臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈠字第77號上 訴 人 宋昆銘訴訟代理人 徐士斌律師被上訴人 許瑞源訴訟代理人 楊仲傑律師上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年12月25日臺灣士林地方法院98年度訴字第990號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於
102 年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾貳萬零玖佰貳拾元及自民國九十八年七月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國九十八年七月十七日起，於租賃關係存續期間，按月給付上訴人新台幣貳萬壹仟柒佰零伍元。
核定被上訴人占有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地，每月應給付上訴人之租金為新台幣貳萬壹仟柒佰零伍元。
第一、二審（除確定部分外）、發回前第三審訴訟費用及追加之訴訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣伍拾柒萬貳仟元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰柒拾壹萬肆仟陸佰玖拾伍元為上訴人預供擔保後，得免假執行。
事實及理由
壹、程序上理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審主張被上訴人所有門牌號碼臺北市○○○路○段○○號12樓之2、之4、之5、之6（建號分別○○○區○○段○○段1759、1761、1762、1763），及地下2層（所有權應有部分1/21）建物（下合稱系爭房屋），就所坐落之臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）並無對應之所有權應有部分，伊為該基地之所有人，被上訴人係無權占用伊所有之基地，本於不當得利之規定請求被上訴人返還其所受相當於租金之利益，或本於土地所有人對於房屋所有人就其所坐落之基地存有默示租賃權，依租賃關係請求被上訴人給付租金；嗣於本院追加主張如法院認被上訴人占用系爭土地，推定有租賃關係，依最高法院48年度台上字第1457號判例、73年民事庭會議決議，及民法第1條之規定，並類推適用民法第425條之1第2項之規定，追加聲明請求核定被上訴人使用系爭土地之租金為每月新台幣（下同）2萬1705元（見本院更㈠卷一第104- 107頁、卷二第10頁反面），被上訴人雖表示不同意，惟核係基於被上訴人所有上開建物占用上訴人所有上開基地之事實請求被上訴人給付，其基礎事實同一，無庸得被上訴人之同意，應准追加。
二、上訴人原依不當得利及租賃之法律關係，請求被上訴人給付52萬920元本息，及自98年7月17日起，至坐落臺北市○○區○○段○○段000地號上之建物改建時止，按月於每月1日給付2萬1,705元（見本院更㈠卷一第32、87頁），嗣於本院追加請求核定租金，並將請求被上訴人給付租金部分之聲明更正為：被上訴人應給付52萬920元本息，並自98年7月17日起，至「將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地返還上訴人之日」止，（或於租賃關係存續期間），按月給付上訴人2萬1705元（見本院更㈠卷二第125頁），核屬聲明特定之補正，非屬訴之變更，追加，先予敘明。
貳、實體部分
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人52萬920元，及自
98年7月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應自98年7月17日起至將坐落台北市○○區○○段○○段000地號土地返還上訴人之日止（或於租賃關係存續期間），按月給付上訴人2萬1705元。
㈢請求核定被上訴人使用上訴人所有坐落台北市○○區○○
