臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第952號上 訴 人 林良謨被 上訴人 鄭邱月娥
徐定源黃貴蓮邱顯棣趙淑娟許文達徐石福翁麗涓陳中釗簡麗卿廖金源吳文男吳簡阿杏詹楊秀霞吳水辜震南馬文穎詹志忠吳正源黃錦燕陳卉宥原名：陳芷.彭筱芸黃仕丞馬千棻辜中磊馬千棣上列當事人間請求確認設定地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國100年8月5日臺灣桃園地方法院100年度訴更字第1號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第463條準用同法第249條第2項之規定，對於當事人之上訴在法律上顯無理由者，得不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴(最高法院42年台上字第526號判例意旨參照）。
二、
㈠、上訴人主張：兩造為坐落桃園縣中壢市○○段805、805-3地號土地（下稱系爭土地）共有人（上訴人2筆土地應有部分各為10/1620），被上訴人廖金源等人藉「贈與」方式，虛增系爭土地共有人人數，以營造符合土地法第34條之1「共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之」假象，將系爭土地設定地上權予訴外人莊淑玲（地上權設定登記日期：97年12月18日、收件字號：中壢地政事務所壢登字第48420號、權利價值新台幣144萬8717元、存續期間：自97年10月3日至247年10月2日、地租：每年地租以各筆土地給付日當年申報地價總價百分之十計算，下稱系爭地上權）。
爰依民事訴訟法第247條規定提起本訴，請求㈠、確認系爭土地，上訴人應有部分設定予莊淑玲之地上權不存在；㈡、被上訴人應塗銷系爭地上權設定登記（參見原審訴字卷第4頁、訴更卷㈢第151頁背面）。
㈡、被上訴人於原審陳述略以：被上訴人等為莊淑玲設定之系爭地上權，合於土地法第34條之1規定。上訴人未訴請莊淑玲塗銷系爭地上權，不能除去其法律上不安之狀態；且系爭土地目前已無莊淑玲之地上權存在，上訴人提起本件確認之訴，無即受確認判決之法律上利益等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，請求廢棄原判決，改判如其原審聲明所示。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年台上字第1813號判例意旨參照）。又土地登記，除土地登記規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之，土地登記規則第26條、第27條第8款亦定有明文。
五、經查兩造原係系爭土地共有人，除被上訴人廖金源外，其餘被上訴人均係以「贈與」原因，取得系爭土地應有部分。系爭土地經共有人廖金源等於97年12月9日向桃園縣中壢地政事務所申請設定系爭地上權予莊淑玲，並於97年12月18日登記完畢等情，有土地登記簿謄本及桃園縣中壢地政事務所98年1月6日函可按（見原審訴字卷第57-114頁、14頁）。又系爭土地所有權全部於100年5月20日以「買賣」原因移轉登記予訴外人黃彥豪；另於100年6月9日時，莊淑玲之系爭地上權登記已不存在等情，有土地登記謄本可稽（見原審訴更卷㈤第160-161頁）。依上所述，兩造已均非系爭土地之所有權人，且莊淑玲之系爭地上權登記亦不存在，則上訴人訴請確認系爭土地，其應有部分設定予莊淑玲之地上權不存在，顯無即受確認判決之法律上利益；另系爭土地之登記簿謄本，已無系爭地上權登記，上訴人訴請非地上權權利人之被上訴人塗銷系爭地上權設定登記，揆諸上開說明，亦顯無理由。原審駁回其訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件上訴顯無理由。依民事訴訟法第463條、第249條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 蘇芹英法 官 滕允潔正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
書記官 王韻雅