臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈠字第33號上 訴 人即被上訴人 中升工程顧問股份有限公司法定代理人 邱鴻翼訴訟代理人 侯俊安 律師被 上訴人即 上訴人 交通部台灣鐵路管理局法定代理人 范植谷訴訟代理人 蔡鴻斌 律師
盧仲昱 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年8 月21日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第866 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於判命上訴人交通部台灣鐵路管理局給付逾新臺幣捌拾壹萬壹仟貳佰捌拾參元之本息部分及該部分假執行宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人中升工程顧問股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人交通部台灣鐵路管理局其餘上訴及上訴人中升工程顧問股份有限公司之上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人中升工程顧問股份有限公司負擔百分之八十二，餘由上訴人交通部台灣鐵路管理局負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人中升工程顧問股份有限公司（下稱上訴人中升公司）主張：其受被上訴人即上訴人交通部台灣鐵路管理局（下稱上訴人鐵路局）委託監造基隆河整體治理（前期）計畫基隆河八堵鐵路橋及周邊配合改建工程（下稱系爭工程），雙方於民國92年11月13日簽訂監造合約書。系爭工程含竹仔嶺隧道北方路堤及旱橋（下稱路堤及旱橋）、竹仔嶺隧道、八堵站場及附屬設施改善（下稱八堵站場）三項工程分標，分由三家不同承包商施作，工期依序為360 日曆天、420日曆天、300日曆天，於92年8月24日開工，95年2月16日完工，同年5 月17日驗收合格。因系爭工程嗣後施作規模減少，最長合理工期為473 天，三項分標工程卻因不可歸責於伊之事由超出約定工期，經鐵路局核准展延工期，上訴人中升公司之監工成本因而增加，而上開三項分標工程原定最後竣工日期為八堵站場工程之94年2 月20日，則自翌日起至實際最後竣工日期為竹仔嶺隧道工程之95年2 月16日，上訴人因工程延期竣工所增加之監造日數應為361 日，另上訴人中升公司就原定工期之工程獲得監造服務費5,875,019 元，原合理工期為473天，平均每日監造服務費應為12,421 元，準此，上訴人中升公司就增加監造日數而應得之服務費應為4,483,981 元。為此依監造合約書暨附件工程稅明書（下稱工程說明書）第7條第13項之約定及民法第227之2 條規定，上訴人鐵路局應再給付監造費用4,483,981 元，及起訴狀繕本送達翌日即95年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。而扣除原審已判決給付部分，上訴人鐵路局應再給付1,304,205 元之本息。另關於原判決判命上訴人鐵路局給付部分，洵屬正確，上訴人鐵路局之上訴自屬無據等語。並上訴聲明：（一）原判決關於駁回後開第（二）項部分廢棄。（二）被上訴人鐵路局應再給付上訴人中升公司1,304,205元，及自95年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）前項給付部分，願供擔保請准宣告為假執行；答辯聲明：駁回上訴人鐵路局之上訴（按上訴人中升公司於原審起訴時，原係基於上開事實，請求上訴人鐵路局給付追加工程及停工而展延工期之監造服務費7,197,938元之本息外，另主張依監造合約書第4條約定，而請求上訴人鐵路局給付監造服務費差額1,005,803 元，合計請求上訴人鐵路局給付8,203,741 元之本息，嗣經原審判決結果，認上訴人鐵路局除應給付3,179,776 元之本息外，駁回上訴人中升公司其餘之訴。