臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈠字第2號上 訴 人 陳梁對妹訴訟代理人 金學坪律師
簡欣儀律師被 上訴人 梁毓玲上列當事人間請求返還合夥出資等事件，上訴人對於中華民國98年8月19日臺灣板橋地方法院97年度訴字第1848號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付超過新台幣肆萬陸仟壹佰柒拾壹元及自民國九十八年二月十一日起算之利息部分，與該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國78年間各出資一半，合夥向訴外人李耀庭購買坐落台北縣新莊巿（99年12月25日台北縣升格為新北市，其下「鄉鎮市○○○區○○村○○○里○街路名稱不更改。下同）新工段1小段7地號土地權利範圍萬分之51及其上門牌號碼同巿五權一路3號4樓之12建物（即五股工業區標準廠房B棟406號廠房，下稱系爭房地），約定以兩造合組之致廷企業有限公司（下稱致廷公司）名義為所有權登記，並由上訴人負責執行合夥事務即以致廷公司名義出租系爭房地，所收取之租金扣除相關稅捐及費用後，平均分配予兩造。惟上訴人未經伊同意，於97年4月9日將系爭房地以1,730萬元出賣予訴外人戴勝賢，兩造間之合夥關係即因目的事業已不能完成而解散，上訴人應協同清算合夥財產，並依民法第699條規定，將出賣系爭房地所得價金2分之1即865萬元分配予伊。而依兩造先前約定，伊應平均分擔合夥事業之費用，限於因系爭房地直接產生之必要費用，而不及於其他，則致廷公司出售系爭房地所繳納之營業稅及致廷公司股東因受盈餘之分派而繳納之綜合所得稅，伊並無分擔之義務；縱認伊須分擔前揭營業稅之一半，惟亦應以致廷公司實際繳納之141,593元為準等語。爰依合夥之法律關係，求為判命上訴人應給付伊397,343元5角，及自98年2月11日起算之法定利息等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
二、上訴人則以：伊已於100年1月20日就兩造間之債務，包含本件已確定本金9,208,236元5角（和解書誤載為9,299,061元5角）及利息部分，已支付1220萬元予上訴人成立和解，並就本件經最高法院發回未確定之397,343元5角部分，交付面額40萬元之支票予見證人葉繼升律師保管，俟該部分判決確定，再由葉繼升律師依判決結果將該支票交付被上訴人或返還伊。而被上訴人既主張致廷公司為兩造之合夥事業，其為出資2分之1之股東，為享稅捐優惠，並將合夥財產即系爭房地所有權登記在致廷公司名下，故致廷公司因出賣系爭房屋所負擔之營業稅142,857元，自應由合夥財產中扣除。另致廷公司出售系爭房地後，即進行解散、分配盈餘等程序，伊與陳武鎊、陳曉琪（下稱陳曉琪3人）因屬致廷公司名義上股東，致廷公司乃按比例分配盈餘，陳曉琪等3人並據以繳納綜合所得稅，被上訴人請求分派前揭盈餘，亦應扣除陳曉琪等3人已繳納之綜合所得稅。是被上訴人請求伊按合夥比例2分之1清算合夥財產即系爭房地出售價金1,730萬元，除應分擔仲介服務費181,650元之一半以外，尚應分擔致廷公司因售屋所繳納之營業稅142,857元及分派盈餘後股東陳曉琪等3人繳納之綜合所得稅額651,830元之一半即397,343元5角。
是則原審判命伊應給付被上訴人8,559,175元之賸餘財產中，須扣除被上訴人應擔之稅額397,343元5角等語。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即命上訴人應給付被上訴人9,605,580元，及其中1,046,405元部分自97年7月25日起，其餘8,559,175元部分自98年2月11日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人於原審係請求上訴人給付9,696,405元本息，故敗訴部分為90,825元及自98年2月11日起算之法定利息）。