臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第978號上 訴 人 薛淑櫻訴訟代理人 錢炳村律師被上訴人 郭石宗訴訟代理人 陳由銓律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年8月23日臺灣新竹地方法院100年度訴字第103號第一審判決提起上訴，本院於100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：坐落新竹市○○段○○段○○○○號土地（下稱系爭土地，原判決誤載為302地號土地）為伊及其他共有人所有，上訴人未先徵得伊及其他共有人同意，占用系爭土地如原判決附圖所示B部分、面積2平方公尺（下稱B部分）以搭蓋房屋，因兩造間並無租賃或使用借貸等關係，上訴人占用系爭土地B部分無正當權源，自屬無權占有。而上訴人欲占用系爭土地B部分整建房屋時，業經訴外人即伊配偶兼錫金大廈管理委員會主任委員（下稱管委會主委）陳美華明白向上訴人表示要其蓋在自己土地上，不可有越界建築情形，在場者尚有訴外人即當時里長洪縈堂、錫金大廈管委會常務委員賴麗嬌，伊於知悉上訴人越界建築後，已立即向其提出異議，並未獲置理，上訴人在未經鑑界之情況下仍執意興建，縱令非故意，亦屬重大過失。又系爭土地B部分適為伊及其他共有人區分所有之錫金大廈防火巷、法定空地，不得搭建任何地上物，上訴人竟占有之，除損及伊及其他共有人之權益外，亦足以影響錫金大廈社區之安危，而錫金大廈全體住戶生命及財產之安全，遠大於上訴人個人之私利，伊請求上訴人拆屋還地係基於公共利益，並非以損害上訴人為主要目的，自非權利濫用，上訴人亦不得引用民法第796條之1規定主張其越界建築得免為移去或變更。爰依民法第767條第1項前段、第821條之規定，求為判命上訴人應將系爭土地B部分之建物拆除，將所占土地交還伊及其他共有人全體等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
三、上訴人則以：伊於民國97年間向訴外人謝德盛購買門牌號碼為新竹市○○街○○號房屋（下稱系爭房屋），購買時該屋即設有約6尺高圍牆，謝德盛並告知伊圍牆內之土地均係伊所有，且該圍牆係當初承造錫金大廈之建商所搭建，至今未曾變動。嗣系爭房屋老舊恐有倒塌之虞，伊乃於購買後自行整建，當時被上訴人自稱係錫金大廈管委會主委，並告知伊系爭房屋其中30公分屬系爭土地之範圍，伊即依其指示後縮30公分。雖現今測量結果認定伊占用系爭土地2平方公尺，惟此應係測量誤差值，伊是否真占用系爭土地應調閱錫金大廈興建時之建築圖查明。況台灣因板塊運動、歷經多次地震，極可能有位移之問題，且測繪時筆線之粗細、圖根點至界址點、求積誤差等亦可能對界址有所影響，是由被上訴人請求之面積甚小可知，此測量結果之2平方公尺應係誤差值無訛，伊並未占用系爭土地，亦非故意或重大過失為之。又縱認該測量結果並非誤差值所致，被上訴人請求伊返還系爭土地僅2平方公尺，依系爭土地登記謄本之記載，每平方公尺僅新台幣（下同）42,533元，2平方公尺則為85,066元，倘拆除系爭房屋面積2平方公尺另行補強支撐，估計約需150萬元，並有結構及安全上之危險，相較之下比例懸殊，依民法第796條第1項前段及796條之1第1項前段之規定，被上訴人於伊整建時，並未立即提出異議，遲至99年4月間方提起本件訴訟，即使伊確實占有系爭土地B部分，惟斟酌雙方之利益，法院亦得免為全部移去或變更，況系爭土地兩側均圍住，無法通行至外側，難以進出，被上訴人訴請伊返還系爭土地B部分極小，面積僅2平方公尺，顯無利益或利益甚微，其請求顯係以損害伊為主要目的，依民法第148條規定，應屬權利濫用，自不應准許其拆屋還地之請求等語為辯。
四、原審關於上訴人部分，為被上訴人全部勝訴之判決，即命上訴人應將系爭土地B部分、面積2平方公尺之建物拆除，將所占土地返還被上訴人及其他共有人。上訴人提起上訴，聲明為：
