臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第90號
上 訴 人 國立東華大學法定代理人 黃文樞訴訟代理人 吳明益律師複 代理人 籃健銘律師被上訴 人 王博仲即王博仲建築師事務所訴訟代理人 秦玉坤律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國99年11月30日臺灣臺北地方法院99年度仲訴字第15號第一審判決提起上訴，經本院於100年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，
30 日不變期間內為之，仲裁法第41條第2項前段定有明文。查上訴人於99年3月1日收受中華民國仲裁協會97仲聲忠字第
123 號仲裁判斷書，有中華民國仲裁協會檢附予原審之仲裁案件流程表足參（原審卷第113頁），則上訴人於99年3月30日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，未逾30日不變期間，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於92年7 月15日訂立「共同教學大樓擴建工程（下稱系爭工程）委託技術（規劃、設計、監造）服務契約書」（下稱系爭契約） ，因就系爭契約之原服務費及2次變更設計之服務費有爭議，被上訴人向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，嗣經仲裁協會於99年2月5日以97年度仲聲忠字第123 號仲裁判斷書作成判斷：諭命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）98萬5,350元及自97 年10月25日起算之法定遲延利息（下稱系爭仲裁判斷）。惟查：㈠系爭仲裁判斷以：兩造以換文方式同意將計付服務費之爭議提付本會仲裁，有仲裁協議，作為兩造間仲裁合意云云，然上訴人於97年9月23日以東總字第0970009358 號函覆被上訴人：「有關『共同教學大樓擴建工程』委託技術服務工作之設計服務費爭議乙案，同意依本契約第18條第3 項規定提付中華民國仲裁協會仲裁」等語，僅係重申系爭契約之內容，言明被上訴人須踐行系爭契約第18條第3 項規定之程序，並於一定期間內提付仲裁，難謂兩造依前揭函文另行成立仲裁協議。兩造既無仲裁之合意，系爭仲裁判斷違反私法自治原則下之處分權主義與辯論主義，違反法律規定，則基於無效或不存在之仲裁協議，仲裁程序亦與仲裁協議與法律規定有違，有仲裁法第40條1項第2款、第4 款規定之撤銷事由。㈡依系爭契約第18條約定：「本工程進行中，乙方（被上訴人）對本契約各項條款，以及其附件中各項規定有疑義時，應在執行前向甲方工程司提請解釋，如乙方對甲方工程司的解釋不能認同，乙方應再以書面述明理由向甲方異議」、「須異議答復後於15日之期限內提起仲裁」等語，應屬本件提起仲裁之訴之前置程序。然被上訴人未向上訴人之工程司提請解釋，亦未遵期於被上訴人答復異議之日起15日內提出仲裁聲請，則系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協議」之情形。縱認上開15日期間非屬聲請仲裁之前置程序，亦可認此期間為仲裁協議之解除條件，被上訴人逾越上開約定期限，仲裁協議不復存在，故本件仲裁聲請有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁庭詢問終結時仲裁協議已失效者」之撤銷事由。且被上訴人提起本件仲裁聲請係為請求給付服務費，非針對工程進行中有關契約之解釋，不在兩造仲裁協議範圍，不得提付仲裁，是系爭仲裁判斷逾越兩造仲裁協議之範圍，依仲裁法第40條第1項第1款及同法第38條第1 款規定，應予撤銷。㈢系爭契約屬承攬契約，依民法第
505 條規定，被上訴人將變更設計圖說交付予上訴人時即可請求服務費，被上訴人於93年8月3日、94年11月24日領得建築執照並將變更設計圖說交付上訴人，迄本件仲裁聲請時，系爭服務費請求權均逾承攬報酬之2 年時效期間，上訴人為時效之抗辯拒絕給付，自屬有據。然系爭仲裁判斷就上訴人所為時效抗辯之重要爭點未為必要調查，逕自認為應自97年1月25 日回函終止契約之時起算時效期間，違反法律規定，而有仲裁法第40條第1 項第3款、第4款規定之撤銷事由。㈣系爭仲裁判斷就被上訴人對於服務費請求之舉證部分，未依法究明被上訴人提供文書之真正，於系爭仲裁程序未進行必要調查，仲裁庭於詢問終結前未使上訴人充分陳述意見、對各項金額有回應之機會，對上訴人不公平，有仲裁法第40條第1項第3款、第4 款規定之撤銷事由。綜上系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第1、2、3、4款應予撤銷之事由，求為判命中華民國仲裁協會97 年度仲聲忠字第123號仲裁判斷應予撤銷等情。
