臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈠字第50號上 訴 人 黃木陸訴訟代理人 林秋萍律師被 上 訴人 方建智訴訟代理人 楊綉貞上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國98年12月29日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第428 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101 年6 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴及該訴訟費用部分均廢棄。
確認被上訴人對上訴人以附表三所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。經查，上訴人主張以坐落台北市○○區○○段1 小段619 、666 號土地及同小段1379建號（門牌號○○○區○○路○○○ 巷○○號）之房屋（下合稱系爭房地）所設定登記如附表三所示最高限額抵押權所擔保之債權（即原審共同被告楊綉貞於民國97年8 月31日轉讓予被上訴人之債權新台幣（下同）240 萬元）不存在，為被上訴人所否認，是兩造就前開債權債務關係是否存在有爭執，致上訴人之法律上地位有不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，是本件應有確認利益，上訴人提起本件確認之訴，依法即無不合。
二、上訴人主張：訴外人葉素珍前向伊誆稱可代為操作房地產投資，並表示可以支票作為投資金額，伊乃簽發附表二所示支票（下稱系爭支票）交予葉素珍。嗣原審共同被告楊綉貞（業經判決確定）於97年8 月8 日如附表一編號２、３所示之支票發票日期屆至時，向伊表示持有伊簽發面額五百餘萬元之支票，為使不遭退票，同意借伊120 萬元使其「過票」，且要求伊簽發面額490 餘萬元如附表二編號３之本票作為擔保，伊依其指示簽發本票後，復要求伊設定抵押，伊乃提供系爭房地設定附表三所示之最高限額抵押權予楊綉貞指定之被上訴人方建智，惟伊與被上訴人間在附表三所示之最高限額抵押權存續期間97年7 月31日至清償日98年7 月30日止並無任何債權債務關係。被上訴人於100 年9 月23日通知伊受讓楊綉貞之債權，應屬臨訟虛構；內容縱然屬實，被上訴人受讓之債權種類、發生時間均不在附表三所示之最高限額抵押權擔保債權之範圍內。附表三所示之最高限額抵押權之存續期間內兩造既無任何債權債務關係，上開抵押權之登記，對伊所有權有所侵害，伊應得請求塗銷附表三所示最高限額抵押權之設定登記等情。求為確認被上訴人對系爭房地之附表三所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在及命被上訴人應塗銷上開抵押權設定登記之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠第一審判決廢棄。㈡確認被上訴人對上訴人以附表三所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應塗銷附表三所示最高限額抵押權設定登記（上訴人對原審共同被告楊綉貞之請求業已判決勝訴確定，不在本審之審理範圍）。
三、被上訴人則以：上訴人早將系爭房地所有權狀置於訴外人陳金笙處，請陳金笙為其簽發之支票調現，陳金笙於97年7 月21日起陸續持係爭支票向楊綉貞調現，金額計4,963,900 元，楊綉貞均匯款至陳金笙之帳戶。上訴人於97年7 、8 月間，向陳金笙表示如附表一編號１、２、３所示之支票無法兌現，陳金笙乃商請楊綉貞借款263,900 元、60萬元、120 萬元予上訴人「過票」，上訴人並簽發附表二編號１、２票面金額分別為60萬元、120 萬元之本票交予楊綉貞，並載「茲收到此金額無誤」，雙方約定債權起算日為97年7 月31日，清償期日為98年7 月30日。因楊綉貞將伊寄放於楊綉貞處之
200 萬元借予上訴人，上訴人與楊綉貞乃約定將附表三所示最高限額抵押權設定予伊，兩造於97年8 月12日至第10名代書事務所，上訴人並簽下附表二編號３票面金額4,963,900元之本票。楊綉貞已於同年8 月31日轉讓其中之附表一編號６（面額90萬元）、７（面額90萬元）之支票債權及附表二編號１（面額60萬元）之本票債權，合計240 萬元之債權予伊，上訴人稱與伊間無附表三所示最高限額抵押權所擔保之債權關係云云，顯然不實等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張伊為系爭房地之所有權人，系爭房地上有附表三所示最高限額抵押權登記，抵押權人為被上訴人，擔保債權總金額為1,200 萬元，擔保債權範圍為97年7 月31日之金錢消費借貸，清償日為98年7 月30日，上訴人曾先後簽發如附表一所示支票及附表二本票等事實，有歷史票據資料、本票影本、系爭房地之土地建物登記簿謄本、他項權利證明書及臺北市建成地政事務所99年4 月28日北市建地三字第099307