上訴人中升公司就原判決關於駁回其請求3,412,059 元之本息部分聲明不服，提起上訴，上訴人鐵路局亦就原判決不利於己部分聲明不服，提起上訴，則上訴人中升公司未上訴部分即1,611,906 元業已確定，經本院以96年度重上字第553 號判決結果，將原審所為上訴人鐵路局敗訴3,177,976元之本息中，超過2,590,590元之本息部分予以廢棄，駁回上訴人中升公司該部分在第一審之訴，並駁回上訴人鐵路局其餘上訴及上訴人中升公司之上訴，上訴人中升公司就該判決敗訴中之1,893,391 元部分不服提起上訴，上訴人鐵路局亦就該判決不利於己部分聲明不服提起上訴，嗣最高法院就兩造不服提起上訴部分為廢棄發回之判決，是以本院審理範圍中僅餘中升公司請求4,483,981 元之本息部分，其餘部分均已確定，不在本院審理範圍內。）。
二、上訴人鐵路局則以：
（一）依工程說明書第七條第15款規定：「本工程一經開工進駐工地監造，監造單位即負全部監造工作，直至工程全部驗收結案」（見原審卷第173 頁），工程說明書第15條委託監造工程興建預定進度表為92年10月至95年4 月底止（見原審卷第175、176頁），足見上訴人中升公司監造期間即為92年10月至95年4 月底無疑。故依系爭工程預定進度表之監造期間為92年10月至95年4月底止，共計943天（依投標文件預定進度表及工程說明書所載，詳鑑定報告書第49頁)。而系爭工程實際監造完工期間自92年11月3日至95年2月16日止，共837日曆天，為提前完工，故實際監造顯未逾預定監造期間。在此期間之相關監造成本，乃上訴人中升公司自始預期履約所應支付之成本，並無額外支出，無累加停工期間可言，不符該條約定要件而無理由，上訴人中升公司不得請求增加監造費用。況依系爭監造合約附件工程說明書第七條第13項約定「工程停工期間及追加工期時，經累加超過半年者，雙方得再行協商追加監造費用。」，究其文義，縱所訂條件成就，其效果係兩造「得」再行協商追加監造費用（即是否可追加？如可，其追加數額尚待兩造另行協商），非謂上訴人鐵路局即應給付上訴人中升公司所增加之監造費用，今兩造既無協商之具體成果，而上訴人鐵路局不同意增加給付下，上訴人中升公司請求即乏依據。
（二）退步而言，縱認得適用，查「乙方(即中升公司)應於開始工作前提出用人計畫並列為契約附件。」、「乙方應指派適當之人員常駐工地（廠）從事本契約服務工作，依用人計畫擬定組織架構及人員名單。」、「決標後( 含決標當日) 三日內進駐工地日起至各項工程正式驗收合格並完成決算、監造報告書及相關文件日止。」、「負責竹仔嶺隧道新建工程、竹仔嶺隧道北方旱橋、路基新建工程、八堵車站站場及附屬設施改善部份及其他相關等工程（含建築、消防、給排水衛生及機電等部份）之工程監造、簽證、配合查驗、土地鑑界、建照申請、使用執照申請、驗收、變更預算、決算…等必要工作，並製作監造計畫書、品管計畫書(含電腦檔案)送本局備查。」「…駐地人員：基本成員其中包括(1)工地負責人乙名…。(2)專任品質管理人員至少二名…。(3) 一般監工人員至少三名…。監造單位應具備至少二員之土木、建築、結構等相關技師資格，該技師得為上述駐地成員，隧道或旱橋只要有一件完工後前述技師得減少一員。」、「本工程一經開工進駐工地監造，監造單位即負起全部監造工作，直至工程全部驗收結案」，系爭監造服務契約第5條第1項第1款、第2款前段及工程說明書第3條、第5條、第7條第9款、第15款分別定有明文，足見上訴人中升公司自始知悉係以一個監造契約承攬「竹仔嶺隧道」、「路堤（即路基）及旱橋」及「八堵站場」三項工程標之監造工作，其工作係「全部三工程標工程之監造」，監造工期係指「全部三工程標工程監造之工作期間」。