原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡中華民國仲裁協會97 年度仲聲忠字第123號仲裁判斷應予撤銷。
三、被上訴人聲明：上訴駁回。答辯略以：㈠自系爭契約第18條約定觀之，足認訂有仲裁條款；且由兩造往來書函，被上訴人就服務費爭議已踐行契約第18條第1項至第3項約定之「提請解釋，參與上訴人召開之協商會議，提出異議」等仲裁前置程序，是被上訴人聲請本件仲裁，並無不合。退步縱認被上訴人於聲請仲裁前未踐行上開前置程序者，惟自上訴人97年8月18日東總字第0970007
253 號函覆：「歉難同意支付，…貴事務所如對本校答復內容不能接受時，得依本契約第18條第3 項規定申請調解，或向仲裁機構提付仲裁」，被上訴人因而於97年8月27日（97）仲建東共字第151 號函詢上訴人：「主旨…本所建請貴校同意將該爭議提付仲裁協會為之仲裁」，上訴人於97年9 月23日東總字第0970009358號函覆陳稱：「有關『共同教學大樓擴建工程』委託技術服務工作之設計服務費爭議乙案，同意依本契約第18條第3 項規定提付中華民國仲裁協會仲裁」等語，可見兩造就系爭服務費爭議已達成仲裁協議，上訴人尚指摘：被上訴人未踐行前置程序且兩造無仲裁合意，為無理由。㈡系爭契約並無被上訴人未在上訴人答復之日起15日內申請調解或提付仲裁，即不得再申請調解或提付仲裁或其他類似失權效之約定，應不得以之作為申請調解之解除條件。故上訴人主張：被上訴人提出仲裁聲請逾越雙方約定之15日期限，仲裁聲請有程序瑕疵，系爭仲裁判斷基於失效之仲裁協議所為云云不足採。㈢所謂仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言。兩造依契約第18條第1 項約定，針對「本工程進行中，乙方（被上訴人）對本契約各項條款，以及其附件中各項規定有疑義」作為仲裁協議之範圍，則舉凡系爭契約各項條款或附件中各項規定，因履行系爭契約所發生之一切爭議均在仲裁協議之範圍內，非僅限於工程進行期間針對契約條文或附件規定之解釋而已，本件係被上訴人請求上訴人應依系爭契約第6條第3、4、5項、第10條第2項、第12條第1項第4款及第22條第12項等條款給付服務費而生之爭議，自屬仲裁協議之範圍事項。且針對服務費之爭議，上訴人已於97年9月23 日函表示：「同意依本契約第18條第3 項規定提付中華民國仲裁協會仲裁」等語在案，可見服務費爭議確屬兩造仲裁協議範圍內之事項。㈣仲裁庭就本件仲裁事件於98年11月12日、98年12月21日及99年2月5日進行3 次詢問會，針對上訴人於仲裁程序所為之時效抗辯，質疑被上訴人為計算報酬所提出之文書真實性等主張，仲裁庭於訊問終結前已使兩造為事實上及法律上陳述暨辯論，方為系爭仲裁判斷，有兩造書狀及仲裁庭詢問筆錄可參，並無上訴人主張之仲裁法第40條第3、4款得撤銷事由等語。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於92年7月15 日簽訂「共同教學大樓擴建工程委託技術
（規劃、設計、監造）服務契約書」，約定：被上訴人向上訴人提供有關國立東華大學共同教學大樓擴建工程之規劃、設計、監造等技術服務，有契約書附卷（原審卷第52-72 頁）。
㈡被上訴人完成系爭工程之原規劃設計及2 次變更設計之重新
規劃設計工作，分別於92年10月17日、93年8月3日、94年11月24日領得花蓮縣政府發給之府城建執字第09201108120 號、第00000000000號、第94A1453號等建造執照，再經上訴人就原規劃設計於92年12月4日及12月22 日兩次公開招標，就第1次變更設計於93年8月10日、8月30日、10月25日、11 月16日及94年9月15日、10月6日等6次公開招標，就第2次變更設計於94年12月14日、95年2月8日及2月23日等3次公開招標，始未能完成系爭工程之發包作業，被上訴人嗣於96年11月26日發函請求上訴人給付服務費112萬7,393元，上訴人於96年12月28日函覆拒絕等情，有系爭工程原規劃、第一次、第二次變更設計圖、歷次花蓮縣政府建造執照、系爭工程歷次招標、決標公告日期表及所附公告、無法決標公告、上開函文在卷可參（原審卷第124-159頁）。