段○○段000地號土地應有部分10000分之345之租金為每月2萬1705元。
㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
㈤願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段1小段922至927、928-2、933、934、937至942、990、990-1地號計17筆土地分別為訴外人陳燦焜、許坤山（即被上訴人之父）等20餘人所有，於67年4月3日由陳燦焜以起造人名義申請建造執照，由地主許坤山等20餘人分別出具土地使用權證明書及土地使用權同意書，合建地下3層、地上12層計78戶之大廈1棟，其中926地號土地係許坤山所有。嗣68年6月7日變更起造人名義為陳燦焜等87名，許坤山以其子即被上訴人名義為建物起造人，並與起造人即訴外人周武雄、許李賜玉、周高貴美共有建物。前揭17筆土地於70年3月27日辦理合併登記為同小段922地號，面積1319平方公尺，許坤山之所有權應有部分為345/10000。該大廈於71年11月26日辦理建物第一次登記，嗣被上訴人於92年4月21日以買賣為原因自其他共有人周武雄、許李賜玉、周高貴美取得建號1759（下稱建號1759，門牌號碼臺北市○○○路○段○○號12樓之2）、1761（下稱建號1761，同上號12樓之4）、1762（下稱建號1762，同上號12樓之5）、1763（下稱建號1763，同上號12樓之6）4戶建物之其他應有部分。另被上訴人亦有建號1618（即同上號地下2層）所有權應有部分1/21。嗣許坤山於95年11月28日死亡，其子女許瑞德、許瑞華及被上訴人均拋棄繼承，而由其子許瑞鐘繼承，系爭土地於96年6月12日辦理繼承登記為許瑞鐘所有，許瑞鐘復於96年6月29日將系爭土地出賣並辦理所有權移轉登記與伊。被上訴人所有之系爭房屋，無權占有使用系爭土地，致伊受有相當於租金之損害，爰依民法不當得利之法律關係，請求被上訴人給付。又兩造就系爭土地存有默示租賃關係，伊亦得依租賃關係請求被上訴人給付租金。
爰求為命被上訴人：㈠給付77萬4648元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈡自起訴狀繕本送達之翌日起，至系爭土地上之建物改建時止，按月給付3萬2277元，及自到期日起至清償日止，按年息5％計算之利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院減縮聲明為：被上訴人應給付上訴人65萬1144元本息，及按月於每月1日給付上訴人2萬7131元，經本院前審依不當得利之規定，判命被上訴人應給付52萬920元及自98年7月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並應自98年7月17日起，至系爭土地上之建物改建時止，按月於每月1日給付2萬1,705元，並駁回上訴人其餘上訴，上訴人就其敗訴部分未聲明不服，被上訴人就其敗訴部分不服提起第三審上訴，經最高法院發回後，上訴人於本院追加依最高法院48年度台上字第1457號判例、73年民事庭會議決議，及民法第1條之規定，類推適用民法第425條之1第2項之規定，請求法院核定租金，並將請求被上訴人給付租金部分之聲明更正為：被上訴人應給付52萬920元本息，並自98年7月17日起，至將坐落台北市○○區○○段○○段000地號土地返還上訴人之日止（或於租賃關係存續期間），按月給付上訴人2萬1705元）。
被上訴人則以：系爭土地上興建系爭大樓，係經由全體土地所有權人同意為分管使用之約定，交予共有人陳燦焜等人興建大樓後各自占有使用，已成立分管契約。又原地主出具土地使用權同意書，始得興建大樓，伊並非無權占有。另上訴人為系爭土地之前手許瑞鐘之妻舅，上訴人與許瑞鍾對系爭土地之買賣為通謀虛偽，為圖謀伊之房屋而為，渠等間之買賣契約無效，上訴人並未取得系爭土地之所有權，亦不得主張不當得利。且依公寓大廈管理條例第9條第1項之規定，伊有權使用系爭土地。退步言之，如得成立不當得利，上訴人請求返還之金額過高云云，資為抗辯。