只要任一工程標有施作，依上揭約定，中升公司至少需派6 人駐在工地（包括:工地負責人1人、專任品質管理人員2人及一般監工人員3人）監造，並負擔相關監造成本，監造工期自應以各分標施工期間之聯集計算。準此，上訴人中升公司因工程停工而得協商補償者，當以工程標均停工者（中升公司得監造但完全無法監造）為限。停工期間及追加工期期間，上訴人鐵路局主張監造報酬計算方式如下，上訴人中升公司92年11月6 日進場，預計監造期間至94年5月25日（竹仔嶺隧道工程），共566日，加計其應負擔之半年（182.5 日）停工及追加監造風險，監造期間748.5 日，「平均每日監造服務費」應為其依原契約可得之監造服務費5,875, 035元除以最長監造日數748.5日，約為7,849元。如以38.5日計算約為302,187元（38.5×7,849=302,187），如以76.5日計算，則約為600,449元(76.5×7,849=600,449)。
（三）上訴聲明: １原判決不利於上訴人鐵路局部分（除確定部份外）廢棄。２上開廢棄部份，被上訴人中升公司在第一審之訴駁回。並答辯聲明: １上訴駁回。２如受不利益判決，被上訴人鐵路局願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人鐵路局前於92年9 月23日公告就「基隆河整治計劃鐵路八堵橋改建工程（即路堤及旱橋、竹仔嶺隧道、八堵站及附設等3 部部分之委託監造部分）進行公開召標，嗣於92年11月4日公告決標，由上訴人中升公司以底價8,465,625元最低標得標後，兩造於92年11月13日簽訂監造合約書（含工程說明書、監造工程興建預定進度表，後者下稱預定進度表），其中雙方約定：１履約期間為決標（含決標當日）後3 日內進駐工地日起至各項工程正式驗收合格並完成決算、監造報告書及相關文件日止。２工作內容如工程說明書第6項所示。３上開工程費預估總價為442,253,956元，總工期則預計自92年10月起95年4 月間止30個月，而上訴人之服務報酬，係按上開工程之實際建造併經核定工程決算書之工程費（總工程費用應扣除承包商利稅、管理費、工程營造綜合保險費、物價指數調整、印花稅、工程管理費、自辦工程費及其他等項）依百分之1.9142（含百分之5 營業稅）計算。４工程停工期間及追加工期時，經累加超過半年者，雙方得再行協商追加監造費用（見原審卷第12頁至第21頁）等語。而上訴人鐵路局業已依上開契約給付上訴人中升公司監造費用5,875,019元。
（二）上訴人中升公司所監造之工程，經上訴人○路○區○○路堤及旱橋、竹仔嶺隧道、八堵站場等3個部分，並分由3家不同承包商得標施作，3個分標工期均以日曆天計，而3項分標工程中，如不加計因追加工程而追加工期，原定最晚竣工日期應為94年3月4日；如加計因追加工程而追加工期，並將追加工期間所遇春節、颱風天、選舉日扣除，則原定最晚竣工日期應為94年5 月25日；如加計因追加工程而追加工期，但不扣除該期間所遇春節、颱風天、選舉日，則原定最晚竣工日期應為94年5月24日；又94年5月26日起至95年2 月16日止之期間，合計遇有春節、颱風天、選舉日等8日。而上開3項分標工程中，實際最晚竣工日期為95年2 月16日，且該3項分標工程最後係於95年5月17日經被上訴人驗收合格並完成決算、監造報告書。另關於三項工程之決算金額及應列為計算監造費用基準之施工費，均詳如原審判決附表所示。
四、上訴人中升公司主張其所監造之工程展延工期逾半年以上，應追加監造報酬等語，此為上訴人鐵路局所否認，經查：