㈢兩造有下列函文交往：
1.被上訴人於97年1月31日以（97）仲建東共字第005號函上訴人略以：「主旨：檢送貴校『共同教學大樓擴建工程』委託技術（規劃、設計、監造）服務之工作成果說明，懇請貴校諒察並依契約書核辦本所請領之變更設計服務費。
……說明：……請貴校體恤本所實際已完成規劃設計階段之工作，補貼本所應領服務費15%之1/2。……請貴校依本工程變更設計條款，依本所實際完成變更設計所有相關作業……惠予支付變更設計服務費（總服務費40% ）81萬9,922元整」。
2.上訴人嗣於97年5月13日以東總字第0970005100號函覆：「說明：……本案經97 年3月13日召開協商會議，貴我雙方對協商內容無法達成共識，貴事務所提出依據服務契約第10條規定申領變更設計服務費81萬9,922 元，以及依第7條第2 項第2款規定補貼請領服務費15%之1/2等款項，本校歉難同意」。
3.被上訴人其後於97年5月29 日以（97）仲建東共字第0106號函提出異議略稱：「說明：……綜上，本所殊難認同貴校之決定，爰依契約第18 條第1項後段之規定，向貴校提出異議，並請貴校另為適法之決定，俾利終結本案爭議為禱」；復於97年7月1日以（97）仲建東共字第0132號函予上訴人：「說明：……查本所就貴校97 年5月13日東總字第0970005100號函否准給付旨揭服務費一案，業以前開函向貴校提出異議，並請貴校另為適法之決定在案。茲因貴校未在20日期限內答復本所，依照上開規定即視同接受本所之意見，同意辦理旨揭服務費之給付事宜」。
4.上訴人再於97 年8月18日以東總字第0970007253號答覆：「……歉難同意支付，……貴事務所如對本校答復內容不能接受時，得依本契約第18 條第3項規定申請調解，或向仲裁機構提付仲裁」。
5.被上訴人於97年8月27日以（97）仲建東共字第151號函詢上訴人：「主旨：……本所建請貴校同意將該爭議提付仲裁協會為之仲裁」。
6.經上訴人於97年9月23日以東總字第0970009358 號函覆略稱：「有關『共同教學大樓擴建工程』委託技術服務工作之設計服務費爭議乙案，同意依本契約第18 條第3項規定提付中華民國仲裁協會仲裁」。
有上開函文可稽（原審卷第161、163、165、166、167、73-74頁，本院卷第74頁）。
㈣被上訴人於97年10月21日將系爭服務費爭議事件向仲裁協會
提請仲裁，經仲裁協會97年度仲聲忠字第63號受理，惟因兩造選定之仲裁人遲未共推主任仲裁人，被上訴人於98 年6月12日具狀聲請原審法院選定，經原審法院於98年8月27 日以98年度審仲聲字第6 號裁定選任張國清為主任仲裁人，並於98年9月17 日確定。其後，仲裁庭就本件仲裁事件先後於98年11月12 日、12月21日及99年2月5日進行3次詢問會宣告詢問終結，並於99年2月5日作成系爭仲裁判斷，有仲裁聲請書、選任主任仲裁人聲請狀、選任主任仲裁人裁定、裁定確定證明書、仲裁庭之歷次詢問會筆錄及仲裁判斷書可稽（原審卷第24-51、168-197頁）。
五、本件重要爭點在於：㈠系爭仲裁判斷認為兩造以換文方式同意將計付服務費之爭議
提付仲裁，而有仲裁協議，有無仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」及同條項第4 款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由？㈡系爭仲裁判斷之仲裁程序是否違反兩造仲裁協議約定之前置
程序，而有仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協議」之撤銷事由？㈢系爭契約第18條第3 項是否有解除條件之約定？系爭仲裁判
斷是否有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議於仲裁庭詢問終結前已失效」之撤銷事由？㈣系爭仲裁判斷是否逾越兩造仲裁協議之範圍，而有仲裁法第
40條第1項第1款規定之撤銷事由？㈤系爭仲裁判斷就上訴人主張時效抗辯及被上訴人所提出文書