㈠原判決關於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張其與訴外人陳炳耀等人共有系爭土地，其所有權應有部分為10萬分之1338，上訴人所有系爭房屋占有系爭土地B部分、面積2平方公尺等語，業據提出土地登記謄本、現場照片等件為證（見原法院審訴字卷第7至36頁，訴字卷第57至60頁），並經原審會同兩造及新竹市地政事務所測量人員勘驗現場屬實，有土地登記謄本、原審勘驗筆錄、新竹市地政事務所土地複丈成果圖（即原判決附圖）、現場照片等件可稽（見原法院審訴字卷第101、103，訴字卷第110至116頁），並為被上訴人所不爭執（見原法院審訴字卷第115頁），應堪信實。上訴人雖辯稱：系爭房屋因多次地震極可能有位移之問題，及測量之誤差值云云，惟為上訴人所否認，且上訴人未能舉以實其說，此部分之抗辯，自難採信。
六、被上訴人主張上訴人明知系爭土地非其所有，且於整建系爭房屋時，亦經其立即異議，乃上訴人竟為占有而故意越界建築，不應受保護，仍屬無權占有，其訴請上訴人拆屋還地，並無權利濫用等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠依98年1月23日修正公布、98年7月23日施行之民法第796
條第1項前段規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。」，較之修正前民法第796條前段規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。」，增列「非因故意或重大過失」越界建築者始受保障，其修正立法理由即揭示：現行條文規定對越界建築者，主觀上不區分其有無故意或重大過失，一律加以保護，有欠公允，爰仿德國民法第912條、瑞士民法第674條之立法體例，於第1項增列「非因故意或重大過失」越界建築者，始加以保障，以示平允。另98年1月23日增訂、98年7月23日施行之民法第796條之1第1項規定：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」，其修正立法理由亦揭示：對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益；但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項。又修正民法物權編施行法第8條之3並規定：「修正之民法第七百九十六條規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。」，而本件上訴人於97年12月間整建系爭房屋逾越地界時，被上訴人即曾請求上訴人移去或變更其房屋，依前揭說明，本件應有修正後民法第796條第1項前段、第796條之1第1項規定之適用，先予敘明。
㈡次按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其
越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段（現為第796條第1項前段）所明定。
惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例、82年度台上字第1799號判決意旨參照）。所謂知其越界，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之（同院83年度台上字第605號判決要旨參照）。上訴人雖辯稱其係於97年向謝德盛購買系爭房屋，當時該屋即設有約6尺高圍牆，謝德盛並告知圍牆內之土地均係其所有，被上訴人於其整建系爭房屋時，並未立即提出異議，遲至99年4月間始提起本件訴訟，依民法第796條第1項規定，被上訴人不得請求其移去或變更系爭房屋云云，既為被上訴人所否認，依前揭說明，上訴人自應就被上訴人事實上知悉其越界建築而不即提出異議之事實負舉證之責。經查：
⒈證人陳美華（即被上訴人配偶兼錫金大廈管委會現任主委
）於100年3月29日在原審結稱：有人告知我們說上訴人蓋房子侵占到我們的土地，她是拆掉重蓋的占到我們大樓的土地，因是用鋼骨結構，有長期侵占之虞，當時我先生是錫金大廈管委會主委，但由我與上訴人談，我就去跟上訴人說不要蓋到我們的土地上，上訴人打掉重建的時候，我們不知道，是她房屋的鋼骨做起來後，我們才知道，上訴人說她不知道，我們說她興建房屋應鑑界測量，她說是賣給她房屋的人說可以蓋到圍牆。我97年12月1日有報警，有工作日誌可證，上訴人後來有承認有侵占到50公分，她說她會退回50 公分，我說妳要蓋到自己的土地上就好，她有退50公分，但所占用的地方並沒有完全退回等語（見原法院訴字卷第47頁反面、48頁正面）。
⒉證人賴麗嬌（即錫金大廈管委會財務委員）於100年3月29
