臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第92號上 訴 人 即 賴薛秀英附帶被上訴人
賴虹伶上二人共同訴訟代理人 吳啟玄律師
吳啟豪律師複代理人 彭若鈞律師被上訴人即 張沛栩附帶上訴人訴訟代理人 張仁興律師
王正豪律師複代理人 李芳宜律師上列當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國99年11月29日臺灣士林地方法院99年度訴字第427 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，並為訴之追加，本院於100年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴及追加之訴均駁回。
第一審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人負擔百分之六十，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔，關於附帶上訴及追加之訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法446 條第1 項、第255 條第1 項第
2 款、第3 款定有明文。被上訴人即附帶上訴人於原審原請求上訴人即附帶被上訴人給付新臺幣（下同）178 萬元，經原審判命上訴人給付128 萬元後，除就其敗訴部分（按即50萬元部分）提起附帶上訴外，另於本院追加請求上訴人再給付40萬元，並均追加請求自起訴狀繕本送達翌日起算之利息，核屬訴之追加，然其僅擴張應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實，均為上訴人受領被上訴人所給付之買賣價款已無法律上之原因，應將之返還予被上訴人，其基礎事實同一，依上開規定，上訴人所為訴之追加，應予准許。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第6 款定有明文。被上訴人於本院始主張系爭買賣契約係經兩造合意解除，非由上訴人一方解除，上訴人不得沒收被上訴人已付之價金，其受領被上訴人所給付之價金並無法律上之原因，核屬新攻擊防禦方法之提出，惟系爭買賣契約究係兩造合意解除，抑或經上訴人合法解除，攸關上訴人得否沒收被上訴人所給付之價金充作違約金之事項，如不許被上訴人提出，恐將造成系爭買賣契約雖經合意解除，然被上訴人仍應被課以違約金之結果，而有顯失公平之情形，按之上開規定，自應許其於本院提出。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人於民國98年11月22日與上訴人簽訂房地產買賣契約書，向上訴人買受坐落新北市○○區○○段
2 小段10-1地號土地及其上4503、4517建號建物（建物門牌：新北市○○區○○路○○○ 號2 樓、643 號2 樓），約定價金1,090 萬元，其已依約給付價金218 萬元。被上訴人嗣因發現系爭房屋因訴外人佳鋐建設股份有限公司（下稱佳鋐公司）於鄰地施工不當，而存有上訴人早已知悉然於買賣契約簽訂時刻意隱瞞之土石滑動、地層下陷、瓦斯管斷裂外洩、房屋龜裂、地基持續傾斜等無法完全修復之瑕疵，致有所顧慮而遲延給付價金，詎上訴人竟於99年4 月24日主張依系爭買賣契約第10條第1 項約定解除系爭買賣契約，並沒收被上訴人已付之價款充作違約金。系爭房屋確存有瑕疵爭議，上訴人於99年5 月17日始提出佳鋐公司委請臺灣省土木技師公會98-1619 號鑑定報告，被上訴人有所顧慮致遲延給付價金，實符常情，且上訴人如於簽約之際，據實告知系爭房屋有傾斜之狀況，被上訴人必不會購買該房地，此外，系爭房地所在區域房價持續高漲，上訴人並未受有損害，其將被上訴人已付之價款充作違約金，顯屬過高，爰依民法第252 條規定，請求酌減為40萬元，並依不當得利之法律關係，請求上訴人返還經酌減後之已付價金餘額178 萬元。並於本院主張兩造係於原法院勸諭下，協商讓步合意解除系爭買賣契約，系爭買賣契約非由上訴人一方解除，上訴人不得將被上訴人已付之價款沒收充作違約金。縱認系爭買賣契約非經兩造合意解除，然通知被上訴人交付價款者為上訴人，非受託地政士，依系爭買賣契約第5 條第1 項第2 、4 款約定，被上訴人並無不依約履行付款義務之情事，上訴人依系爭買賣契約第10條第1 項約定解除系爭買賣契約，並不合法，其亦不得將被上訴人已付之價款沒收充作違約金。是上訴人受領被上訴人所給付之價金218 萬元無法律上之原因，自應將之全數返還被上訴人，爰依不當得利之規定，追加請求上訴人應再給付被上訴人40萬元等語。
二、上訴人抗辯：系爭房屋經佳鋐公司委請臺灣省土木技師公會鑑定結果，認在正常使用情況下，應無安全之虞，系爭房屋並無被上訴人所稱之瑕疵存在。而依系爭買賣契約第5 條第
1 項約定，被上訴人應於給付第一次款同時，提供貸款必備文件，並辦理銀行貸款之相關事項，其於98年12月18日發函催告後，被上訴人雖已交付相關文件，然卻拒絕辦理對保，系爭貸款無法獲准，顯係可歸責於被上訴人之事由所致，依系爭買賣契約第5 條第1 項第4 款約定，被上訴人應於受通知之日起10日內，以現金一次付清尾款，上訴人業以99 年4月15日答辯狀催告被上訴人於99年4 月24日前辦理對保或付清尾款，逾期即解除系爭買賣契約，並沒收被上訴人已付之價款，被上訴人逾期仍未履行，上訴人復以99年7 月1 日準備書㈠狀再為解除系爭買賣契約之意思表示，並沒收被上訴人已付之價款充作違約金。被上訴人僅泛稱違約金過高，就違約金如何過高，迄未舉證以實其說，應認違約金並無過高情事。況買賣雙方就違約金之約定，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，雙方自應共同遵守，被上訴人既未舉證證明約定之違約金過高而顯失公平，依私法自治及契約自由原則，自應尊重兩造之約定，倘予以酌減，豈不鼓勵任意違約？又被上訴人原應於98年12月給付買賣價金尾款872 萬元，因被上訴人違約，粗估6-8 個月始能將系爭房地再次售出，以18個月計算，上訴人因此罹受利息654,000 元、管理費67,320元、水電費9,000 元、地價稅3,716 元、房屋稅22,500元之損害。