之真實性部分，是否未讓上訴人充分陳述意見及未進行必要之調查，而有仲裁法第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」及第4 款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由？
六、系爭仲裁判斷認兩造以換文方式同意將計付服務費之爭議提付仲裁，即有仲裁協議，有無仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」及同條項第4款「仲裁程序違反法律規定」之情形，而得予撤銷？㈠按立法者於追求較慎重而得為正確裁判之法院訴訟制度外，
另創設相對較為迅速而符合經濟原則之仲裁、調解等其他解決民事紛爭之制度，並規定該別一制度所成立之文書於一定條件下，有與確定判決同一之效力，係賦與享有實體法上及程序法上處分權之當事人，就其可處分之實體法上權利，得在兼顧實體利益及程序利益之下，選擇最適合且有利於解決紛爭之程序制度，以有效利用有限之司法資源。各該解決紛爭程序制度有其各自特點，如經選擇訴訟外解決紛爭之機制，並獲得最終判斷結果，當事人即應受拘束，不容事後再任意爭執，法院亦僅得於法律規定之例外情形下介入，以避免紛爭之再燃，以資解決紛爭。仲裁法第40條第1項規定之9款事由，當事人固得據以提起撤銷仲裁判斷之訴，惟仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，仲裁法第37條第1項定有明文，則關於仲裁法第40條第1項各款撤銷仲裁判斷之訴之事由，解釋自應從嚴，否則將使選擇利用仲裁制度之當事人，於仲裁判斷作成後，再須經由法院訴訟程序始得解決紛爭，除有違首揭創設仲裁制度之目的外，並與當事人因追求迅速、經濟、專家判斷等特點而選擇仲裁制度之初衷不符，更影響其餘國民使用法院資源之機會及其效率，最高法院93年度台上字第1690號民事判決可供參考。
㈡上訴人主張：其於97年9月23日以東總字第0970009358 號之
函覆，僅重申須依系爭契約第18條內容，言明被上訴人須踐行契約第18條第3 項規定之程序，並於一定期間內提付仲裁，難謂兩造依前揭函文另行成立仲裁協議云云。經查：
1.被上訴人於97年1月23日以（97）仲建東共字第004號函詢上訴人：「主旨：賜示是否擬終止『共同教學大樓擴建工程』採購案，請查照見復」（原審卷第160 頁），上訴人嗣於97年1月25日以東總字第0970000994號函覆：「……本校確認不予執行」（原審卷第102 頁），而得見上訴人就系爭工程因多次流標無法發包而對被上訴人為終止之意思表示。被上訴人旋於97年1 月31日以（97）仲建東共字第005 號函上訴人略以：「說明：請貴校體恤本所實際已完成規劃設計階段之工作，補貼本所應領服務費15% 之1/2。……惠予支付變更設計服務費（總服務費40%）81萬9,922 元整」（原審卷第161頁）；兩造並於97年3月13日召開協商會議，上訴人在會議中表示：「有關變更設計部份：⑴本校主張因本案已停止辦理，依據服務契約第12條契約終止或解除之第1項第4款規定給付規劃設計服務費40% 以內服務費，前開之服務費本校前已撥付給該建築師。⑵另依據契約第10條第2 項規定甲方按乙方實作之工作量支付服務費乙節，查其實際工作量支付比例無法認定，即100%之設計費支付合法性及合理性，雖建築師提出交第三公正單位證明，亦僅可證明設計之變更，無法明確計算實際工作量，本校不慎多支付價金，恐有違反公務員服務法及圖利之嫌，在未有合理之實際工作量與原契約工作量之比較下，本校主張不同意再支付原設計之總服務費40%81萬9,922 元整」等語，有會議紀錄可稽（原審卷第164頁），可知：於上訴人在97年1月25 日終止系爭契約後，被上訴人主張上訴人應依契約約定給付系爭服務費，惟上訴人表示不同意，足見兩造於系爭契約終止後存有上訴人應否支付服務費予被上訴人之爭議。
