臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈠字第40號
上 訴 人 林昭君訴訟代理人 俞清松律師被上訴 人 林福次訴訟代理人 吳宜財律師上列當事人間請求確認管理權不存在等事件，上訴人對於中華民國99年2月2日臺灣基隆地方法院98年度訴字第400 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年6月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為祭祀公業林太平（下稱系爭祭祀公業）之派下員，系爭祭祀公業就管理人之選任，歷屆均以派下員大會決議為之並形成慣例，管理人林震帝於78年9月3日死亡後，系爭祭祀公業未再選任管理人。上訴人未依祭祀公業土地清理要點第13條經派下員全體1/10以上連署及報經臺北市中正區公所許可，逕於98年2月4日召開派下員大會，然派下員中之林吉生、林周輓、林震英、林振楊、林震諒、林震帝、林楊周、林金源、林金樹、林金龍、林陳儉、林桐樹、林李翩等13人（下稱林吉生等13人）已死亡，上訴人未詳查仍將上開已死亡派下員列入派下現員名冊；又派下現員如因故不能出席派下員大會時，應立具委任書，委託直系血親或其他派下現員執行其權利義務，且受任人僅能接受一派下現員之委任，惟觀該次派下員大會之簽到簿，其中派下員林抽、林楊周、林陳儉、林修鑄、林修銓、林時彬、林雄、林木時、林玉霞、林福進、林敬量、林敬傳、林絲富、林李含笑、林書川、林時政、林時敏、林時珍等18人均非由派下現員代理，另派下現員林忠明同時受林忠義、林忠仁之委任，派下現員林義傑同時受林資雄、林久雄、林恭成、林時德之委任。上訴人為規避系爭祭祀公業規約第4 條規定管理人之選任應以派下員過半數同意為之，以出席全體派下員選任5 名派下員為管理委員會委員，再推選其為管理人，上開召集權限及召集程序有重大瑕疵，決議內容違反規約，難認合法有效，上訴人嗣並就系爭祭祀公業所有如原審判決附表所示之不動產辦理管理者變更登記，侵害伊及全體派下員之權益，求為：㈠確認上訴人就祭祀公業林太平之管理權不存在。㈡上訴人應將祭祀公業林太平所有坐落如原判決附表所示土地所為管理者變更登記予以塗銷之判決。
原審為被上訴人全部勝訴之判決，本院前審將原審所為被上訴人勝訴之判決廢棄，駁回被上訴人在原審之訴；經被上訴人提起第三審上訴，最高法院將本院前審判決廢棄，發回審理。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。則以：㈠系爭祭祀公業派下員林吉生等13人，其中林金樹、林李翩、林桐樹等3 人現尚生存，其餘10人死亡，另又有林抽、林時彬、林敬量、林絲昌、林書川死亡（共計15人），致派下員變動，經重新申報業據臺北市中正區公所100 年1月24日北市正文字第10030268400號函同意備查並核發派下現員名冊，全數為105 人。被上訴人質疑系爭祭祀公業派下員名冊登記內容不實，應由其舉證證明，其僅空言質疑，未盡舉證責任。㈡系爭祭祀公業規約第4 條規定：「本祭祀公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之」，是管理人無須經由派下員大會，只需經派下員過半數之同意選任即可。被上訴人主張系爭祭祀公業選任管理人必須經派下員大會決議，惟其援引之內政部71年5月29日（71）台內民字第81175號函示意見：「未經派下員大會選舉者，始得改以簽名方式（即書面）得全體派下員2/ 3以上之同意當選」云云，因與祭祀公業條例第16條規定牴觸，故內政部新頒99年版祭祀公業及神明會解釋函令彙編已予刪除，另編入之內政部97 年6月2日內授中民字第0970033107 號函記載：「祭祀公業條例施行後，祭祀公業管理人之選任除規約另有約定外，如召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之」，被上訴人引據業已失效之舊函令，應無可取。㈢系爭祭祀公業先後3 次選任伊為管理人：1.98年2月4日召開派下員大會決議選任。2.98年11月10日派下員林修鑄等48人親自簽名並蓋章於系爭祭祀公業派下員選任管理人之同意書（未經公證人認證）。3.98年12月14日派下員林修鑄等58人親自簽名並蓋章於派下員選任管理人同意書上（由臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳李聰以98年度北院民認聰字第003401號認證），只要其中有一符合規約規定，伊即係合法管理人等語抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭祭祀公業之管理人林震帝於78年9月3日死亡，兩造均為