三、上訴人主張坐落臺北市○○區○○段1小段922至927、928-2、933、934、937至942、990、990-1地號計17筆土地分別為陳燦焜、許坤山等20餘人所有，於67年4月3日由陳燦焜以起造人名義申請建造執照，地主許坤山等20餘人分別出具土地使用權證明書及土地使用權同意書，合建系爭大廈，其中926地號土地為許坤山所有。嗣68年6月7日變更起造人名義為陳燦焜等87名，許坤山以被上訴人名義為建物起造人，並與建物起造人即周武雄、許李賜玉、周高貴美共有建物。上開17筆土地於70年3月20日合併登記為系爭土地，原地主許坤山分得應有部分395/10000（上訴人誤載為345/10000），該大廈於71年11月26日辦理建物第一次登記，被上訴人與周武雄、許李賜玉、周高貴美登記分得第12層8戶房屋，各戶房屋均登記為4人共有，於92年4月21日各共有人互相以買賣為原因辦理所有權移轉登記，被上訴人取得系爭房屋所有權全部。嗣許坤山於95年11月28日死亡，其子女許瑞德、許瑞華及被上訴人均拋棄繼承，而由其子許瑞鐘繼承，系爭土地並於96年6月12日辦理繼承登記為許瑞鐘所有，許瑞鐘復於
96 年6月29日將系爭土地出賣並辦理所有權移轉登記為上訴人所有等情，業據提出土地登記謄本、建物登記謄本、臺北市政府工務局67建（建成）（太）字第9號建造執照、土地使用權證明書、使用執照、士林地院函（見原審卷第7-12頁、92 -96、77-91頁）為證，且經本院向臺北市政府建築管理處調閱系爭土地建築執照（含建築使用執照）全部案卷查明屬實，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、本院之判斷：㈠玉泉段1小段第1758至第1765建號計8戶房屋，權利範圍所
有權應有部分1/4，係許坤山基於所有之意思提供土地與他人合建而原始取得所有權：
⒈查許坤山、許兩傳（即許坤山之姪）、王冠窯業公司（
許坤山為股東）等人於67年間與陳燦焜等地主提供土地與陳燦焜合建，原以陳燦焜為起造人，嗣於68年6月7日變更起造人名義為陳燦焜等87名，許坤山以被上訴人名義、許兩傳以其配偶許李賜玉名義、王冠窯業公司以周武雄及周高貴美名義為建物起造人，該建物於71年11月26日辦理第一次登記，被上訴人與周武雄、許李賜玉、周高貴美共同分得第12層即玉泉段1小段第1758至第1765建號計8戶房屋，權利範圍均各為1/4，其中除第1760建號建物於76年7月29日移轉登記予台灣區玻璃同業公會外，其餘7戶房屋於92年4月21日互相以買賣為原因辦理所有權移轉登記，由被上訴人取得系爭房屋所有權全部之事實，業據證人即被上訴人之兄許瑞鐘證述：「慶福大樓坐落的基地我們這邊有三筆，一筆登記為王冠窯業、一筆登記為許兩傳、另一筆登記為許坤山。當時因為大家都很忙，所以就推周文雄代表處理，後來發現周文雄有問題，就把他弟弟周武雄列為起造人，許坤山是用許瑞源名義為起造人，許兩傳是用他太太許李賜玉名義登記，王冠就用周武雄、周高貴美名義登記，周高貴美是周文雄的太太，‧‧因為當時本來是三個人的土地，王冠蓋好後土地沒有了，他的部分轉入許兩傳跟許坤山名下，每個人持分萬分之395，75年左右12樓之3賣給臺灣省玻璃工業同業公會，這間房子土地持分由許兩傳拿出萬分之51，許坤山土地持分也讓出萬分之50，目前上訴人登記的是萬分之345。‧‧」等語（見本院更㈠卷二第80頁反面）、證人即被上訴人之姐許瑞華證述：「‧‧許坤山是許兩傳的叔叔，起造的時候權利沒有分得很清楚，只有各自提出起造人的名字，但造成每個人都是應有部分四分之一，後來我在管理時候財政部有租金的申報問題，弄得很麻煩，所以就決定作應有部分的移轉，‧‧」、「王冠我爸爸是股東‧‧」等詞（見本院更㈠卷二第26 頁正、反面）可憑，並有土地登記謄本、建物登記謄本、建造執照、使用執照（見原審卷第7-12、92 -96、80 -81頁、本院更㈠卷一第126-367頁）可佐。再依證人即許坤山之外甥方英仁證述：「（受命法官問：就坐落台北市○○區○○段○○段000○地號土地許坤山有跟他人合建之事情，是否知情？）知道，是跟建商陳燦焜合建，陳燦焜也是地主，陳燦焜當時有建設公司，實際情形我不是很清楚。」、「（上訴人訴訟代理人問：慶福大樓這四間房屋是否都是許坤山出資、出地合建？）他出地與建商合建分到這四間。」、「（受命法官問：這件是許坤山跟地主找建商合建，不是籌資金自建？）是跟建商合建。」等語（見本院更㈠卷一第78頁反面、第79頁）、證人即同段