此外，上訴人因被上訴人違約支出律師費7 萬元、紐西蘭來回機票10萬元、仲介費872,000 元，更因被上訴人違約，為本件訴訟耗費心力，其損害以10萬元計算，合計罹受1,798,536元之損害，原審判決後，被上訴人拒不交還權狀等相關文件，致上訴人遲未能處分系爭房屋，損害仍持續發生與擴大，上訴人沒收被上訴人已付價款中之168 萬元（2,180,00
0 －500,000＝1,680,000 ） 充作違約金，其違約金並無過高情事等語。
三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人128 萬元，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原審判命其給付超過50萬元之部分（按即78萬元部分，1,280,000 －500,000 ＝780,000 ）提起上訴，其餘部分（按即50萬元部分），未聲明不服，該部分已告確定。並上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付超過50萬元之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，並為訴之追加，其附帶上訴及追加聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年3 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人應再給付被上訴人40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年3 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人則答辯聲明：駁回附帶上訴及追加之訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於98年11月22日向上訴人購買系爭房地，已繳付第一期款109 萬，第二期款109 萬，合計218 萬元。
㈡系爭房屋並無被上訴人起訴狀所載沉陷傾斜之瑕疵。
五、兩造之爭點及本院之判斷：㈠系爭買賣契約是否經兩造合意解除？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而契約之合意解除為契約行為，係以第二次契約解除第一次契約，須雙方當事人意思表示合致，始足當之。被上訴人主張系爭買賣契約係經兩造合意解除，並未舉證以實其說，就上訴人抗辯系爭買賣契約業經其合法解除一事，原未加以爭執，甚或於原審審理時陳稱：「主張系爭房屋並無瑕疵，被告解除契約合法有效，但請求違約金酌減」等語（原審卷第148 頁），顯見兩造始終無合意解除系爭買賣契約之要約或承諾，被上訴人主張系爭買賣契約係經兩造合意解除，上訴人不得將被上訴人已付之價金沒收充作違約金，應將之全數返還被上訴人，核非可採。
㈡系爭買賣契約是否經上訴人合法解除？⒈按「買方（按即被上訴人）應依受託地政士通知之日期親自
完成辦理開戶、對保並授權金融機構將核貸金額逕予撥入賣方（按即上訴人）指定之帳戶或由受託地政士通知雙方會同領款交付」、「倘因可歸責於買方之事由，致貸款無法獲准時，買方應於受託地政士通知日起10日內以現金一次付清」，系爭買賣契約第5 條第1 項第2 、4 款約定甚明。上訴人於98年12月18日以存證信函催告被上訴人交付貸款所需文件，被上訴人雖交付相關文件，然因拒絕辦理對保，致金融機構未能核撥貸款，為被上訴人所不爭，並有存證信函在卷可稽（原審卷第44-49 頁）。而上訴人嗣以99年4 月14日答辯狀再次催告被上訴人應於99年4 月24日前辦理對保或付清尾款，同時表明如於期限內不履行，契約即解除，而為附停止條件之解除契約之意思表示，亦為被上訴人所是認，並有99年4 月14日答辯狀附卷足憑（原審卷第83-85 頁）。被上訴人未依限履行，則條件成就，系爭買賣契約即發生解除之效力，系爭買賣契約業經上訴人合法解除，堪予認定。
⒉被上訴人雖主張通知其辦理對保或付清尾款之人並非受託地
政士，依系爭買賣契約第5 條第1 項第2 、4 款約定，其無依約履行之義務，上訴人不得解除系爭買賣契約等語。然兩造始為系爭買賣契約之當事人，得催告被上訴人辦理對保或付清尾款之人原為上訴人，系爭買賣契約第5 條第1 項第2、4 款記載：「應依受託地政士通知之日期親自完成辦理開戶、對保」、「買方應於受託地政士通知日起10日內以現金一次付清」，僅兩造約定受託地政士亦得代上訴人通知被上訴人辦理對保或付清尾款而已，非謂上訴人即無通知或催告被上訴人履行付款或契約所定各項義務之權，凡此，觀諸系爭買賣契約第10條第1 項明定被上訴人不依約履行付款或契約所定其他各項義務時，上訴人得限期催告履行即明，被上訴人以通知其對保或付款之人非受託地政士為由，主張其無依約履行之義務，自不足採。
㈢上訴人得否將被上訴人已付之價金沒收充作違約金？約定違