系爭祭祀公業之派下員，系爭祭祀公業迄今尚未辦理祭祀公業法人登記。
㈡上訴人於98年2月4日召開系爭祭祀公業派下員大會，先經出
席之派下員選任上訴人及林萬清、林進宏、林清長、林長利等5人組成管理委員會委員，再由該5人推選上訴人為管理人，嗣向臺北市中正區公所申報經該所以98 年2月13日北市正民字第09830307900 號函同意備查，上訴人嗣就系爭祭祀公業所有如原判決附表所示之土地辦理管理人變更登記，有系爭祭祀公業派下員大會開會通知書、會議記錄、臺北市中正區公所上開函文及土地登記謄本可稽（原審卷第53、52、62、63、86-93頁）。
四、本件重要爭點在於：㈠被上訴人有無提起確認之訴之法律上利益？㈡系爭祭祀公業選任管理人之方式為何？㈢上訴人是否已經合法選任為系爭祭祀公業管理人？㈣被上訴人得否請求塗銷原審附表所示土地之變更管理者登記
？
五、被上訴人有無提起確認之訴之法律上利益？㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致其私法上權利有不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決即時將之除去者而言。又台灣之祭祀公業固屬某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，惟確認管理權之有無，並非對公同共有物之處分行為或其他權利之行使，無民法第828 條規定須得全體派下員之同意，亦無須由全體派下員為原告或被告之必要。
㈡本件被上訴人為系爭祭祀公業之派下員，指摘上訴人未合法
取得管理權竟以系爭祭祀公業管理人身分居之，並就原審判決附表所示土地為管理者變更之登記，影響系爭全體派下員之權益，上訴人則主張其為合法管理人；遍觀系爭祭祀公業規約書條款並無管理人任期年數之規範，上訴人迄今仍居祭祀公業管理人之身分，則兩造就上訴人有無管理權爭執激烈，即就上訴人有無系爭祭祀公業管理權之現在法律關係存在與否有不明確之狀態，有損害包括被上訴人在內之系爭祭祀公業全體派下員私法權益之危險，此項危險狀態得以確認判決除去，則被上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
六、系爭祭祀公業選任管理人之方式為何？按祭祀公業條例於97 年7月1日施行，第16條第4項規定：祭祀公業管理人之選任及解任，除規約另有規定或派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數同意，係尊重祭祀公業自治，以內部規約規定為上之精神。查系爭祭祀公業設立後於72年5月5日訂立規約書，嗣並向臺北市政府民政局於72年5月9日北市民三字第6639號函准予備查，有其上蓋具臺北市政府民政局印文之規約書可按（原審卷㈠第44頁）。有關系爭祭祀公業管理人之選任，規約書第4 條規定：「本祭祀公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之」，文義解釋上經派下現員過半數之同意即足。被上訴人雖主張：系爭祭祀公業之慣例，係以召開派下員大會投票過半數同意選任管理人云云，已為上訴人堅詞否認（本院更㈠卷第172 頁），斟酌祭祀公業條例上開條文尚將「派下員大會議決通過」及「派下現員過半數同意」分列，可知係不同選任方式，系爭規約書第4 條使用「派下員過半數同意」，而非「召開派下員大會過半數選任決議」之用語，且遍觀系爭規約書內並無任何召開派下員大會之程序及決議等事項之規範條款，被上訴人未就其主張之系爭祭祀公業有以召開派下員大會議決選任管理人之慣例存在舉證以明，因認：凡足以顯示派下員表達同意並達過半數者即可，系爭祭祀公業就選任管理人之派下員同意方式並無限制，自包括書面同意在內，而非以召開派下員大會選任為限。被上訴人另提出內政部71年5月29 日台內民字第81175號函（本院更㈠卷第80 頁）：「派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式得全體派下員三分之二以上同意為當選」，因而主張：若派下員以書面同意方式選任管理人者，應以上開函文之過2/3 同意始可乙節，惟查祭祀公業條例公布施行，內政部業於97年6月2日以內授中民字第0970033107號函表示：「祭祀公業條例施行後，祭祀公業管理人之選任除規約另有規定外，如召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之」（本院上字卷第82、85頁，更㈠卷第93頁），則上開71年5月29 日函示意見業已變更無再予援用參考之餘地。是被上訴人上開主張，均無可採。