941、942地號地主陸金蘭證述：「（受命法官問：你是不是原來玉泉段一小段941、942 地主之一？）地目我不是記得很清楚，但是是繼承我父母親的財產。系爭土地我母親在的時候有與人合建沒有錯，但是合建細節我不清楚，應該有二、三十年的時間。應該是跟建商合建。建商名稱我忘記了。」、「我確定我們應該是跟建商合建，不是他們幾個地主自己出資興建的。」等詞（見本院更㈡卷一第58頁），足見上開玉泉段1小段第1758至第1765建號計8戶房屋，權利範圍所有權應有部分1/4，係許坤山提供所有土地參與合建而分得，嗣再經與其他建物共有人周武雄、許李賜玉、周高貴美互相以買賣為原因辦理所有權應有部分移轉登記，由被上訴人終局取得系爭房屋所有權全部。
⒉又許坤山為將因合建受分配之房屋贈與被上訴人，乃以
被上訴人為起造人，逕辦理所有權第一次登記之事實，業據證人方英仁證述：「（受命法官問：合建分得房屋起造人為何會列許瑞源？）他爸爸當時就確定要把房子給許瑞源，就我知道他已經有分不動產給他大兒子、二兒子跟他女兒，只有許瑞源還沒有，所以才以許瑞源為起造人。」、「（受命法官問：據你所知，許坤山關於這個房子坐落土地，有無交代土地要給誰？）一開始去跟人家合建時候確定土地、房屋都是要給許瑞源。」等語（見本院更㈠卷一第78頁反面、第79頁）、證人許瑞華證述：「（受命法官問：系爭房屋許坤山為何以許瑞源為起造人？）我有一個哥哥許瑞鐘、二個弟弟許瑞源、許瑞德。我父親有土地就會跟人家合建，分得房子就分別以我們是兄弟姊妹的名字為起造人，許瑞鐘分○○○路○段000號一整棟，我分北投中和街我現在的住處一棟，許瑞德○○○區○○街○○○巷○弄○號一棟，許瑞源就是分到系爭房屋。」等詞（見本院更㈠卷二第26頁）可稽。則許坤山顯係以所有之意思，提供土地合建房屋，並將受分配之房屋處分贈與被上訴人，僅為減省先以其名義辦理所有權第一次登記後再移轉登記予被上訴人致登記程序之繁複，乃逕以被上訴人為起造人，並辦理第一次建物所有權登記，上開玉泉段1小段第1758 至第1765建號計8戶房屋，權利範圍所有權應有部分1/4，應為許坤山原始取得所有權。許坤山既係以所有之意思提供土地合建而原始取得上開房屋所有權，其取得所有權非以登記為要件，雖以被上訴人名義為起造人，並辦理第一次建物所有權登記，亦無礙其原始取得所有權之認定。被上訴人抗辯：係由伊原始取得上開房屋所有權云云，不足採取。
⒊證人即被上訴人之兄許瑞鐘雖證述：伊父許坤山倘有土
地與人合建，分得房屋均以子女名義辦理所有權登記，但均由許坤山管理、運用，租金及稅金均由伊母親許林玉雲收取、繳納，房屋所有權狀亦均由伊父母保管，系爭房屋因有避稅考量始以被上訴人名義辦理登記，許坤山並曾指示要出售系爭房屋以清償家族債務等語（見本院更㈠卷二第80-82頁），惟與證人方英仁、許瑞華證述：許坤山係將因合建受分配之房屋贈與被上訴人，乃以被上訴人為起造人，逕辦理所有權第一次登記等語已有不符。再參以許瑞鐘另證述：「‧‧許瑞源73年底因為財產問題跟我有爭執，被我父親趕出皇冠窯業，之後我跟他也沒有往來，‧‧94年我父親大腸癌開刀後，許瑞德來跟我說許瑞華跟許瑞源想要將父親送到養老院，我不同意就接我父親來跟我住，‧‧」等詞（見本院更㈠卷二第81頁），足見與被上訴人間非無嫌隙；而上訴人為許瑞鐘配偶之兄宋燕泉之次子，其取得系爭土地所有權係因許瑞鐘所經營之皇冠窯業公司有積欠宋燕泉等人借款無力清償，許瑞鐘乃以系爭土地所有權為抵償等情，亦據證人許瑞鐘證明（見本院更㈠卷二第92頁反面），則證人許瑞鐘與上訴人間，存有金錢債務之利害關係，自難期待其所為之證言毫無偏頗之虞。況再參以許坤山有子女許瑞鐘、許瑞德、許瑞華及被上訴人4人，許坤山提供土地與他人合建所分得之房屋，除上開房屋以被上訴人為起造人並辦理所有權登記外，其餘坐落台北市○○○路○段○○○號房屋一棟，係以許瑞鐘名義為起造人並辦理所有權登記、另坐落臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號及同弄4號房屋則分別以許瑞德、許瑞華名義為起造人辦理所有權登記之事實，業據證人許瑞華、許瑞鐘分別證述明確（見本院更㈠卷二第26頁、第80頁反面），另系爭房屋之房屋稅一向由被上訴人繳納，除據證人許瑞華證述明確（見本院更㈠卷二第26頁反面）外，並據被上訴人提出房屋稅繳款書可證（見本院更㈠卷二第36-58頁）。