（一）本件上訴人中升公司主張系爭工程有展延情事，而應給付追加之監造費用，業為上訴人鐵路局所否認，而上訴人中升公司得否因系爭工程展延而請求追加監造報酬，首應釐清者，應為上訴人中升公司依兩造所定之監造契約，關於其原定履行監造義務之履行期間為何，必系爭工程之施作完成之期日已逾兩造原定上訴人中升公司履行監造義務之期間後，上訴人中升公司始有請求追加監造報酬之餘地。又按解釋意思表示與解釋法規的原則不同，解釋法規著重於法規文義的客觀性與安定性，注重法規文字的客觀文義，以謀一般確實性的達成，惟解釋意思表示則以探求當事人的真意，注重意思表示的目的性及法律行為的和諧性，著重於各個法律行為及當事人具體妥當性的追求，民法第97條之規定即本斯此旨而定；另為解釋契約而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷，最高法院65年度臺上字第2135號判決可資參照，合先敘明。
（二）按工程監造契約，通常係定作人為確保承攬人就工程施作符合承攬契約內容及其他相關法令規範，乃將監督、查核承攬人施作狀況之權責委託具有專業知識之人代為處理之契約，準此，其法律上之定性應屬委任契約。再者，工程監造契約既係以受任人代委任人處理監督、查核承攬人工程施作情形為契約目的，則關於受任人處理上開事務之期限，除當事人間有特別約定外，原則上應以委任人即定作人與承攬人間承攬契約而定。又工程承攬契約之承攬人義務履行與買賣契約出賣人之義務履行不同，承攬人關於其義務之履行，通常具有在一定期間內為繼續履行之特性，而正因其義務具有繼續履行性，是以在承攬人為義務履行時，常因嗣後非預期性之工程項目增減、人為或自然環境變遷等緣故，使工程預定施作之期間與實際施作期間有所差異，而工程監造契約係以監督工程承攬契約之履行為目的，則受任人就工程監造契約之履行，與承攬人之義務履行同權具有繼續性及隨時遭遇不可預測事故之特性，準此，關於前述所謂工程監造契約之受任人處理監造事務之期限，以定作人與承攬人間承攬契約而定，應係指定作人與承攬人間在承攬契約內原預定之期間而言，非指承攬人嗣後實際施作完成之期間。
（三）本件關於上訴人中升公司原定履行監造義務之期限，依系爭監造合約第3條及其附件之工程說明書第3項約定：自本工程委託監造服務決標後（含決標當日）3 日內進駐工地日起至各項工程正式驗收合格並完成決算、監造報告書及相關文件日止。一、乙方（即中升公司，下同）應自本工程決標後15日內提送監造計畫書及品管計畫10份送甲方（即鐵路局，下同）核備。二、乙方應於本工程全部竣工之次日起60日內提送監造報告書10份送甲方核備。三、第一款監造計畫及第二款成果報告書提送日期以送達甲方收文日為準。每次審查應修正部分，應於甲方通知日起7 日內完成。四、本契約所列時程均以日曆天為準。五、因不可歸責於乙方之事由，致乙方不能如期交件時，乙方得以書面申請，經甲方同意後延長交作期限，依此，兩造間依系爭合約之工作期限起算係自上訴人中升公司進駐工地進行監造起，至所監造之工程完工驗收合格並完成工程竣工計價、決算、監造報告書及相關文件之日止，並就各階段定有期限。再系爭合約附件之工程說明書第7條第15 款亦規定：「本工程一經開工進駐工地監造，監造單位即負起全部監造工作，直至工程全部驗收結案」（見原審卷第19頁）。足見本件系爭合約雖定有工作期限，其工作期限並未特定之某個日曆天，而係依系爭合約所監造工程而定。
（四）上訴人鐵路局雖抗辯系爭監造契約之工作期限係至95年4月止云云，並提出監造工程興建預定進度表為據。然，依兩造所不爭執之工程進度表所示，上訴人中升公司所監造之系爭工程預定施工期間係自92年10月起至95年4 月止（見原審卷第21 頁最後一行、第184頁）。其中，旱橋及路基工程之進度自92年10月起21個月內，即至94年7 月完成；隧道工程自92年10月起24個月，即至94年10月完成；天橋、月台、雨棚、分駐所工程及路堤擋土牆自92年10月起30個月，即至95年4 月完成，惟上開進度表所示內容，充其量僅係表彰上訴人鐵路局預定交上訴人中升公司進行監造之工程興建進度，尚難認為兩造之工作期限係至95 年4月止。況本件上訴人中升公司係於92年11月4日以底價8,465,625元最低標得標後，兩造始於92年11月13日簽訂監造合約，如謂上開工程進度表即係系爭監造契約工作期限，則豈非謂上訴人中升公司溯及自92年10月起即有對上訴人鐵路局負有監造系爭工程之義務，如此非但與上開系爭監造契約第3 條約定相違，且顯然有失公平，益證上開工程進度表所示內容，並非兩造關於上訴人中升公司工作期限之約定。是以，上訴人鐵路局主張系爭合約之工作期限至95年4月止一節，尚不足取，