七、上訴人是否經合法選任為系爭祭祀公業管理人？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條規定甚明，是確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例參照。
㈡被上訴人起訴時指摘：上訴人於98年2月4日召開派下員大會
，選任上訴人為管理人，召集權限及召集程序有重大瑕疵，決議內容違反系爭祭祀公業規約，並非合法。上訴人則以伊已經系爭祭祀公業派下員下列3 次之過半數同意：98年2月4日派下員大會決議、派下員林修鑄等48人於98年11月10日親自簽名蓋章於選任管理人同意書，及派下員林修鑄等58人於98年12月14日親自簽名蓋章於選任管理人同意書並經認證，為系爭祭祀公業之合法管理人等語。是本件上訴人主張其就系爭祭祀公業管理權之法律關係存在，參照前開說明，自應由其就主張有管理權之事實負舉證責任，上訴人在本件訴訟中主張之事實包括：98年2月4日派下員大會決議、98年11月10日及98年12月14日之選任管理人同意書等三部分，均係本件訴訟事實審言詞辯論終結前之事實，本院就該三部分均應納入審酌以茲確認上訴人是否有管理權，而非限於被上訴人起訴時所指摘之98年2月14 日派下員大會決議乙節，先予說明。
㈢上訴人是否取得系爭祭祀公業派下員過半數之同意，重要前
提在於：系爭祭祀公業之派下現員人數為多少？
1.按民政機關依祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上之，於具體訴訟事件，對於當事人是否係公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀公益派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明。亦即，系爭祭祀公業之派下員不以派下員名冊所列為準，遇有派下員死亡情事時，依系爭規約書第5條第1項所列順序：1.配偶（即妻）。2.直系血親卑親屬（男）均分，如無男子始由女取得。3.無親生子女者由養子繼承，無親生子女及養子者由養女繼承。4.經親屬會議呈報管理人認定承接傳祀者（原審卷㈠第44頁）得據以決定繼承之派下員，而不以經公所辦理派下員變更登記者為限。
2.於上訴人主張其具有管理權存在之98年12月14日止，系爭祭祀公業之派下現員人數為多少？⑴查系爭祭祀公業於97年11月12日之派下全員人數為92人
，固有經臺北市中正區公所98 年1月21日函同意備查如附件一所示之派下員名冊在卷（原審卷㈠第10 -14頁），然名冊中有下列派下員死亡之情事：林吉生（編號 4）、林抽（編號5）、林周輓（編號7）、林震英（編號8）、林振楊（編號9）、林震諒（編號10）、林震帝（編號11）、林楊周（編號12）、林金源（編號17）、林金龍（編號19）、林陳儉（編號26）、林時彬（編號40）、林敬量（編號78）、林絲昌（編號83）、林書川（編號88）等15人，各自死亡日期及繼承派下員之人詳如附件二所示，其中派下員林周輓死亡後由直系血親卑親屬林宗輝、林宗賢、林和彥、林明峰繼承，林明峰繼承後又於89年2 月23日死亡，由其配偶陳韻如繼承（林和彥繼承後，於99 年5月12日死亡，而由配偶陳美定繼承，不影響此處論述之人數），亦即因上開15人死亡而繼承為派下員者有28人，有上開死亡派下員之基本資料查詢結果、戶籍謄本及變動系統表可按（原審卷㈠第163-164頁，本院上字卷第99-101頁，本院更㈠卷第23-27、34-42、58-72頁），並為被上訴人於本審中不爭執（本院更㈠卷第89頁反面），則依此計算，系爭祭祀公業於98年12月14 日止之派下現員人數為105 人【92-15+28=105，名冊可參系爭祭祀公業再於99年12月8日申報之派下現員名冊如附件三所示，有所不同者僅在於：98年間之（編號13）派下員為林和彥，嗣於99 年5月12日死亡，由妻陳美定繼承，故99年12月8 日申報名冊之編號13派下員為陳美定，惟此不影響本件訴訟中論述之98年12月14日止之系爭祭祀公業派下現員人數仍為105】。