而許坤山於95年間死亡後，上開房地迄仍分別登記為許瑞鐘、許瑞華、許瑞德及被上訴人所有，亦有土地及建物登記謄、異動索引可據（見本院更㈠卷二第59- 69頁），許坤山之繼承人即許瑞鐘均未將上開房地列為許坤山之遺產，以申報稅捐並主張權利，亦為上訴人所未爭執，則許坤山顯有使其子女按登記狀態各自取得房地所有權之意思甚明。上訴人徒據證人許瑞鐘上開證詞，主張系爭房屋係許坤山借名登記於被上訴人名下云云，不足採取。
㈡系爭土地與其上之系爭房屋之關係，應為租賃：
按土地與其上之房屋之關係，究屬使用借貸、租賃或其他情形，及當事人間如何行使權利，應由個案查明衡酌當事人繼受情形、當事人間之關係、意思、使用情形、付費與否、雙方間所得利益與所受損害、有無權利濫用、是否違反誠信原則及公共利益等情，分別認定（最高法院95年度第16次民事庭會議決議一參照）。經查：
⒈按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的
，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例意旨參照）。另最高法院73年第5次民事庭會議決議略謂：「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租。」上開最高法院判例意旨，已增列為民法第425條之1內容，並於88年4月21日由總統令增訂公布，且經民法債編施行法明定自89年5月5日施行，該新增條文規定雖未經民法債編施行法明定具有溯及效力，惟發生於上開增訂法條生效施行前之房屋及土地轉讓事實，倘與上開實務見解內容相符，仍得援用上開實務見解及法理。是於民法第425條之1開始施行前，土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋先後出賣者，依上開判例及決議意旨，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，仍應推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。又該所謂「土地及房屋同屬一人」，應可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內。
⒉查許坤山、許兩傳（即許坤山之姪）、王冠窯業公司（
許坤山為股東）等20餘名地主於67年間提供坐落臺北市○○區○○段○○段922至927、928-2、933、934、937至942、990、990-1地號計17筆土地參與合建，許坤山以被上訴人名義、許兩傳以其配偶許李賜玉名義、王冠窯業公司以周武雄及周高貴美名義為建物起造人，上開17筆土地於70年3月20日經合併登記為系爭土地，該建物於71年11月26日辦理第一次登記，被上訴人與周武雄、許李賜玉、周高貴美共同分得第12層即上開玉泉段1小段第1758至第1765建號計8戶房屋，權利範圍均各為1/4，許坤山、許兩傳及王冠窯業公司所配賦之系爭土地權利，均登記在許坤山及許兩傳名下，各取得所有權應有部分395/ 10000，有如前述，堪認上開房屋與系爭土地間，有符於「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形存在。依上開說明，即應推定上開房屋與系爭土地所有人間在房屋得使用期限內，有租賃關係。而上開房屋，嗣再經互相以買賣為原因辦理所有權應有部分移轉登記，由被上訴人終局取得系爭房屋所有權全部，亦有如前述，則系爭房屋原應受配賦之基地所有權應有部分，顯係由許坤山取得，許瑞鐘因繼承自許坤山取得系爭土地所有權應有部分，自應受該推定租賃關係之拘束。
⒊又許瑞鐘因負欠上訴人之父宋燕泉等人借款，乃將其所
有系爭土地所有權應有部分345/10000，於96年6月29日以買賣為原因登記為上訴人所有乙節，業據證人許瑞鐘證述：「（受命法官提示本院卷一第72頁到75頁，問：