059 00號函及所附土地登記申請書、抵押權設定契約書等在卷（見原審卷㈠卷第5-16、67-71 頁，本院前審卷㈠第88-9
5 頁），被上訴人對此亦不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人主張伊與被上訴人間並無附表三所示最高限額抵押權所擔保之債權債務，上開抵押權因欠缺從屬性而不存在等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事
訴訟法第277 條定有明文。又消極確認之訴，就法律關係或權利之存在，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號、42年台上字第170號判例要旨參照）。是本件確認抵押權擔保債權不存在之訴，自應由被上訴人舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在。
㈡被上訴人主張：附表三所示最高限額抵押權所擔保之債權，
係被上訴人於97年8 月31日自楊綉貞受讓之債權240 萬元，固於100 年12月15日提出記載「立契約書人楊綉貞（下稱甲方）與方建智（下稱乙方）雙方就債權轉讓事宜，約定如下：一、甲方對第三人黃木陸有債權共新台幣496 萬3,900 元，甲方對黃木陸上開債權，甲方同意於民國97年8 月31日將甲方對黃木陸之本票債權60萬元、支票債權90萬元、支票債權90萬元共240 萬元的範圍內移轉給乙方，甲方將60萬元本票乙紙、90萬元本票2 紙交給乙方，任乙方對黃木陸行使債權。二、就債權轉讓通知，由乙方負責通知黃木陸。... 中華民國97年8 月31日」之轉讓契約書為證（本院更㈠卷第59頁）。上訴人則辯稱該轉讓契約書係臨訟製作，虛偽不實。
經查：
⒈被上訴人於臺灣雲林地方法院98年度訴字第248 號債務人異
議之訴事件（下稱雲林地院異議之訴事件），該訴係被上訴人以前揭轉讓契約書所載被上訴人自楊綉貞受讓之附表二編號１之面額60萬元本票，於取得臺灣板橋地方法院98年度司票字第324 號准許強制執行之裁定後，聲請臺灣雲林地方法院以98年度司執字第8220號執行事件對於上訴人所有之雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地進行強制執行，上訴人因而提起確認本票債權不存在之債務人異議事由。被上訴人在該訴審理中即已自陳：「事實上的債權債務關係是存在楊綉貞與原告（按即上訴人，下同）之間，只是楊綉貞借用我的名義」、「（是否有拿到本票及支票？）從來沒有。」「（這張票是否見過或持有過？【提示票號274923之本票】）沒有看過。」、「（楊綉貞有無跟你說要把你的錢借給原告？）我不知道，因為楊綉貞的錢有時候有借給別人」、「（你到底有無借錢給原告？）我本身沒有借錢給原告，是我表姐楊綉貞與原告有支票的債務關係」、「我與原告沒有債務關係」、「原告的抵押權是在我的名下，但是原告與我表姐有債權債務關係，我是完全與原告沒有債權債務關係」等語（本審卷第44頁背面至第45頁）。可見被上訴人於98年間在雲林地院異議之訴事件應訊時，已表明並未見過前揭附表二編號１面額60萬元之本票，並是認對於上訴人完全無任何債權債務關係可言。再參以楊綉貞於上開雲林院異議之訴事件98年間審理時亦到場證稱：「雖然錢是我借給原告，但是如果用我的名義為抵押權人，蘇重德會知道，我會不好意思，所以我就用被告（按即被上訴人，下同）之名義為抵押權人，讓原告設定抵押權給被告」各語（本院更㈠卷第45頁），亦從未提及伊已將與上訴人間任何債權轉讓予被上訴人乙情，可證上開債權轉讓契約所載揚綉貞於97年8 月31日轉讓包括上揭本票債權在內共240 萬元之債權予被上訴人，並同時交付票據予被上訴人行使債權等情，無可採信。
⒉被上訴人雖辯稱：伊於雲林地院陳述與上訴人間無債權關係
，係以為雲林土地之抵押權並無抵押債權，並非兩造間均無債權云云，與附表三所示最高限額抵押權無關。惟依證人即辦理附表三所示最高限額抵押權登記之代書張月秀之證言：兩造及楊綉貞等人於97年8 月間至第10名事務所，表示債權債務關係已經確定，債權是在97年7 月31日之前發生，在97年7 月31日結算，他們說是上訴人欠楊綉貞的錢，當時除系爭房地外，上訴人另提供雲林的不動產來設定，但因證人無法跑雲林的文件，故僅協助填寫雲林的設定文件，交由被上訴人自己送件等語（本院前審卷㈠第78頁背面至第79頁），足見上訴人與楊綉貞係洽談以上訴人所有之系爭房地及雲林之土地一併作為二人間在97年7 月31日前完成結算之所有債權債務關係擔保，被上訴人在場參與，並又提供自己名義擔任抵押權人，且負責至雲林送件，自當知悉上開情節，所辯誤會雲林土地與系爭房地係不同債權關係云云，難以採信。⒊依被上訴人之訴訟代理人楊綉貞於本審陳述：被上訴人將20