（五）承上所述，上訴人中升公司關於原定履行監造義務之期間為何，應以上訴人中升公司進駐工地日即92年11月6 日起至系爭監造工程原定完成期日為準，而上開監造工程，係經上訴人○路○區○○路堤及旱橋、竹仔嶺隧道、八堵站場等3個部分，並分由 3家不同承包商得標施作，3個分標工期均以日曆天計，且係分別於不同時間開工、完工，並考諸上訴人中升公司負責監造之上開三項工程，依監造合約書第5條「監造計畫一、用人計畫」第2款明定：「乙方（即中升公司）應指派適當之人員常駐工地（廠）從事本契約服務工作，依用人計畫擬定組織架構及人員名單。其中應包括（1）工地負責人乙名。（2）專任品質管理人員至少二名。（3）一般監工人員至少三名」等語，並無區分監造單位於三分標工程同時施作或僅其中一標施作所應派駐人數，顯見在契約執行期間監造人員數量係屬相同，有鑑定人台北市結構工程工業技師公會指派結構技師柯鎮洋、梁敬順所作鑑定意見可參（見更審前本審鑑定報告書第5、6頁），換言之，即其中雖有一工程停工，他工程繼續，上訴人中升公司仍須以相同監造成本履行監造義務等情，認上訴人中升公司就系爭監造工程原定完成期間，應以上開三項工程中原定最晚竣工者之日期即94年3月4日為準。
（六）又，依系爭合約附件之工程說明書第7項第13款規定：「工程停工期間及追加工期時，經累加超過半年者，甲、乙雙方得再行協商追加監造費用。」等語之文意觀之，固可認系爭三項工程如有停工及追加工期者，均有上開約款之適用，惟上訴人中升公司就監造服務報酬之計算方式，依系爭監造契約第4條第1項規定，係以三項工程之實際建造併經核定工程決算書之工程費（總工程費用應扣除承包商利稅、管理費、工程營造綜合保險費、物價指數調整、印花稅、工程管理費、自辦工程費及其他等項）依百分之1.9142（含百分之5 營業稅）計算，準此，三項工程中如有因追加工程而追加工期者，上訴人中升公司所得監造報酬亦會因追加工程費用之增加，獲得等同比例之提高，是以上開約定中所謂「停工期間及追加工期」，應解釋為三項工程在未追加工程項目之狀況下，有工期展延之情而言，換言之，關於上訴人中升公司就系爭合約監造義務之履行上有無監造期間展延之情，除審酌系爭合約原定監造義務期間外，尚應將因追加工程而追加工期之日數計入後，自翌日起至三項工程實際完工日為止，即為上訴人中升公司實際展延監造義務履行之期間。本件上訴人中升公司關於原定履行監造義務之期間，依原承攬契約所定內容，固為自上訴人中升公司進駐工地日即92年11月6 日起計算至三項工程原定最晚竣工者之日期即94年3月4日，惟上開三項工程於承攬人施作過程中，因有追加工程項目而有展延工期之情事，且上訴人鐵路局復已就上訴人中升公司因監造追加工程部分，給付監造服務費完畢，揆諸上開說明，上訴人中升公司關於原定履行監造義務（含因追加工項而追加工期部分）之期間，應以自92年11月6 日起，計算至三項工程加計因追加工項而展延工期之原定最晚竣工者之日期即94年5月25日為準。換言之，自94年5月26日起至三項工程實際最晚竣工之日即95年2 月16日止間，即為上訴人中升公司實際增加之監造期間，而上開期間之日曆天數應為259日（按上開期間合計為267日，扣除該期間內所遇春節、颱風天、選舉日等8日，日曆天數應為259日）。上訴人中升公司另主張系爭監造合約雖約定應扣除春節、颱風、選舉日，但此僅適用於兩造契約內原定之履行監造義務期間，而不適用於原定契約外因追加工項而追加工期及其他實際增加之監造期間云云，而上訴人鐵路局另抗辯：工程說明書第7 條第13項之「工程停工期間」，應以三項工程同時停工之期間為據，而三項工程同時停工之期間經累加後僅為221 日，是縱認上訴人中升公司有實質增加監造日數，亦應以221 日為計算追加報酬之基準等語置辯，惟：