約金是否過高？違約金若干始屬相當？被上訴人得請求返還之金額為何？⒈按民法第250 條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質
之違約金及懲罰性違約金。前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度臺上字第2879號判決意旨參照）。系爭買賣契約第10條第1 項約定：「買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，即為買方違約，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行，即得予解除契約，並將已收之價款全數沒收，充作違約罰金」，復於同條第4 項約定：「違約發生後，除依前項約定辦理外，受損害之一方，並得請求損害賠償」，約明被上訴人違約時，上訴人除得沒收被上訴人已付之價款充作違約金外，仍得就其因被上訴人違約所生之損害請求被上訴人賠償之，揆諸前揭說明，系爭違約金應屬懲罰性質，而非損害賠償額預定性質。被上訴人因未依約履行對保或付款義務而有違約情事，既如前述，上訴人主張其得依系爭買賣契約第10條第1 項約定沒收被上訴人已付之價款充作違約金，自非無據。
⒉又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年臺抗字第55號判例意旨參照）。而懲罰性違約金之約定，係以強制債務之履行為目的，而對於不履行債務之一方所加之制裁。於債務不履行時，債務人除須支付違約金外，關於其因債之關係所應負之一切責任均不受影響，則債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行原定債務，或請求不履行之損害賠償。故系爭違約金是否相當，須依被上訴人不履行債務之原因，及是否合乎衡平原則等情形，以為酌定標準，至上訴人因被上訴人不履行債務所得主張之損害賠償債權，既不因有此違約金約款而受影響，自不得將其實際所受損害額多寡，列入酌定之標準。本院斟酌被上訴人係因對佳鋐公司施工鄰損事件是否肇致系爭房屋有傾斜之瑕疵產生疑義而違約，並考量系爭違約金係屬懲罰性質，惟依系爭買賣契約第10條第1 項約定，被上訴人之履約程度愈低，其應負擔之違約金愈低，履約程度愈高，反應負擔較高之違約金，此約定顯然有失衡平等情，認上訴人將被上訴人已付之價款218 萬元全數沒收充作違約金，實屬過高，應酌減為90萬元，始屬相當。
⒊承上，上訴人依系爭買賣契約第10條第1 項約定得沒收充作
違約金之金額，應酌減為90萬元，其收取超過90萬元之部分（即128 萬元，2,180,000 －900,000 ＝1,280,000 ）無法律上之原因，被上訴人依民法第179 條規定請求上訴人返還不當得利，於128 萬元之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，不應准許。又上訴人已於本院審理中將被上訴人已付價款中之128 萬元返還被上訴人，為兩造所不爭（本院卷第10
4 頁），則上訴人已無再為給付之義務，上訴人抗辯原審判命其給付超過50萬元之部分，不應准許，核屬有據，被上訴人主張上訴人應再給付90萬元，洵非正當。
六、綜上所述，系爭違約金應酌減為90萬元，上訴人收取超過90萬元之部分無法律上之原因，應將該超過部分（128 萬元）返還被上訴人，茲上訴人已於本院審理中返還128 萬元予被上訴人，則上訴人已無再為給付之義務。從而，被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人給付178 萬元，為無理由，應予駁回。原審未及審究而判命上訴人應給付128 萬元，尚有未洽，上訴意旨就原審判命上訴人給付超過50萬元之部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2 項所示。至原審駁回被上訴人其餘請求部分，核無違誤，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。又被上訴人於本院追加請求上訴人再給付40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年3 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就附帶上訴部分，追加請求自起訴狀繕本送達翌日即99年3 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦非有理，應駁回其追加之訴。
七、本院雖將原判決除確定部分外廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，惟上訴人係於本院審理中將被上訴人已付價款中之
128 萬元返還被上訴人，被上訴人於原審所為之訴訟行為，按當時之訴訟程度，為其伸張權利所必要，上訴人於本院所為之訴訟行為，則非其防禦權利所必要，爰依民事訴訟法第81條第2 款、第1 款規定，酌量情形命上訴人負擔第一審（確定部分除外）、第二審關於上訴部分一部或全部之訴訟費用，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴、追加之訴，為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第81條第
2 款、第81條第1 款、第85條第1 項前段、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴 。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。