0 萬元置於伊處，讓伊運用，伊會給予被上訴人利息云云（本院更㈠卷第114 頁），可見本件被上訴人將金錢置於楊綉貞處，既已由楊綉貞給予利息，金錢由楊綉貞全權處理，則當上訴人向楊綉貞調借款項，係該二人間之消費借貸關係，故被上訴人得為附表三所示最高限額抵押權之抵押權人原因，係因楊綉貞請託或要求上訴人辦理而已，並非基於伊自己與上訴人間有何債權債務關係，或受讓楊綉貞對於上訴人之債權而來。是以被上訴人執前述轉讓契約書所載，主張附表三所示最高限額抵押權所擔保之債權為楊綉貞於97年8 月31日轉讓包括上開本票在內之債權乙節，應無可採。
⒋其次，所謂最高限額抵押權者，乃債務人或第三人提供其不
動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881 條之1 第1 項、第2 項定有明文。而民法第88
1 條之12第1 項第1 款復規定：最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定。其立法意旨為：最高限額抵押權之當事人雙方約定原債權之確定期日者，於此時點屆至時，最高限額抵押權所擔保之原債權即基於當事人之意思而歸於確定。所謂最高限額抵押權所擔保之原債權確定期日屆至，因當事人約定而生者（參民法第881 條之4 第1 項），該約定即係限定最高限額抵押權之擔保債權，以於確定期日前發生之債權為限。且抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，應經登記，始生擔保之效力。另按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。民法第297 條定有明文；再債權是否受抵押權之擔保，需該債權係發生於抵押權所存續之期間，此為解釋上當然之道理。本件依附表三所示最高限額抵押權設定契約書及登記謄本所載，系爭最高限額抵押權所擔保者，乃上訴人為擔保其於97年7 月31日對於被上訴人所負之金錢消費借貸債權1, 200萬元或因債務不履行之賠償金（原審卷㈠第11-16 、67-68 頁，本院前審卷㈠第93頁），而證人即代書張月秀亦結稱：附表三所示最高限額抵押權之債權是在97年7 月31日之前發生，在97年7 月31日結算等語（本院前審卷㈠第78頁背面），則系爭最高限額抵押權所擔保者自應以上訴人於97年7 月31日對被上訴人所負金錢消費借貸債務為限。被上訴人經本院闡明後，陳明附表三所示最高限額抵押權所擔保者，並非被上訴人自己對於上訴人之債權，而為伊自楊綉貞處所受讓之債權（本院更㈠卷第78頁背面）。惟伊主張受讓債權之憑據即前揭轉讓契約書其真實性已有可疑；何況被上訴人係在100 年12月15日本院準備程序期日始提示前揭轉讓契約書於上訴人（本院更㈠卷第56頁背面至第57頁），則其債權讓與自於是時起始生效力。細繹其上所載：上訴人係於97年8 月31日始自楊綉貞處受讓對於上訴人之「本票債權60萬元、支票債權90萬元、支票債權90萬元共240 萬元的範圍內移轉給乙方」，可見被上訴人係受讓票據債權（本院更㈠卷第59頁、99頁背面），乃其債權受讓時間及受讓債權之附表二編號１之本票到期日（97年8 月13日）或附表二編號６、７之支票發票日（分別為97年8 月20日、31日）均在系爭抵押權所擔保之債權發生日期即97年7月31日以後，受讓之債權又非金錢消費借貸債權或因債務不履行之賠償金，均與附表三所示最高限額抵押權登記內容不符，則被上訴人受讓之上開票據債權不在附表三所示最高限額抵押權擔保之範圍甚明。
⒌綜上，上訴人主張被上訴人所述受讓之票據權利非在附表三
所示最高限額抵押權擔保之範圍內，則附表三所示最高限額抵押權於約定之所擔保債權確定期日屆至時未發生債權，堪以採信，其請求確認附表三所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
㈢上訴人得否以附表三所示最高限額抵押權因欠缺從屬性而不
存在，請求被上訴人塗銷上開抵押權登記？⒈按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然
若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，有最高法院83年台上字第1055號判例可參。
⒉被上訴人既未能舉證證明附表三所示最高限額抵押權約定之
97 年7月31日兩造間確有債權金錢消費借貸債權或因債務不履行之賠償金債權存在，而被上訴人本審中主張之受讓票據債權又不在附表三所示最高限額抵押權所擔保之範圍，均如前述，是於附表三所示最高限額抵押權存續期間內，既無金錢消費借貸債權或因債務不履行之賠償金債權發生，且權利存續期間業已屆滿，附表三所示最高限額抵押權所擔保之債權確定不再發生，從而被上訴人請求被上訴人即抵押權人塗銷附表三所示最高限額抵押權設定登記，應屬有據。
六、綜上所述，上訴人請求確認附表三所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在，暨請求被上訴人就上開抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項、第3項所示。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