支票及協議書你有無見過？）有見過。這是我們跟宋碧雪（我太太的妹妹）、宋燕泉、宋碧蓮他們借錢，總共借了五千多萬元，我們公司開支票給他，上訴人是我太太哥哥的兒子，宋昆銘是宋家債權人之代表，他就住在我那邊，所以就叫他代表來簽協議書。」等語可憑（見本院更㈠卷二第92頁反面），並有土地登記謄本、支票及協議書可稽（見原審卷第7頁、本院更㈠卷一第72-75頁）。被上訴人雖抗辯：上訴人與許瑞鐘就系爭土地之買賣係通謀而為虛偽意思表示云云，惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依最高法院48年臺上字第29號判例意旨，該第三人應負舉證之責。被上訴人就此並未舉證以為證明，此部分抗辯殊難採信。上訴人主張其為系爭土地之所有權人，應可採信。上訴人既以買賣為原因自許瑞鐘受讓系爭土地所有權，依民法第425條買賣不破租賃之規定，亦應受該推定租賃關係之拘束。
⒋被上訴人雖辯稱：許坤山等地主申請建造執照時，已分
別出具土地使用權同意書，故其有權無償使用系爭土地云云，固據提出土地使用權同意書為證（見原審卷第79頁）。然建築法第30條規定，起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。依許坤山出具之上開土地使用權同意書上記載「茲有陳燦焜等人，擬在下列土地建築12層RC造建築物壹棟，業經等人完全同意，為申請建造（雜項）執照，特立此同意書為憑。（本同意書應從同意日起 年內提出申請執照，逾期無效」等內容，足見許坤山及其他地主所出具之土地使用權同意書，僅在同意陳燦焜為申請建照或雜項執照及建築時，有權使用系爭土地而已，尚無從據以認定被上訴人有永久使用系爭土地之權利。被上訴人於系爭房屋興建完成後，取得系爭房屋所有權，但並未取得坐落基地之合法權利，有如前述，自不得執許坤山所出具之土地使用權同意書為有權無償使用系爭土地之抗辯。
⒌被上訴人雖再抗辯：系爭土地上興建建物，係經由全體
土地所有權人同意為分管使用之約定，交予共有人陳燦焜等人興建大樓後各自占有使用，已成立分管契約云云，惟上開17筆土地之所有權人，係提供土地與陳燦焜合建房屋，有如前述，並非與共有人間就土地之使用受益為管理之約定，被上訴人執之抗辯：有分管契約存在云云，委不足採。
㈢被上訴人占有系爭土地，非屬不當得利：
兩造間有租賃契約關係存在，有如前述，則被上訴人占有系爭土地，即非「無法律上原因而受利益」之不當得利，上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人返還利益，即屬無據。
㈣上訴人得請求法院核定租金，並請求被上訴人給付之：
⒈按於民法第425條之1開始施行前，土地及房屋同屬一人
，而將土地及房屋先後出賣者，依上開最高法院48年台上字第1457號判例及73年第5次民事庭會議決議意旨，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，仍應推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判，土地所有人並得請求給付地租。而請求法院核定地租，屬形成之訴，在法院核定之前，無從為租金之給付，且被上訴人使用系爭土地並非不當得利，故法院核定租金數額之判決，與依民法第442條請求調整租金之性質非完全盡同，自不限於核定之後始得請求，該判決兼寓確認之性質，而有溯及效力。且上開最高法院判例意旨，已增列為民法第425條之1內容，發生於上開增訂法條生效施行前之房屋及土地轉讓事實，倘與上開實務見解內容相符，仍得援用上開實務見解及法理，請求核定租金並請求給付之。本件被上訴人不僅否認上訴人為土地所有權人，亦否認與上訴人間有推定租賃關係，實難期待兩造得就租金金額達成協議。則上訴人請求法院核定租金，並請求給付之，即屬有據。
⒉被上訴人因許坤山之贈與雖取得系爭房屋所有權，但自
始未取得所坐落基地之所有權，有如前述，則被上訴人之系爭房屋雖得類推適用民法第425條之1之規定，推定使用系爭土地期間有租賃關係，但非可當然無償使用該土地，而須支付對價租金與系爭土地所有權人，此當為被上訴人所知悉，而上訴人係自許瑞鐘合法受讓系爭土地所有權，亦有如前述，則其請求法院核定租金，並請求被上訴人給付之，核屬正當，且無權利濫用及違反誠信原則之情。
⒊又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申