日在原審結稱：上訴人的房子有蓋到錫金大樓的土地上，是97年年底的事情，她的房子蓋到我們土地上時，我們的主委有報案，隔天上訴人有請里長及包工鄭先生來協調，當天我有在場參與瞭解這件事情，因為我們主委要出國，所以他有交代我要參與這件事情。我們跟上訴人反應請她要去測量她的土地界線是到哪裡，不要侵占到我們的土地，之後她並沒有去申請地政測量，她是請她的包工往內退縮，但是並沒有完全退縮到她自己的土地上。我們有跟她講說她退得不夠，且後來我們於98年有申請地政事務所測量，我們就跟她協調侵占到我們多少面積要拆還我們，她不願意，我們才起訴。有無經過住戶的決議，我們總共有開兩次的開住戶大會，有會議紀錄存檔可證，是98年測量以後開住戶大會。我是代表住戶大家的意見去向上訴人要求拆除。我只有說她要去申請鑑界，然後蓋在自己的土地上，她有同意，我有跟她說如果她蓋好發現越界，再拆除，會浪費很多錢。後來我們發現她沒有按照她所講的退回她土地界線內，所以我們才去申請鑑界等語（見原法院訴字卷第48頁反面）。
⒊證人謝德盛（即出售系爭房屋予上訴人者）於100年3月29
日在原審結稱：我們房子的後面有一塊空地，空地後面就是圍牆，我講的空地是圍牆跟我房子之間的一塊空地，錫金大廈就把原來舊的圍牆拆掉，照原來的位置又再自己做一個圍牆，就是現在66號、68號（即系爭房屋）、一直到70號後面那個圍牆。房子是51年買的，當時現況就是這樣，空地是誰的我並不清楚，我賣房子給上訴人時是否有鑑界我忘記了，賣房子時我有沒有跟她說界線在哪裡，我也不知道等語（見原法院訴字卷第49頁）。
⒋證人鄭江樹（即幫上訴人搭建系爭房屋者）於100年3月29
日在原審結稱：系爭房子沒有申請建築線，房子也沒有去申請建築執照，因為是修建，把後面的拆掉，用結構補強的方式增建回去。她請前一任屋主謝德盛來告訴我們房子要蓋到哪裡。系爭房子在蓋鋼骨結構都完成時，錫金大廈的人有來跟我們說房子佔用到他們的土地，系爭房屋有打地基，蓋的時候也沒有圍起來，系爭房屋與錫金大廈中間也沒有圍東西，在拆除及打地基時，他們不可能不知道。蓋系爭房屋要先拆舊牆，打地基，然後再立鋼骨，從拆到蓋好，大概1個半月，拆的時候有鷹架跟網子，鋼骨好了之後，才是固定的鷹架，之前的鷹架有的時候有，有的時候沒有。錫金大廈的人說有占用到他們的土地，我先停工，然後跟薛淑櫻反應，薛淑櫻有找錫金大廈的管委會協商，我們把原本立好的鋼骨拆掉，往後退1米，退的時候有沒有找錫金的人來看，我忘記了。這種修建的情形是沒有鑑界。新建跟增建當然是會有。我只是泥水工，業主叫我做到哪裡，我就做到哪裡，通常我們工人不會去擔心有越界情形，是業主叫我們蓋到哪裡我們就蓋到哪裡。本件是業主（即上訴人）叫我蓋到那個地方，鋼骨立好1個半月，錫金大廈的人就來講了，後來3個月，快蓋好了鷹架都拆了，錫金大廈的人才申請鑑界等語（見原法院訴字卷第49頁反面、50頁）。
⒌新竹市警察局第一分局100年4月14日竹市警一分偵字第10
00008259號函附員警工作紀錄簿記載：「（12月1日18時）16-18時在所備勤，錫金大廈警衛報案其大廈防火巷遭薛淑櫻（即上訴人）建屋佔用恐被佔地，經錫金大廈主委陳美華協調後若有需要在請地政鑑界」等字（見原法院訴字卷第82至84頁），另證人即警員林瑞慶於100年5月23日在原審結稱：97年12月1日當天是錫金大廈的警衛報案，他說該大廈防火巷遭薛淑櫻建屋佔用，我有到現場，因為他們沒有提供地籍資料，我就請他們去請地政鑑界，如果有侵占的話，再到派出所報案，但是後續他們都沒有再來了等語（見原法院訴字卷第106頁）。
⒍由上可知，上訴人整建系爭房屋之過程中，被上訴人曾委
請陳美華、賴麗嬌告知不得越界，應先行鑑界，甚至被上訴人住處所屬錫金大廈管委會亦報警處理上訴人越界建築乙事，乃上訴人於知情後，竟疏未向地政事務所申請鑑界後再建築，僅任意自行退縮建築，在未確認其所有土地界址範圍之狀況下，興建4層樓建築，應認上訴人對於系爭房屋發生越界建築之結果，主觀上有預見且不違背其本意，仍執意為之，即應對該結果負故意之責。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人知其越界建築而不即提出異議之事實，其前開所辯各節，不足以採。堪信上訴人故意逾越地界建築系爭房屋，被上訴人知其越界之事實，並立即提出異議，本件並無民法第796條第1項前段規定之適用。被上訴人同此之主張，洵屬有據。