被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴而告確定。上訴人就其敗訴部分提起上訴，經更審前本院判決駁回其上訴（案列98年度重上字第545號），上訴人對之提起第三審上訴，經最高法院廢棄更審前本院判決關於駁回上訴人對命其給付被上訴人397,343元5角本息之上訴部分，發回更審。是本件已確定部分為：上訴人應給付被上訴人9,208,236元5角，及其中1,046,405元部分自97年7月25日起，其餘8,161,831元5角部分自98年2月11日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。本院更審之範圍為：被上訴人請求上訴人給付397,343元5角本息部分。上訴人於本院更審之上訴聲明為：
㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人出資及賸餘財產中397,
343元5角本息，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張依兩造先前約定，其僅就合夥事業財產之系爭房地直接產生之必要費用平均分擔，關於致廷公司出售系爭房地所繳納之營業稅及致廷公司股東因受盈餘分派而繳納之綜合所得稅，其並無分擔之義務，縱認其須分擔前揭營業稅之一半，亦應以致廷公司實際繳納之141,593元為準等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按合夥因合夥之目的事業已完成或不能完成而解散。合夥
解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。合夥財產，應先清償合夥之債務，其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之；依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第692條第3款、第694條第1項、第697條第1項、第2項、第699條分別定有明文。本件兩造係各出資一半，合夥購買系爭房地出租他人以共同經營事業，而上訴人已將系爭房地以1,730萬元出賣予戴勝賢並辦妥所有權移轉登記及完成點交，有不動產買賣契約書可憑（見原審訴字卷第217至220頁），為兩造所不爭執，依前揭說明，該合夥之目的事業已確定不能完成，即告解散，應行清算程序，是系爭房地之出售價金1,730萬元於清償該合夥之債務或將清償所需之數額由合夥財產中劃出保留之，及返還兩造出資後，倘有餘額，再按兩造應受分配利益之成數即各2分之1予以分配。
㈡關於致廷公司出售系爭房屋所繳納之營業稅部分：
⒈按除出售土地外，在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口
貨物，均應依加值型及非加值型營業稅法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。此觀該法第1條及第8條第1項第1款規定自明。又營業人使用統一發票，應按時序開立，並於扣抵聯及收執聯加蓋規定之統一發票專用章。營業人漏開、短開統一發票經查獲者，應補開統一發票，並於備註欄載明「違章補開」字樣，由主管稽徵機關執存核辦。違反者，依營業稅法及稅捐稽徵法有關規定處罰。為統一發票使用辦法第8條第1項前段、第19條第1項及第30條之規定所明定。
⒉本件致廷公司銷售系爭房屋（銷售系爭土地部分未稅），
依上開規定，自負有繳納營業稅之義務。而兩造合夥購買之系爭房地既登記在致廷公司名下，致廷公司因出售系爭房地所支付之仲介服務費181,650元，既經確定判決認為屬於該合夥須負擔之債務，應由1,730萬元中予以扣除，則致廷公司因銷售系爭房屋所繳納之營業稅142,857元，有致廷公司於97年7月1日補開予戴勝賢之售屋發票及致廷公司97年5、6月營業人銷售額與稅額申報書可憑（見本院上字卷第104、106頁，更字卷第22、24、51至53頁），並為兩造所不爭執，依上說明，該營業稅亦屬該合夥須負擔之債務，應由1,730萬元中予以扣除。
