臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第825號上 訴 人 王林富訴訟代理人 王慶超律師被上訴人 梁志豪訴訟代理人 張曼隆律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國100年6月29日臺灣士林地方法院99年度訴字第1580號第一審判決提起上訴，經本院於101年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段2小段214-3地號土地（面積為4,793平方公尺，權利範圍10000分之60），及其上1140建號，門牌號碼臺北市○○區○○路4段200巷2號2樓房屋（如附表所示，下稱系爭房地）為被上訴人所有。民國85年間，被上訴人之父梁劍峰（下稱梁劍峰）未經被上訴人同意，私自開立票面金額共計新臺幣（下同）120萬元之本票2紙予上訴人，並與上訴人共同簽立抵押權設定契約書，於85年8月17日以系爭房地向中山地政事務所設定最高限額120萬元，存續期間自85年8月14日至95年8月13日之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。上訴人嗣於86年間將上開本票交付其配偶王慶超（下稱王慶超），王慶超並以債權人名義持上開2紙本票向被上訴人聲請本票裁定，被上訴人始知悉上情。被上訴人為保障權益，乃對王慶超提起確認本票不存在之訴，經臺灣臺北地方法院86年度北簡字第3134號（下稱北院系爭前案）判決被上訴人勝訴，上開2紙本票債權確實不存在，被上訴人並未積欠上訴人或王慶超任何債務，故系爭抵押權所擔保之債權自始不存在。詎上訴人竟於
98 年9月間發函請求被上訴人清償借款，更於99年10月21日向原法院聲請拍賣抵押物裁定（原法院99年度拍字第482號），並執以聲請強制執行在案。惟兩造並不認識，被上訴人不可能向上訴人借錢，上訴人所提作為債權證明之借據（下稱系爭借據）並無債權人名字，亦非被上訴人親自簽名、用印，兩造並無消費借貸之合意，上訴人亦未能證明有交付被上訴人100萬元，兩造間並無消費借貸契約關係存在；且被上訴人從未承認系爭抵押權存在，未清償部分借款，亦無要求緩期清償。因系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，被上訴人自得請求塗銷，並得提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序等語。為此請求：㈠確認被上訴人與上訴人間於85年8月19日100萬元之消費借貸關係不存在。㈡上訴人應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。㈢系爭強制執行事件所為之執行程序應予撤銷【原審判決被上訴人勝訴】。上訴人不服提起上訴。對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：北院系爭前案所表彰之債權金額為120萬元、債權人為王慶超、作為債權證明之證據為本票，與本件債權金額為100萬元、債權人為上訴人、作為債權證明之證據為系爭借據等情，完全不同，實與本件無關。系爭抵押權設定登記契約上所蓋用者為被上訴人之印鑑章，被上訴人於設定系爭抵押權後，復於86年4月8日設定第3順位抵押權予華南銀行，向華南銀行借款，迄99年11月22日已繳納本息共計163個月，可見被上訴人知悉並承認上訴人第2順位抵押權借款。又系爭借據亦蓋有被上訴人之印鑑章，並載明被上訴人「向債權人借到100萬元」之意旨，上訴人就確有交付消費借貸款項之事實，已盡舉證之責。依授權代理規定，兩造雖未見面，亦可成立抵押權設定契約及金錢借貸之合意。被上訴人主張86年4月8日向華南銀行設定第3順位抵押權借款400萬元，已於90年以前清償云云，顯非實在，亦與本案無關。又抵押權設定契約書、借據、本票之印鑑章已證明真正，無偽造盜用之反證，則該文件應屬真正。且被上訴人於96年12月4日、97年2月25日、97年5月13日分別清償上訴人1萬元，上訴人於98年9月15日催告清償時，被上訴人尚請求緩期清償，堪認兩造間確有消費借貸債權存在。被上訴人對所積欠之債務既僅清償一部分，一再緩期拖延，未全部清償，依法自不得請求塗銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：系爭房地為被上訴人所有，於85年8月17日以上訴人為權利人，設定本金最高限額120萬元，存續期間自85年8月14日至95年8月13日之系爭抵押權。
四、得心證之理由：茲就兩造爭執事項分述如下：㈠系爭借據可否證明兩造於85年8月19日成立100萬元之消費借
貸契約？⒈上訴人提出系爭借據，辯稱於85年8月19日與被上訴人成立