㈢上訴人復辯稱被上訴人於請求其拆除系爭房屋占有系爭土
地B部分，法院亦應依民法第796條之1第1項前段規定，斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更云云，非惟為被上訴人所否認，且承前所述，上訴人就系爭房屋發生越界建築之事實應負未必故意之責，則依民法第796條之1第1項但書規定，本件自無民法第796條之1第1項前段規定之適用。是上訴人此部分之抗辯，亦無可採。㈣按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。固為民法第148條所明定。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例參照）。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（同院86年度台再字第64號裁判要旨參照）。本件被上訴人於上訴人整建系爭房屋時，即多次向上訴人表示有越界建築、占用系爭土地之情形，甚至報警處理，上訴人明知先鑑界以確認界址後，再繼續施工，可避免發生越界建築遭訴請拆除之結果，乃竟未為之，仍執意繼續整建系爭房屋，則上訴人因系爭房屋越界占有系爭土地B部分，遭被上訴人訴請拆屋還地而受有損害，自應咎責於己。至被上訴人提起本件拆屋還地之訴，目的在回復其所有物，核屬權利之正當行使，不生違背誠信原則之問題（高法院83年度台上字第237號裁判要旨參見）。況系爭土地B部分位於被上訴人住處所屬錫金大廈與上訴人所有系爭房屋間之法定空地，作為防火間隔之空地等情，業據新竹市政府建管科科長蘇文彬、科員洪珮緹於100年6月16日原審第二次勘驗現場時，在場陳述甚詳，有勘驗筆錄、新竹市政府100年7月12日府工建字第1000076429號函等件足憑（見原法院訴字卷第138、154頁）。依建築技術規則建築物設計施工編第110條第2款、第5款規定：「建築物自基地境界線退縮留設之防火間隔在1.5公尺以上，未達3公尺範圍內之外牆部分，應具有半小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門窗等防火設備」、「建築物配合本編第90條規定之避難層出入口，應在基地內淨寬1.5公尺之避難用通路自出入口接通道路」，可知坐落系爭土地上之錫金大廈與系爭房屋間法定空地所留設之防火間隔須淨寬1.5公尺以上，不得有任何建物，且有半小時以上防火時效之防火門窗，惟上訴人興建之系爭房屋不但蓋滿其原有土地（見原法院訴字卷第138頁反面），並越界占用系爭土地B部分，導致防火間隔有部分系爭房屋，且未達1.5公尺以上之淨寬，影響系爭土地作為防火巷所應有防火時效之功能，顯已違反上開建築法規，更造成錫金大廈社區全體住戶於火災發生時之逃生困難，應以多數住戶之公共利益為優先考量。尤其系爭房屋本屬隨報隨拆之違章建築，且越界部分面積甚微，僅在該屋尾端，有前揭照片可佐，衡情拆除該越界部分，應無礙系爭房屋之主結構安全，對上訴人仍有利用價值，上訴人所辯拆除需費150萬元云云，未據舉證，尚非可採。揆諸上開說明，被上訴人請求上訴人將系爭房屋占有系爭土地B部分予以拆除，將所占土地返還其及其他共有人全體，並不發生自己利得極少，上訴人及國家社會所受之損失甚大，即損人不利己之情形，自無違反公共利益，更非以損害被上訴人為主要目的，殊無權利濫用或違反誠信原則之可言。是上訴人所辯被上訴人請求其拆屋還地，有悖民法第148條規定云云，亦無可取。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。查系爭土地為被上訴人與陳炳耀等人所共有，上訴人所有系爭房屋占用系爭土地B部分等情，已如前述，上訴人又不能證明其占有該部分土地有合法權源，則被上訴人主張上訴人為無權占有，依上開規定，請求上訴人將系爭土地B部分上之建物拆除，將該部分土地返還予其及其他共有人全體，洵屬正當。
七、從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將系爭土地B部分上之建物拆除，將所占土地返還予被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。是則原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
書記官 柳秋月