１「本契約所列時程均以日曆天為準。」，此為系爭監造合
約第3條第4款所明定，而依上訴人鐵路局工程採購條款第
5.3條及第5.4條所示：「本工程工期若採日曆天計算者，除另有規定外，春節放假日免計，星期日、國定假日或其他休息日均應計入。」、「因天侯影響致無法履約之時間，其經本局核可者，得不計入工期。」等語（見本院96年度重上字第553號案卷一第227頁），是所謂「日歷天」，應係指春節、颱風、選舉日以外之日，此亦為上訴人中升公司於本院101年3月日行準備程序時所為不爭執（見本院卷第88頁）。準此，系爭監造合約第3條第4款既已明定：
系爭契約所列時程均以日曆天為準，則無論兩造契約內原定之履行監造義務期間，或原定契約外因追加工項而追加工期及其他實際增加監造期間等關於日曆天之計算，自均應適用上開計算標準，上訴人中升公司在未為任何舉證證明系爭合約及其附件之相關規範就此有特別約定或兩造嗣後有合意排除適用之狀況下，徒言主張上開日曆天計算標準之適用，僅限定於契約內原定之履行監造義務期間云云，洵無足採。
２監造合約書附件工程說明書第7 條第13項約定：「工程停
工期間及追加工期時，經累加超過半年者，甲、乙雙方得再行協商追加監造費用」，而參諸91年12月公布之計費辦法第19條規定：「第十七條服務費用有下列情形之一者，得予另加。但以不可歸責於廠商之事由者為限。…二、超出契約規定施工期限所需增加之監造及相關費用。前項各款另加之費用，得按服務成本加公費法計算或與廠商另行議定」，應係考量依計費辦法第17條建造費用百分比法計算服務費用者，於延長施工期限時，將使監工成本隨之增加，監造廠商得請求加付服務費用。是所謂工程停工期間等，應是指超出監造服務契約或工程契約規定施工期限。上訴人中升公司負責監造系爭工程分三項工程分標，依監造合約書第5條「監造計畫一、用人計畫」第2款明定：「乙方（即中升公司）應指派適當之人員常駐工地（廠）從事本契約服務工作，依用人計畫擬定組織架構及人員名單。其中應包括（1）工地負責人乙名。（2）專任品質管理人員至少二名。（3 ）一般監工人員至少三名」，並無區分監造單位於三分標工程同時施作或僅其中一標施作所應派駐人數，故在契約執行期間監造人員數量係屬相同，有鑑定人台北市結構工程工業技師公會指派結構技師柯鎮洋、梁敬順所作鑑定意見可參（見鑑定報告書第5、6頁），即其中雖有一工程停工，他工程繼續，上訴人中升公司仍須以相同監造成本履行監造義務，則在施工期限內固屬上訴人中升公司應盡之義務，然只要任一工程因停工延誤系爭工程最後應完工日期，明顯將導致超出兩造監造契約之施工期限，上訴人中升公司即會增加監造成本，倘非可歸責上訴人中升公司，即應有上開約定之適用，換言之，在超過兩造監造約定之情形下，任一工程停工，均屬造成延長監造期限增加監造成本之原因關係，自不以三項工程同時停工為必要，否則即對不可歸責之中升公司造成不公平現象，從而上訴人鐵路局以三項工程同時停工之期間經累加後亦僅為221 日，抗辯以此計算上訴人中升公司所增加監造期間云云，尚屬無據。
（七）按「稱月或年者，依曆計算。月或年非連續計算者，每月為三十日，每年為三百六十五日」，民法第123 條定有明文，準此，系爭合約附件之工程說明書第7 項第13款規定：「工程停工期間及追加工期時，經累加超過半年者，甲、乙雙方得再行協商追加監造費用。」等語中，所謂「半年」，應以182.5 日計算。依上所述，上訴人中升公司實質增加監造義務之日數為259 日，已超過前開工程說明書第7條第13項所定半年182.5日，上訴人中升公司自得依上開約款請求上訴人鐵路局給付因增加監造義務期間之報酬。上訴人鐵路局雖另抗辯該項係約定兩造「得」再協商追加監造費用，非謂鐵路局應負給付義務，雙方如果協商不成，屬中升公司於投標時知悉應承擔之風險云云。惟查兩造於本件訴訟前已尋求行政院公共工程委員會調解，但調解未成立，為兩造不爭執，其等自行協商既無法達成共識，上訴人中升公司自得起訴請求，否則因契約文字為「得」，即認只能由兩造協商，則得否追加費用及金額若干全視上訴人鐵路局決定，上訴人中升公司無法主張權利，該約定無異形同具文，殊不合理，豈能將協商不成亦視為監造廠商應承擔之風險，是上訴人中升公司應得訴請上訴人鐵路局增加給付監造費用。