消費借貸契約云云，然被上訴人除否認有於系爭借據上簽名、用印，亦否認有收受100萬元借貸款項。經查，系爭借據係載明：「茲依照民國（空白）年（空白）月（空白）日所訂抵押設定契約及聲請登記以外之約定事項之規定，向債權人借到新臺幣壹佰萬元整，並經借款人當面點收無訛，約定清償日期為民國（空白）年（空白）月（空白）日，到期之日一次全部清償，絕不拖延。利息自借款日起按月息百分之（空白）按月計付，逾期在壹個月以內償還時另按原約定利率之一成加計違約金，超過壹個月償還時另按原約定利率二成加計違約金。此據。借款人：梁志豪（簽名、蓋章）。地址：仝上。中華民國85年8月19日」等語（見原審卷㈠第31頁）。是上訴人既以書立字據方式欲證明與被上訴人間之消費借貸關係存在，而系爭抵押權於書立系爭借據前之85年8月17日即已設定登記，則系爭借據上所預留以供填載「抵押設定契約日期」之欄位已明確，為何上訴人不在其上加以記載，反而空白未填寫致生爭議？且系爭借據上雖有借款人「梁志豪」之簽名、蓋章，惟除此之外其他有關識別借款人身分之資訊（例如身分證字號、出生年月日、地址等）皆付之闕如，亦無貸與人之姓名或簽章，尚難僅憑上訴人持有系爭借據，即認係上訴人與被上訴人成立消費借貸，或兩造間已有借貸之合意。
⒉按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或
公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。又前開法條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號判例意旨參照）。本件上訴人並不爭執系爭借據上「梁志豪」之簽名可能非被上訴人所親簽，惟辯稱系爭借據上「梁志豪」之印章為真正，足認系爭借據為真正云云。經查，上訴人自承未當場看到被上訴人在借據上簽名（見原審卷㈠第75頁背面），被上訴人亦否認有親自在系爭借據上簽名、蓋章，揆諸前揭說明，縱認系爭借據上「梁志豪」之印章非假，亦不得逕予推定系爭借據為真正。
⒊再者，上訴人就系爭借據取得之經過，先陳稱：借據是85年
8月19日簽的，是被上訴人本人把借據拿來給上訴人，被上訴人與上訴人是朋友關係，被上訴人與被上訴人之父親與上訴人的配偶是好朋友，所以早就認識等語（見原審卷㈠第75頁）。嗣因上訴人不願與被上訴人同時到庭，上訴人之配偶即本件訴訟代理人則表示：上訴人說他不記得梁志豪這個人了，但是被上訴人的爸爸與伊是好朋友，伊認得被上訴人，被上訴人要找工作都是拜託伊，伊前次庭期所說被上訴人本人拿來的意思，是指從被上訴人那邊拿來的，但是是他家人帶來的；（問既是被上訴人家人帶來，如何確定被上訴人有簽名或借款之意？）被上訴人家人帶來的有借據、抵押權契約書、他項權利證書，借據上還有借款人的名字，當然是有借款的意思；被上訴人要向上訴人借錢早就說了，並經雙方同意，才會有這些契約，是被上訴人的爸爸跟伊說被上訴人要向上訴人借錢，因為伊跟被上訴人的爸爸是20幾年的好朋友，所以他爸爸說了伊就相信等語（見原審卷㈠第87頁）。
上訴人除先後陳述借款之經過有異外（先稱系爭借據是被上訴人親自拿給上訴人，嗣表示系爭借據係被上訴人家人帶來給上訴人），上訴人復自承係經由被上訴人父親梁劍峰告知其夫即本件訴訟代理人，上訴人方知被上訴人欲向其借款乙事，則被上訴人父親梁劍峰是否業經被上訴人之授權或委託，代被上訴人向上訴人為借款乙節，既經被上訴人否認有授權或委託其父梁劍峰向上訴人借錢乙事，上訴人對此有利於己之事實復未能舉證以實其說，僅表示因與被上訴人父親梁劍峰為20幾年的好朋友，故相信被上訴父親梁劍峰所言云云，亦不足為有利於上訴人之認定。
⒋上訴人雖另以系爭借據載明「借到100萬元」為由，辯稱已
有借貸金錢之交付云云。惟消費借貸之成立，除有借貸金錢之交付外，兩造間亦須有成立消費借貸之合意。上訴人既無法證明與被上訴人間有消費借貸之合意，已如前述，則縱使系爭借據確實有「借到100萬元」之字樣，惟既未載明係向何人借到款項，自難證明兩造間有借貸之法律關係存在。
⒌上訴人又以被上訴人曾清償部分款項及曾請求緩期清償為由
，辯稱兩造間確有消費借貸關係存在云云。經查，被上訴人並未主動匯款予上訴人表示清償之意，上訴人所辯曾收取被上訴人部分清償之款項，係被上訴人母親周惠萍所匯，周惠萍亦到庭證稱否認其子即被上訴人有向上訴人借款乙事，係不堪上訴人之夫多次打電話催討才匯款3萬元予上訴人等語（見原審卷㈠第161頁）；雖上訴人辯稱被上訴人母親周惠萍曾主動找其夫即本件訴訟代理人，表示要清償被上訴人積欠上訴人之款項云云，並提出周惠萍親自書寫之字條影本為證（見本院卷第91頁），然為被上訴人所否認，且觀被上訴人母親周惠萍上開所書寫字條之內容，僅表示有事找上訴人之夫，請上訴人之夫打電話與其聯絡見面等語，並無隻字提及有受被上訴人委託還錢之意，是上訴人亦不得據此字條文字為被上訴人母親周惠萍所寫，即認周惠萍係為償還被上訴人積欠上訴人前揭100萬元款項之事，欲與上訴人之夫商談分期還款之事，上訴人復未能提出其他具體事證證明被上訴人確有委託其母周惠萍代為清償，自不能僅憑上開周惠萍書寫之字條，即認被上訴人有向上訴人借款並已予部分清償之情。至於本件請求緩期清償之存證信函（見原審卷㈠第53頁），係上訴人自己訂期一個月請求被上訴人清償100萬元，並非被上訴人要求緩期清償之證明，且被上訴人亦否認有授權或委託其母周惠萍代為向上訴人清償積欠之100萬元借款，上訴人對此復未能提出其他具體事證以實其說，亦難據此遽認兩造間有100萬元之借貸關係存在。