2.就系爭服務費之爭議，雙方其後有下列函文交往：上訴人於97年5月13 日以東總字第0970005100號函述：「說明：本案經97 年3月13日召開協商會議，貴我雙方對協商內容無法達成共識……本校歉難同意」云云（原審卷第163頁），被上訴人於97年5月29日以（97）仲建東共字第0106號函向上訴人提出異議：「說明：……本所殊難認同貴校之決定，爰依契約第18條第1 項後段之規定，向貴校提出異議，並請貴校另為適法之決定……」（原審卷第165頁），上訴人未予置理，被上訴人再於97年7 月1日以（97）仲建東共字第0132號函載述：「說明：……為旨揭契約第18條第2款所明定。查本所就貴校97年5月13日東總字第0970005100號函否准給付旨揭服務費一案，業以前開函向貴校提出異議…茲因貴校未在20日期限內答復本所，依照上開規定，即視同接受本所之意見同意辦理旨揭服務費之給付事宜」（原審卷第166 頁），上訴人遂於97年8月18日以東總字第0970007253號函覆稱：「說明……本所仍依97年5月13 日東總字第0970005100號函說明及所附協商會議紀錄結果歉難同意支付。貴事務所如對本校答復內容不能接受，得依本契約第18 條第3項規定申請調解，或向仲裁機構提付仲裁」（原審卷第167 頁）。被上訴人再於97年8月27日以（97）仲建東共字第151號函載述：「……原服務費及前後2 次變更設計服務費之爭議事件，本所建請貴校同意將該爭議提付仲裁協會為之仲裁」（原審卷第73頁）；上訴人則於97年9月23日以東總字第0970009358 號函覆：「有關『共同教學大樓擴建工程』委託技術服務工作之設計服務費爭議乙案，同意依本契約第18條第3 項規定提付中華民國仲裁協會仲裁」云云（原審卷第74 頁）。依上開兩造函文可知：上訴人於97年5月13日表明拒絕給付服務費之旨，被上訴人於同年5 月29日提出異議，上訴人於同年8月18 日再重申拒絕給付之意，並告知被上訴人得依契約第18 條第3項規定得聲請調解或仲裁以解決系爭服務費之爭議，被上訴人遂於同年8 月27日提出選擇聲請仲裁程序以解決爭議之要約，上訴人於同年
9 月23日就上開選擇以聲請仲裁程序解決爭議之要約予以承諾，核與仲裁法第1條第4項規定之「當事人間之文書證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立」相符，因認兩造就系爭服務費之爭議，以被上訴人97年8月27日及上訴人97年9月23日之往來信函達成以仲裁程序解決之合意，而有仲裁之協議明確。
3.上訴人雖稱：伊於97年9 月23日函覆，僅重申須依系爭契約第18條內容，被上訴人須踐行契約第18 條第3項規定之程序並於一定期間內提付仲裁。兩造函文內容並無於系爭第18條約定外，另依函文交換而成立新的仲裁協議，系爭仲裁庭竟認兩造以函文成立新的仲裁協議（並非契約第18條之仲裁協議），顯與兩造不符，被上訴人亦未於仲裁庭有所主張云云。然查：
⑴兩造間契約第18 條第3項約定：被上訴人對上訴人答復
異議之內容不能同意時，可在上訴人答復之日起15日內得以下列方式之一處理之：㈠依政府採購法第85條之1規定向採購申訴審議委員會申請調解，或向仲裁機構（中華民國仲裁協會、台灣省營建工程爭議仲裁協議及中華工程仲裁協會）擇一提付仲裁」等語（原審卷第66頁），可見：兩造於契約第18條第3項第1款約定以調解或仲裁解決爭議，賦予雙方當事人有程序選擇權。亦即，系爭契約第18條第3項第1款是否進行仲裁程序，尚待雙方進一步就程序選擇權部分達成合意，始得謂有仲裁之協議。
⑵本件被上訴人於97 年8月27日提出選擇仲裁程序之要約
，上訴人嗣於同年9月23日表達「同意依本契約第18 條第3 項規定提付中華民國仲裁協會仲裁」云云，文意已足表明就被上訴人選擇仲裁程序之要約予以承諾，則兩造就系爭服務費之爭議確以上開函文達成「選擇以仲裁程序解決服務費爭議」之合意，而有仲裁之協議存在甚明。
⑶被上訴人於仲裁程序中，業已提出上述97 年8月27日函
及上訴人97年9月23 日函，作為兩造有仲裁之協議存在及其進而聲請仲裁之依據，上訴人於仲裁程序中委請之代理人吳明益律師、籃健銘律師均有到場表示意見，此觀系爭仲裁之詢問會筆錄及仲裁判斷書在判斷理由中載述綦詳可明（原審卷第53頁）。本件被上訴人業於系爭仲裁程序中提出上開函文為證據並主張兩造有仲裁之協議，系爭仲裁庭因而作成兩造以上開97年8 月27日及同年9 月23日函文達成仲裁之協議，並無任何違反處分權主義及辯論主義之情事。本件上訴人恝置自己97年9 月23日寄發函件之明確文意不論，進而主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」及同項第4 款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由，並非正當。
七、系爭仲裁判斷之仲裁程序是否違反兩造仲裁協議約定之前置程序，而有仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協議」之撤銷事由？㈠上訴人雖主張：依系爭契約第18條第1、2項之約定，被上訴
