已如前述，即屬侵害張繼勻等3人就該房屋之事實上處分權，則張繼勻等3人請求張總鎮自97年5月1日起，至該房屋終止出租日止，按月給付租金半數即9,000元，亦屬有據。
㈣系爭5-2號房屋未辦理建物所有權第一次登記，張錦樹於77
年6月3日死亡時，張永松即因繼承而當然取得該房屋之事實上處分權，嗣又因張永松於97年4月17日死亡，而由張繼勻等3人繼承取得上開權利。本件張繼勻等3人係請求確認其對於系爭5-2號房屋之公同共有事實上處分權存在，並非請求給付之訴，不生時效已否消滅之問題；而其請求給付自97年5月1日起之租金部分，亦未罹於民法第126條規定之5年時效期間。是張總鎮所為時效抗辯，自非可取。
六、綜上所述，張繼勻等3人本於繼承及事實上處分權之法律關係，請求確認其對於系爭5-2號房屋有應繼分2分之1之公同共有事實上處分權存在，及請求張總鎮自97年5月1日起，至5-2號房屋終止出租日止，按月給付張繼勻等3人共9,000元部分，自屬應予准許；至逾上開範圍之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為張繼勻等3人敗訴之判決；就上開不應准許部分，所為張總鎮敗訴之判決，均有未洽，張繼勻等3人及張總鎮之上訴論旨分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2、3、4項所示。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結， 本件兩造之上訴均為有理由， 依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
書記官 常淑慧