⒍綜上，被上訴人並不認識上訴人，亦否認有向上訴人借款乙
情，上訴人復未能證明被上訴人父親梁劍峰係經被上訴人授權代理被上訴人向上訴人借款，系爭借據亦未能證明兩造間有成立消費借貸契約之意思表示合致，則被上訴人主張兩造並未於85年8月19日成立100萬元之消費借貸契約，請求確認兩造並無100萬元之消費借貸關係存在，應為可採。
㈡系爭抵押權被上訴人可否請求塗銷？⒈依證人張吉源即辦理系爭抵押權登記之代書於原審審理時所
證：「我85年間在代書事務所工作，我不認識梁志豪也不認識王林富，也沒見過他們兩個。」、「（系爭抵押權登記）是我送件的案子，這個案子的委託情形我不記得，但是一般來講都是老闆把資料給我，我就寫一寫送件。」、「通常我不會見到委託的當事人，沒有見到當事人是正常的。」、「資料的蒐集、印鑑證明、身分證明等都是老闆拿給我的。我就是依老闆的交代，看是要辦設定還是塗銷，不會再跟當事人確認有沒有要辦理的意思，因為我也不認識當事人。」、「（系爭抵押權設定登記相關文書）全部都是我寫的，印章也是我蓋的，因為老闆把全部的印章都拿給我，我就蓋。」、「（問抵押權設定契約書上面利息、遲延利息跟違約金的記載是如何計算的？）這都是制式的，當時每個案子都是用這樣的範例來抄的。」等語（見原審卷㈠第156頁背面、第157頁），可知系爭抵押權之設定登記，均由證人張吉源一人持其老板所交付之文件單獨進行辦理，張吉源並不會再與欲設定抵押權之當事人確認是否有辦理抵押權設定之意，是證人張吉源所代為辦理系爭抵押權之設定登記，是否有經過被上訴人之同意，已有可疑。
⒉上訴人雖辯稱系爭房地於設定系爭抵押權後仍陸續設定抵押
權，被上訴人7次抵押借款由其父梁劍峰代辦，故被上訴人應知悉並同意系爭抵押權之設定登記云云。惟上訴人既未能證明梁劍峰係經被上訴人授權，有代理被上訴人向他人借款及設定抵押權之權限，則縱系爭房地曾辦理多次抵押權設定登記，亦不能據此即認被上訴人已知悉並承認系爭抵押權之設定登記。
⒊按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時
消滅，民法第307條定有明文。又最高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。查系爭抵押權所約定之存續期間業已屆滿，且該期間內所可能發生之債權，已確定不存在，有如前述，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。上訴人既未能證明兩造有成立消費借貸契約之意思表示合致，亦未能證明有交付借貸金錢予被上訴人，故上訴人對被上訴人並無債權存在，亦即系爭抵押權存續期間所擔保之債權未發生且已確定不再發生，則上訴人迄今未塗銷系爭抵押權登記，即有礙於被上訴人對於系爭房地之所有權，被上訴人自得訴請除去。是被上訴人訴請塗銷系爭抵押權，依上開民法第767條中段之規定，應屬有據。
㈢對於原法院99年度司執字第62656號強制執行事件（下稱系
爭強制執行事件）所為之強制執行程序，被上訴人可否請求撤銷？按執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。又抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項亦定有明文。故抵押權須已經依法登記，且抵押債權已屆清償期而未受清償，法院始得准許拍賣抵押物之裁定，並據以強制執行。惟上訴人對被上訴人並無100萬元之消費借貸債權存在，且系爭抵押權應予塗銷等情，已如前述，則上訴人行使抵押權並聲請拍賣抵押物，自與上開規定不合。故被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間85年8月19日之100萬元消費借貸關係不存在，上訴人應將如附表所示系爭房地之系爭抵押權設定登記塗銷，並撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序，核屬正當，應予准許。原審判決上訴人敗訴，並無違誤，上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬法 官 林玉珮正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
書記官 廖月女