人應在執行前踐行向上訴人工程司提請解釋，再以書面述明理由向上訴人異議之前置程序，被上訴人未向上訴人工程司提起解釋，亦未遵期於上訴人答復異議之日起15日內提付仲裁，可見仲裁程序有瑕疵云云。惟依前開五、㈡之1.及2.所述，兩造就系爭服務費之爭議，被上訴人於97 年1月31日寄發函文予上訴人請求給付，兩造並於97年3 月13日開會協商，均未有結論，上訴人再於97年5月13 日函件中明確表達拒絕給付之意，被上訴人遂於97年5月29日依契約第18條第1項後段約定提出異議，復經上訴人於97年8月18 日答復不同意給付，被上訴人於97年8月27 日提出選擇仲裁程序之要約並經上訴人於同年9 月23日為承諾等過程，可見：上訴人於97年9 月23日行使契約第18條第3項第1款之選擇爭議解決權時，已明確同意以仲裁程序進行，並未質疑被上訴人未踐行契約第18條第1、2項之前置程序，被上訴人因而向仲裁協會聲請仲裁，並未違反兩造間之仲裁協議。
㈡按仲裁前置程序係雙方試行和解或第三人調解之性質，其設
置之目的，無非在仲裁程序以外另設一更迅速解決糾紛之方法，期能更加快速排解爭議，非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序障礙用以增加契約雙方進入仲裁程序解決爭議之困難，故如當事人之一方或雙方認為已無經由前置程序達成協議之可能，即得將爭議逕付仲裁，由仲裁人作成判斷，不得以未踐行此項程序再作為撤銷仲裁判斷之事由。本件被上訴人於聲請仲裁前，已踐行請求給付、提出異議，經上訴人明確答復拒絕給付並告知依契約第18條第3 項聲請調解或仲裁等行為，被上訴人遂於97年8月27 日行使選擇仲裁程序之要約，業經上訴人予以承諾等程序，詳如前陳，是縱令不符系爭契約第1 項約定之「被上訴人向上訴人工程司提請解釋，如被上訴人對上訴人工程司的解釋不為認同，被上訴人再以書面提出異議」之前置程序，然斟酌上訴人之工程司亦係隸屬於上訴人之人員，上訴人既已自行函覆拒絕被上訴人，函文內容已足使被上訴人確認無協商和解之可能，則依前開說明，自無再執前開不符契約第18 條第1項前置程序作為撤銷仲裁判斷之事由。從而，上訴人主張被上訴人未踐行仲裁協議之前置程序，系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協議」之撤銷事由云云，並非可採。
八、系爭仲裁判斷是否逾越兩造仲裁協議之範圍，而構成仲裁法第40條第1項第1款規定之撤銷事由？㈠按有第38條各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲
裁判斷之訴；有仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍之情形者，法院應駁回其執行裁定之聲請，仲裁法第40條第1項第1 款及第38條第1款分別定有明文。
所謂仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言，是以凡就履約期間內所發生之履約爭議事項所為之仲裁判斷，即未逾越仲裁協議之範圍，最高法院92年度台上字第405號判決同一見解。
㈡上訴人主張：被上訴人提起本件仲裁聲請係請求設計服務費
，非屬系爭契約第18條第1 項所定針對「本工程進行中之契約或規定之解釋有疑義」情事，不在兩造仲裁協議之範圍內乙節。查系爭契約第18條明定「履約爭議與訴訟」，其中第
1 項約定：「本工程進行中，被上訴人對本契約各項條款，以及其附件中各項規定有疑義時，應在執行前向上訴人工程司提請解釋，如被上訴人對上訴人工程司的解釋不為認同時，被上訴人應再以書面述明理由向上訴人提出異議」（原審卷第66頁），可見：兩造約定以「本工程進行中，被上訴人對本契約各項條款以及其附件中各項規定有疑義」之履約爭議，均係仲裁協議之範圍，則舉凡有關系爭契約各項條款或附件中各項規定，因履行系爭契約所發生之一切爭議均在仲裁協議之範圍內，被上訴人係提供設計、規劃、監造之服務，則兩造間有關契約條款及其附件規定之疑義，當非僅限於系爭工程進行中者，以達發揮解決兩造間履約爭議之效能。㈢且查被上訴人在系爭仲裁事件中，係依系爭契約第6條第3、