報總價年息百分之10為限。又第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。另土地法施行法第25條規定，土地法第97條第1項所謂土地價額依法定地價，而土地法第148條規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，則土地法第97條第1項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。經查：
⑴系爭土地為上訴人所有，所有權應有部分為345/
10000，又系爭房屋使用系爭土地為基地建築，經本院函請臺北市地政士公會鑑定系爭房屋各應分配之基地所有權應有部分比例，其中建號1759之基地應有部分比例為101/10000、建號1761為68/10000、建號1762為53/10000、建號1763為34/10000，另被上訴人所有之建號1618（即同上號地下2層）所有權應有部分1/21，占有基地所有權應有部分比例為34/10000等情，有臺北市地政士公會99年9月1日99北市地公（7）字第0642號函附鑑定報告書可稽（見本院上字卷第45頁、外放鑑定報告書第3、31頁），並為兩造所不爭執（見本院上字卷第60頁），是被上訴人所有之系爭房屋，分別占有系爭土地上開所有權應有部分比例，洵堪認定。
⑵依上訴人所提系爭土地照片及位置圖所示（見本院上
字卷第80-83頁），系爭土地緊鄰臺北市○○○路，鄰近市○○道、臺北車站，交通便捷，週遭有綠蔭、住宅、商店，生活機能豐富且市況繁榮，再斟酌系爭房屋為住商混合大樓等一切情狀，本院認為按系爭房屋坐落基地之申報總價年息8％計算以核定租金，應屬適當。
⑶系爭房屋中建號1759之基地所有權應有部分比例為
101/ 10000、建號1761為68/10000、建號1762為53/10000、建號1763為34/10000、建號1618（即同上號地下2層）所有權應有部分1/21，占有基地所有權應有部分比例為34/10000，已如前述，合計占有基地比例為290/10000 （101＋68＋53＋34＋34＝290）。
另系爭土地面積為1319平方公尺，96年1月申報地價每平方公尺8萬5115.2元，有土地登記謄本、地價第二類謄本（見原審卷第7、12頁）可稽，上訴人主張以96年1月申報地價計算核定每月租金即屬有據。爰依此核定兩造就系爭土地之租金為每月2萬1,705元【計算式：85,115.2×1,319×(290/10000）×8％÷12＝21,705元，元以下四捨五入】。
⒋又上訴人於96年6月29日取得系爭土地所有權，則其請
求被上訴人給付自96年6月29日起以24個月計算之租金52萬0,920元本息（計算式：21,705×24＝520,920），及自98年7月17日起，於租賃關係存續期間，按月給付2萬1,705元，即屬正當。
五、綜上所述，上訴人依租賃關係請求被上訴人給付52萬920元及自98年7月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自98年7月17日起，於租賃關係存續期間，按月給付上訴人2萬1705元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請分別為附條件准、免假執行之宣告。上訴人追加依最高法院48年度台上字第1457號判例、73年民事庭會議決議，及民法第1條之規定，類推適用民法第425條之1第2項之規定，請求核定被上訴人使用上訴人所有系爭土地之租金為每月2萬1705元，為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第4項所示。又當事人所提數項法律關係，請求法院依其單一聲明而為判決，屬重疊合併，若依其中之一請求有理由，而其餘請求無理由，法院應就其請求有理有部分，為其勝訴之判決，至其餘請求無理由部分，無庸為駁回之諭知，故上訴人依不當得利法律關係所為之請求無理由部分，自無庸另為駁回之諭知，附此敘明。
六、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。