（八）再按，一般工程施工時，常有發包時無法預料或有設計變更或其他情形，致施工不能依預定進度，而使工期拖延之事，而觀諸監造合約書附件工程說明書第7 條第13項約定：「工程停工期間及追加工期時，經累加超過半年者，甲、乙雙方得再行協商追加監造費用」等語，兩造合意以累加超半年者為兩造協商追加監造費用之要件，堪認係以上訴人中升公司在就半年內之停工、追加工期，為其成本負擔可接受之程度，如因半年內之停工、追加工期等，則該等增加之費用較少，應可由上訴人中升公司自行吸收。惟如超過半年，其增加費用額度較高，故約定得由兩造協商該等費用。準此，上訴人中升公司既在半年內之停工、追加工期監造費用之增加，有應自行負擔之義務，則其關於實際增加監造期間之報酬請求上，自不得請求上訴人鐵路局就上訴人中升公司原應自行負擔之半年即182.5 日監造成本為終局負擔，是以本件上訴人中升公司實質增加監造期間雖為259 日，但上訴人中升公司得據以請求上訴人鐵路局給付該期間之報酬，仍應以扣除上訴人中升公司自行負擔182.5日後之76.5日為準。
（九）當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件上訴人中升公司實際增加監造期間之日曆天數為259 日，已如前述，然關於上開期間內每日平均報酬為何？如兩造無法協商達成合意時，應如何計算等事，觀諸系爭契約及其附件之相關規範，並無明文約定，本院認上訴人中升公司係就上開三項工程有監造義務，今上訴人中升公司之所以有實際增加監造期間，主要肇因於三項工程接連發生停工，而部分工程停工，其他工程繼續，上訴人中升公司仍須以相同監造成本履行監造義務，是以關於上訴人中升公司於實際增加監造期間內每日平均報酬之計算，應得比照上訴人中升公司在系爭合約原定監造義務期間及因追加工程而追加工期，所領取平均每日報酬。而上訴人中升公司依系爭合約原定監造義務期間及因追加工程而追加工期，為自92年11月6 日起至94年5月25日止，合計日曆天數為554日（按93年度為閏年，則上開期間合計為567 日，而扣除該期間內所遇春節即93年1月21日至24日、94年2月8日至11日等8天、颱風天即93年8月12日、93年8月24日、93年8月25日等3天、選舉日即93年12月11日、94年5月14日等2日，日曆天數應為
554 日），而上訴人中升公司在上開期間內獲得之監造費用為5,875,019元，平均每日服務費應為10,605元（5,875,035/554=10604.72 ，元以下四捨五入），準此，本院審酌一切情狀依所得心證認上訴人中升公司就實際增加監造期間得請求之監造費用應定為811,283元（76.5×10605＝811282.5，元以下四捨五入）。
（十）上訴人鐵路局復稱：上訴人中升公司就「台灣鐵路更新軌道結構計畫kl十850-k2十406 路基工程案」原得請求94年10月23日前之監造費用，因審計部抽查顯示中升公司監造不實，中升公司恐被停權不得參加政府採購，遂同意94年7月3日至94年10月23日期間義務服務，不收取監造服務費，雖提出95年4 