4、5 項、第10條第2項、第12條第1項第4款及第22條第12項等約定請求上訴人給付服務費（見仲裁聲請書第5 頁，原審卷第170 頁），業據上訴人拒絕給付，則依前開說明，兩造係因系爭契約所生上訴人是否應給付之服務費條款有所爭議，自屬仲裁協議之範圍，此由上訴人就此服務費爭議於97年8月18 日函覆歉難同意支付，並表示被上訴人得依系爭契約第18條第3項約定聲請調解或仲裁，復於97年9月23日就被上訴人選擇仲裁程序解決爭議之要約予以承諾，均見上訴人肯認系爭服務費之爭議屬於契約第18條第1 項約定之履約爭議，而屬兩造協議之範圍內事項甚明。從而，上訴人主張系爭仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍云云，委無足取。
九、系爭契約第18條第3 項是否有解除條件之約定？系爭仲裁判斷是否有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議於仲裁庭詢問終結前已失效」之撤銷事由？㈠按仲裁協議於仲裁庭詢問終結時已失效者，當事人得對於他
方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第2款定有明文。所謂「仲裁協議於仲裁庭詢問終結前已失效」，係針對仲裁協議之效力而言。而附解除條件之法律行為，於條件成就時失其效力，民法第99條第2 項定有明文，所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故事實之不確定性，為條件之特徵。
㈡上訴人主張：依系爭契約第18 條第3項約定，兩造以被上訴
人對上訴人異議所為答復之當日後15日內若無提付仲裁，作為仲裁協議之解除條件，逾該15日後，系爭仲裁協議即失效，本件被上訴人聲請仲裁已逾上開15日期限，系爭仲裁判斷係基於已失效之仲裁協議而為等語。但觀系爭契約第18條約定：「乙方（即被上訴人）對甲方（即上訴人）答復異議之內容不能同意接受時，乙方可在甲方答復之日起（15）日內，得以下列方式之一處理之：㈠依政府採購法第85條之1 規定向採購申訴審議委員會申請調解，或向仲裁機構（中華民國仲裁協會、臺灣省營建工程爭議仲裁協會及中華工程仲裁協會）擇一提付仲裁」等語，並未約明如被上訴人未於上訴人答復之日起15日內提付仲裁，兩造間之仲裁協議即失其效力，亦即該項約定並未使兩造間有關仲裁協議之效力繫於將來客觀上不確定事實之成立與否，故非屬附有解除條件之法律行為，兩造間之仲裁協議並未失效，故系爭仲裁判斷並無仲裁法第40條第1項第2款之撤銷事由，上訴人此部分主張亦非可採。
十、系爭仲裁判斷就上訴人主張時效抗辯及被上訴人提出之文書真實性部分，是否未讓上訴人充分陳述意見及未進行必要之調查，而有仲裁法第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」及第4 款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由？㈠按仲裁法第40條第1項第3款前段規定之「仲裁庭於詢問終結
前未使當事人陳述」，係指仲裁庭就其形成判斷之事實及證據未使當事人陳述而言。如當事人已接受仲裁庭合法通知，且於仲裁程序中有陳述之機會，而仲裁庭認其陳述內容已達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷者，縱當事人言有未盡，亦難謂「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」。又仲裁法第40條第1項第4款規定之「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」，僅係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法，至仲裁判斷實體內容是否合法、妥適，不在上開法條規範之列。再撤銷仲裁判斷之訴，並非就原仲裁程序更為審判，法院僅應就原仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1 項各款所列情事加以審查，原仲裁判斷持如何之法律見解及實體內容如何判斷，為仲裁庭之權限，非法院所得過問，最高法院99年度台上字第1007號判決同一見解足供參照。
㈡上訴人指摘：仲裁庭就上訴人主張時效抗辯部分，未給予上