⑵被上訴人雖抗辯：系爭祭祀公業之派下現員名冊均否認
為真正，應由上訴人提出全部派下員之戶籍謄本舉證證明。就林聰明（編號1）、林佩如（編號9），是否尚有其他兄弟姐妹列入為派下員等節（本院更㈠卷第96頁）。但按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文規定甚明。查本院業已調取系爭祭祀公業向臺北市中正區公所申報及核備之派下現員名冊及繼承系統表（證物外放），就年長者平均餘命低易發生死亡之常態事實，本院乃就70歲以上之派下員林曾緞等人查明並無在98年12月14日前死亡之情事（林金樹、林李含笑係在其後之100 年間死亡，不影響本件爭訟98年間派下現員人數），有個人基本資料查詢在卷（本院更㈠第105- 123頁）。此外，被上訴人並未具體主張派下現員名冊中有何人死亡，何一繼承系統有誤，何人派下權不存在等變態事實，更未舉出任何證據，僅空泛指摘，自無可採。至於派下現員林聰明（編號1）、林佩如（編號9）均無其他兄弟姐妹，由該2 人單獨繼承派下員身分，業據上訴人提出其等書具之證明書足憑（本院更㈠卷第125- 126頁），被上訴人對上開證明書2份並未爭執（本院更㈠卷第136頁反面），復未提出任何證據證明該2人確有兄弟姐妹可資繼承派下員身分，此項抗辯，亦屬無據。
㈣再查上訴人主張其為系爭祭祀公業管理人，業據提出98年12
月14日經系爭祭祀公業派下現員林修鑄等58人簽名蓋章、並經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳李聰認證之「選任管理人之同意書」為憑（本院上字卷第79-80 頁），已經證人陳李聰於系爭祭祀公業請求林裕堯返還土地所有權狀另案訴訟（本院100年度上字第510號）中證述：認證地點在祭祀公業祖厝，有些是至伊之事務所，伊會核對到場者之身分證，並存留身分證影本，該58人均係本人到場，在伊面前親自簽名或蓋指印等情綦詳（筆錄見本院更㈠卷第131 -132頁），堪認此份同意書為真正，被上訴人仍空言否認，自屬無據。而此份同意書已表明「同意選任派下員林昭君先生為管理人」之旨，且審核在此份同意書上簽名或捺指紋之派下員58人其內並無附件二所列已死亡之派下員，至於其中簽署之派下員林李含笑（編號100）係於其後之100年10月14日死亡，有個人基本資料查詢可按（本院更㈠卷第123頁），則其在死亡前所為之簽署仍屬有效，是上開同意書已有效表達同意選任上訴人為系爭祭祀公業管理人之意思甚明，已逾當時系爭祭祀公業派下現員105人之半數，核與系爭規約書第4條規定相符，而得認定上訴人就系爭祭祀公業有管理權存在。至於上訴人另主張之98年2月4日派下員大會議決及同年11月10日派下員48人簽署同意書之事實，因系爭規約書並無管理人任期年數之規範，則上訴人成為系爭祭祀公業管理人之日期無關閎旨，而無再予論述之必要。從而，被上訴人訴請確認上訴人就系爭祭祀公業之管理權不存在，應非正當，應予駁回。
八、被上訴人得否請求塗銷原審附表所示土地之變更管理者登記？依上所陳，本件上訴人已於98年12月14日經系爭祭祀公業過半數之派下現員以書面同意選任為管理人，有管理權，已如上述，則系爭祭祀公業所有如原審判決附表所示土地之管理者變更登記為上訴人，登記之狀態與事實並無不符，則被上訴人訴請上訴人應將該類管理者變更登記予以塗銷，為無理由，不應准許。
九、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人就系爭祭祀公業無管理權存在及塗銷原審判決附表所示土地之管理者變更登記予以塗銷等節，均屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。
十、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第十一庭
審判長法 官 林金吾
法 官 詹文馨法 官 徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書記官 張淑華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。