民事第十一庭
審判長法 官 林金吾
法 官 徐福晉法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
書記官 李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌───┬──────┬──────┬─────┐│編號 │ 發票日 │ 票面金額 │ 票據號碼 ││ │ │（新臺幣元）│ │├───┼──────┼──────┼─────┤│ 1 │97年8月6日 │ 263,900 │EN0000000 │├───┼──────┼──────┼─────┤│ 2 │97年8月7日 │ 60萬 │EN0000000 │├───┼──────┼──────┼─────┤│ 3 │97年8月8日 │ 120萬 │EN0000000 │├───┼──────┼──────┼─────┤│ 4 │97年8月14日 │ 60萬 │EN0000000 │├───┼──────┼──────┼─────┤│ 5 │97年8月20日 │ 50萬 │EN0000000 │├───┼──────┼──────┼─────┤│ 6 │97年8月20日 │ 90萬 │EN0000000 │├───┼──────┼──────┼─────┤│ 7 │97年8月31日 │ 90萬 │EN0000000 │├───┼──────┼──────┼─────┤│ │合 計 │ 4,963,900 │ │└───┴──────┴──────┴─────┘附表二：
┌───┬──────┬──────┬─────┬────┐│編號 │ 發票日 │ 票面金額 │ 票據號碼 │備註 ││ │（到期日） │（新台幣元）│ │ │├───┼──────┼──────┼─────┼────┤│1 │97年8月8日 │ 60萬 │CH274923 │ ││ │（97年8月13 │ │ │ ││ │日） │ │ │ │├───┼──────┼──────┼─────┼────┤│2 │97年8月8日 │ 120萬 │CH274924 │ ││ │（97年8月13 │ │ │ ││ │日） │ │ │ │├───┼──────┼──────┼─────┼────┤│3 │97年7月31日 │0000000元 │TH0000000 │受款人為││ │ │ │ │楊綉貞 ││ │ │ │ │ │└───┴──────┴──────┴─────┴────┘附表三：
┌─┬──────────────┬────┬────┬────┬────────┐│編│ 設定抵押權之不動產 │所有權人│面 積│權利範圍│備註 ││號│（門牌號碼） │ │平方公尺│ │ │├─┼──┬───────────┼────┼────┼────┼────────┤│１│土地│台北市○○區○○段1小 │上訴人 │1093 │249/ │ ││ │ │段619地號 │黃木陸 │ │10000 │ ││ │ ├───────────┤ ├────┼────┤ ││ │ │台北市○○區○○段1小 │ │3 │1/5 │ ││ │ │段666地號 │ │ │ │ │├─┼──┼───────────┼────┼────┼────┼────────┤│２│建物│台北市○○區○○段1小 │同上 │第1層， │ 全部 │建築式樣主要建築││ │ │段1379建號 │ │層次面積│ │材料及房屋層數：││ │ │（門牌：台北市萬華區萬│ │84.39； │ │鋼筋混凝土造5層 ││ │ │大路424巷39號） │ │附屬建物│ │樓房 ││ │ │ │ │：平台 │ │ ││ │ │ │ │8.79 │ │ │├─┴──┴───────────┴────┴────┴────┼────────┤│一、收件機關：臺北市大安地政事務所 │ ││二、權利種類：最高限額抵押權 │ ││三、收件年期：97年 │ ││四、字號：萬華字第112060號 │ ││五、登記日期：97年8月12日 │ ││六、權利人：方建智 │ ││七、債權額比例：全部 │ ││八、擔保債權總金額：新台幣12,000,000元 │ ││九、擔保債權總類及範圍：97年7月31日之金錢消費借貸 │ ││十、清償日期：98年7月30日 │ ││十一、利息（率）：無 │ ││十二、遲延利息：無 │ ││十三、違約金：逾期每萬元每日加罰新台幣10元 │ ││十四、其他擔保範圍約定：因債務不履行之賠償金 │ ││十五、權利標的：所有權 │ ││十六、設定權利範圍：全部 │ ││十七、流抵約定：債權已屆清償期而未受清償時本抵押物之所有權移屬│ ││ 抵押權人所有 │ ││十八、設定義務人：黃木陸 │ ││ │ │└───────────────────────────────┴────────┘