⒊被上訴人雖主張依兩造之約定，其應平均分擔者，僅限於
因系爭房地產生之直接必要費用，而不及於其他，且依所得稅法第4條第1項第16款規定，系爭房地倘由兩造自行出售，亦無須繳納任何所得稅，是其無分擔致廷公司銷售系爭房屋所繳納之營業稅云云（見本院更字卷第83、84頁），非惟為上訴人所否認，且查：
⑴依被上訴人所提之上訴人親寫系爭房屋租金及費用單據
觀之（見本院更字卷第88至94頁），僅能證明上訴人自81年起至91年有將系爭房屋租金收入扣除利息後之一半，給付被上訴人，並於91年間就上開租金餘額扣除致廷公司營業稅、系爭房地之房屋稅及地價稅、溢股暫繳款、記簿費、文具費等兩造應各分擔一半之費用，其中分擔費用項目既列有致廷公司之營業稅，且與另貳項分擔之記簿費、文具費，均非屬系爭房地「直接產生」之必要費用，則被上訴人所稱兩造已約定，其僅就系爭房地產生之直接必要費用負分擔之責，不及於致廷公司出售系爭房地所繳納之營業稅云云，已難採信。而兩造既將系爭房地登記在致廷公司名下，僅能由系爭房地之登記所有人致廷公司出售該房地，殊無可能以兩造名義出售該房屋，自無適用所得稅法第4條第1項第16款規定之可言。是被上訴人前揭所稱，不足以採。
⑵又臺北縣政府稅捐稽徵處新莊分處97年契稅繳款書固記
載納稅義務人為戴勝賢（見原審訴字卷第199頁），惟該繳款書已記載其名目為「契稅」，自與致廷公司應納之營業稅無涉；另觀之致廷公司與戴勝賢簽訂之不動產買賣契約書第7條第2項約定：「……產權登記規費、印花稅、契稅、教育捐、公證費、地政士代辦費等，由甲方（即戴勝賢）負擔（雙方另有約定，從其約定。……」（見原審訴字卷第219頁），僅係針對與營業稅無關之售屋規費、契稅費用等項，約定由戴勝賢負擔，亦未涉及營業稅負擔之約定，要難採為有利於被上訴人之認定。
⒋被上訴人又稱縱應扣除售屋應納之營業額，亦應以致廷公
司實際納稅之141,593元為準云云，亦為上訴人所否認，且查系爭房屋之售價含稅為300萬元，營業稅占銷售額5%計算，其銷售額為2,857,143元，營業稅為142,857元【計算式：300萬÷（1+5%）≒2,857,143；300萬-2,857,143=142,857；元以下四捨五入】，核與加值型及非加值型營業稅法第10條規定、前揭營業人銷售額與稅額申報書記載相符，自屬可信。雖致廷公司當期實際繳納之營業稅為141,593元，但該應實繳稅額係以「應稅」150,657元【計算式：7,800（他項銷售應納營業稅）+ 142,857（銷售系爭房屋之營業稅）=150,657】，減去「得扣抵進項稅額」9,064元而得出，此觀該前揭營業人銷售額與稅額申報書記載自明（見本院上字卷第104頁，更字卷第24、53頁），並經財政部台灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）板橋分局以100年3月10日北區國稅板橋三字第1000010800號函復本院，略稱：致廷公司97年5至6月二聯式發票銷售額2,857, 143元，乘以5%即為營業稅142,857元，惟因尚有三聯式發票銷售額及可扣抵之進貨及相關費用，故當期實際應納稅額為141,459元，該公司已繳納等語（見本院更字卷第68至70頁），是以在計算兩造合夥財產即系爭房地售價應扣除應負擔之債務，不應將致廷公司其他與銷售系爭房地無關之「應稅」與「得扣抵進項稅額」列入，仍以售屋應納之營業稅142,857元為準，由兩造平均分擔，故被上訴人於請求分配合夥財產賸餘時，應自所得分配款中扣除71,428元5角（142,857÷2≒71,428.5）。
㈢關於致廷公司將售屋所得分配盈餘予股東陳曉琪等3人，陳曉琪等3人因此增加支付之綜合所得稅部分：
上訴人辯稱陳曉琪等3人均列名為致廷公司股柬，致廷公司出售系爭房地後，將所得價金分配盈餘予各股東，陳曉琪等3人因此增加之綜合所得稅，應由兩造平均分擔等語，雖為被上訴人所否認，惟查：
⒈兩造於83年間合組致廷公司，總股數100萬股，原股東登