月27日台審部交字第0954000467號函、95年5月4日兩造有關系爭工程履約爭議協調會紀錄為證（見更審前之本院卷二第34頁至37頁、第70頁至74頁），並經證人即會議記錄池勇臻證述屬實，復提出兩造嗣後開立之變更設計工程簽認單為憑（見更審前之本院卷二第82頁），惟上訴人鐵路局倘認上訴人中升公司就上開工程有意在特定工期免予計費，因該期間其餘工程仍有進行，理應與上訴人中升公司細究可得減少金額若干，何以仍照工程決算金額給付，而無論及扣減問題，且該變更設計工程簽認單固載中升公司同意原契約總價8,465,625元，減少2,590,590元，其他有關工程事項希照原契約，惟上訴人中升公司於95年8月10日函知上訴人鐵路局：因對監造合約書第4條認知上差異，正進行訴訟，檢還變更設計工程簽認單，敬請加註：「本第一次變更設計為雙方無爭議部份，但不包含95年度重訴字第866 號有爭議部份」，核其案號即為本件第一審訴訟，上訴人鐵路局於同年月30日覆函中，表示爭議部分依契約爭議處理規定辦理，再檢附變更設計工程簽認單仍要上訴人中升公司核章寄回，俾利後續作業（見更審前之本院卷二第88、100 頁），上訴人中升公司既已表示保留有爭議部分，自難以其在工程簽認單上核章，即認同意接受所載金額，不另請求。
（十一）上訴人鐵路局另謂中升公司應證明因工程停工增加支付之費用，超過期間可減省1/3 之成本云云，惟查計費辦法第19條規定按建造費用百分比法計算服務費用者，如有追加費用時，得按服務成本加公費法計算或與廠商另行議定，而依兩造工程說明書第7 條第13項已約明採協商追加監造費用方式，上訴人中升公司主張無意適用服務成本加公費法，上訴人鐵路局就此亦未爭執，應為可採。另上訴人中升公司於監造期間，始終須有同數監造人員在場，其否認因遲延完工而節省費用，上訴人鐵路局復未舉證說明何以上訴人中升公司可節省成本1/3 ，難認此部分辯詞可採。
（十二）上訴人中升公司另主張其就實際增加監造期間部分，亦得依民法第227 條之2 規定請求云云，然民法第227條之2規定旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失，本件兩造於締約時，已於工程說明書第 7條第13項約定系爭工程因停工及延展工期所致監造服務費增加之處理方式，自得逕依該約定內容辦理，而僅生契約履行之問題，無情事變更規定之適用，本件業依兩造之契約內容認定鐵路局須給付追加監造費用，上訴人中升公司復執前開規定請求增加給付，自屬無據。
五、綜上所述，中升公司依工程說明書第7 條第13項約定，請求鐵路局給付追加監造費用811,283 元及自起訴狀繕本送達翌日即95年7 月13日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即無不合，逾上開金額之請求，於法則不應准許。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人鐵路局敗訴判決，並為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴人鐵路局上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人鐵路局給付，並為准免假執行之宣告，及上訴人中升公司之請求不應准許部分，原判決為上訴人中升公司敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人鐵路局其餘上訴及上訴人中升公司上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已明確，兩造其餘主張於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人中升公司之上訴為無理由；上訴人鐵路局之上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 石有為正本係照原本作成。
上訴人台灣鐵路管理局不得上訴。
上訴人中升工程顧問股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。