訴人充分陳述之機會，且上訴人已否認被上訴人所提出文書之真正性，並主張被上訴人應提出其他證明，仲裁庭竟在未詳加確認文書真正性之情況下，作成系爭仲裁判斷，有仲裁法第40條第1項第3、4 款規定之撤銷事由云云。惟查仲裁庭曾於98年11月12日、同年12 月21日及99年2月5日進行3次詢問會，仲裁庭於98年12月21日第2 次詢問會時決定兩造繼續進行協商洽談和解，如仍無法達成共識，請上訴人就同意給付之數額提出計算式供仲裁庭參考，上訴人至此並未主張時效抗辯，有該次詢問會紀錄在卷可憑（原審卷第183-190 頁）；上訴人於99年2月5 日第3次詢問會時提出綜合辯論意旨狀略以：「退步言之，縱聲請人（即被上訴人）可依系爭契約第10條提出變更設計服務費之請求，然按最高法院之見解，系爭委託設計監造服務契約核屬承攬契約，且有民法第
127 條兩年短期時效之適用，故聲請人本件服務費報酬之請求權已罹於時效……」等語（原審卷第199頁反面-204頁）。再仲裁庭於99年2月5日第3 次詢問會中，上訴人之仲裁程序代理人籃健銘律師亦陳述：「我們有引了3 個最高法院的見解，此類委託設計、規劃的服務契約，一般都認為這個是
1 個承攬契約，起算點要看契約的性質而有不同……如果是分段交付當然是分段給付，在合約第4 、6、7、10條都有相關的規定，有10%、30%、40%、55%給付相關的服務費，完成這個階段的工作時請求權就可以行使了，承攬契約的本質也是這樣，這部分在辯論意旨第4到14 頁都是主張時效抗辯的部分」（原審卷第196 頁反面）；主任仲裁人陳述：「你這個怎麼不早提出來？相對人就主張從取得建造以後開始起算，聲請人抗辯這個是終止委任契約開始起算，這個我們來斟酌」、「契約如果不終止的話，怎麼會發生契約終止的結算問題，這個我們來斟酌。兩位仲裁人沒有意見的話，原則上有必須的話我們會再召集……如果沒有評議出來我們會再開……請雙方把辯論意旨狀送到仲裁協會這邊」云云（見本院卷第197 頁），可見：上訴人業於仲裁程序中充分陳述有關時效抗辯之意見，主任仲裁人亦於詢問終結前就此爭點曉諭兩造為事實上及法律上陳述及辯論灼然。而系爭仲裁判斷第55頁亦說明認定被上訴人本件請求權尚未罹於時效之理由：
「按本件建築師受託辦理規劃、設計、監造之服務費，其請求權時效，向有主張2年及15年之時效兩種，縱採用2年之時效，惟系爭服務契約係於相對人（上訴人）於97.1.25 回函確認本件不予執行時始生終止效力，則因契約終止後，雙方始就未領之服務費進行結算，即聲請人自此終止時起，就其未領之請求權為其可行使時……故聲請人於97年10月21日提出本件仲裁之聲請，並未逾2 年之請求權時效」等內容（原審卷第49頁），益徵仲裁庭已詳為審酌上訴人所為時效抗辯之理由後始據以認定。
㈢上訴人雖另主張：系爭仲裁判斷就被上訴人對於報酬請求之
舉證部分，未依法究明被上訴人提出之私文書真正與否，系爭仲裁程序未為必要之調查，有仲裁法第40 條第1項第3、4款之事由云云。但查系爭仲裁程序自98年11月12日由仲裁庭召開第1次詢問會起至99年2月5日第3次詢問會止，仲裁庭每次詢問會開始時，均先請兩造就前次詢問會之紀錄內容表示意見，且詢問會均長達數小時，兩造並就系爭服務費應否給付及數額若干充分陳述，上訴人就被上訴人提出之文書有充分陳述意見之機會，此由上訴人仲裁程序代理人籃健銘律師於99年2月5日第3次詢問會時表示：「我們對聲證9、10、11是有意見的……我們會否認這個在法律上形式上的真正」（原審卷第195頁）等語可知。系爭仲裁判斷所援引聲證10 第5至9頁、聲證11第5至8頁第1、2次變更設計費用支出明細表，均為被上訴人自行製作，形式上為真正，至於被上訴人所提其他文書非系爭仲裁判斷認定之依據，雖被上訴人未舉證證明形式上真正，亦不足以影響系爭仲裁判斷之結果；至於系爭仲裁判斷依被上訴人自行製作之明細表，據以計算認定上訴人應給付之服務費金額，是否妥適，核屬仲裁庭之權限，非法院所得過問。
㈣依上所陳，上訴人主張系爭仲裁判斷就上訴人主張時效抗辯
及被上訴人所提出私文書之真正，有仲裁法第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」及第4款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由云云，均無可採。
十一、綜上所述，系爭仲裁判斷並無上訴人所指摘有仲裁法第40條第1項第1款、第2款、第3款、第4 款規定之撤銷事由，上訴人提起本件撤銷仲裁判斷之訴，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃莉雲法 官 林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 張淑芳