記為上訴人、配偶陳武鎊及女兒陳曉琪、被上訴人及配偶陳漢業，持股數依序為34萬股、22萬股、5萬股、22萬股、17萬股。嗣上訴人以偽造文書方式，先將被上訴人夫婦之股份轉讓予自己，使致廷公司股東變更成僅有上訴人一人，持股數100股，其再轉讓股份予陳武鎊、陳曉琪，變更致廷公司之股東有上訴人、陳武鎊、陳曉琪3人，持股數依序為30萬股、50萬股、20萬股，而排除被上訴人、陳漢業為致廷公司之股東，有致廷公司83年3月19日、95年7月5日、96年7月10日變更登記事項卡及董事、股東名單、台灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28165號檢察官起訴書、原法院97年度訴字第780號刑事判決等件可稽（見本院更字卷第54至57、95至109頁）。
⒉致廷公司於97年間出售系爭房地之所得價金1,730萬元，
本應由兩造平分，乃致廷公司列為97年度營利所得，並分配盈餘予股東陳曉琪等3人。由北區國稅局綜合所得核定通知書97年度申報核定（見本院更字卷第46至49、72至75頁），可知致廷公司給付營利所得為：陳武鎊32,054元、1,851,968元，合計1,884,022元；上訴人19,230元、1,111,180元，合計1,130,410元；陳曉琪740,786元、12,822元，合計753,608元，總計陳曉琪等3人自致廷公司所得營利為3,768,040元，並按前揭各得營利繳納綜合所得稅。
但被上訴人已獲准得分配系爭房地出售價金1,730萬元之一半，自不得再請求致廷公司因該售屋款作為營利所得而分配各股東之盈餘，則陳曉琪等3人因致廷公司分配盈餘而以此營利所得申報綜合所得稅，自應由兩造分擔。被上訴人所辯其無庸負擔陳曉琪等3人繳納之綜合所得稅云云，不足以採。準此，倘兩造未平分售屋款，因平分致廷公司前開營利所得，每人應可分得1,884,020元，並以此為「綜合所得淨額」，按97至98年度綜合所得稅公式計算之稅率21%計算結果（見本院更字卷79頁），兩造各應繳納之綜合所得稅為279,744元【1,884,020×21%-115,900≒279,744；元以下四捨五入】。故被上訴人於請求分配合夥財產賸餘時，應自所得分配款中扣除279,744元。
㈣綜上，被上訴人於請求分配合夥財產賸餘時，應自所得分
配款中扣除351,172元5角【71,428.5+279,744=351,172.5】。上訴人所辯應扣除397,343元5角云云，尚非正確。則被上訴人依合夥之法律關係，請求上訴人分配自95年3月1日起至97年6月30日止之合夥利益2分1，及清算後之財產合計9,254,407元5角【計算式：1,046,405（租金）+8,559,175〔（系爭房地出售價金1,730萬元-仲介服務費181,650元）÷2〕-351,172.5（前揭應分擔之扣除額）=9,254,
407.5】，與其中1,046,405元部分自起訴狀繕本送達之翌日即97年7月25日起（見原審調字卷第74頁），其餘8,208,002元5角部分自98年2月11日起（見原審訴字卷第343頁），均至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分。又上開准許部分，經扣除本院更審前已確定部分（見前揭所述），被上訴人在未確定之397,343元5角及自98年2月11日起算之法定利息此範圍內，得請求上訴人給付其46,171元本息【397,343.5-351,172.5=46,171】。
五、從而，被上訴人依合夥之法律關係，除本件判決確定部分外，請求上訴人再給付46,171元及自98年2月11日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決（除確定部分外），並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應予准許部分，原審判命上訴人給付，及為附條件之准、免假執行宣告，雖其理由與本院認定略有不同，惟其結論並無二致，仍應予維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
書記官 章大富